ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין מתחם ככר השעון נגד הקדש איסקנדר :

1

בתי המשפט

בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו

הפ 000631/07

בש"א 17123/07

לפני

כבוד השופטת ענת ברון

תאריך:

11/09/2008

בעניין:

מתחם כיכר השעון בע"מ

המבקשת

נ ג ד

1 . הקדש איסקנדר עווד

2 . הנאמן על הקדש איסקנדר עווד

המשיבים

פסק דין

פתח דבר

1. התובענה שבפניי שהוגשה בדרך של המרצת פתיחה עניינה בבקשה למינוי כונס נכסים מכוח תקנה 388 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד- 1984 (להלן: "תקנות סד"א"), לצורך אכיפת הסכם שנחתם בין המבקשת - מתחם כיכר השעון בע"מ (להלן: "המבקשת"), לבין המשיב מס' 1 - הקדש איסקנדר עווד (להלן: "ההקדש"), באמצעות המשיב מס' 2 - האב מקריוס עיד המשמש כנאמן על נכסי ההקדש (להלן: "האב עיד"; למען הנוחות, אלא אם כן יצוין אחרת, אתייחס להקדש ולאב עיד יחדיו כאל ההקדש). מדובר בהסכם פשרה שאליו הגיעו הצדדים במהלך סכסוך משפטי שהתגלע ביניהם, ושקיבל תוקף של פסק דין ביום 18/5/04 במסגרת ע"א 8773/02; הכל כפי שיפורט בהמשך.

נוסף על כך, עסקינן בבקשה שהגיש ההקדש לעיכוב ההליכים בתובענה מכוח סעיף 5 לחוק הבוררות, התשכ"ח- 1968 (להלן: "חוק הבוררות") – בגין תניית בוררות שבהסכם קודם שנחתם בין הצדדים, ולטענת ההקדש מחייבת אותם גם עתה (בש"א 17123/07).

רקע עובדתי

2. המבקשת היא חברה שנוסדה בשנת 1997, ועיסוקה הוא ביזמות בתחום הנדל"ן.

ההקדש היה במועדים הרלוונטיים לתובענה בעלים במקרקעין שמצויים באזור כיכר השעון ביפו, וידועים כחלקות 4, 5, 6, 7 בגוש 7017 (להלן: "המקרקעין"; דפי מידע מפנקס הזכויות המתנהל בלשכת רישום המקרקעין בתל אביב צורפו כנספח א לתצהירו של מר יאיר מורט, מנהל המבקשת, להלן: "מורט"). המקרקעין נמסרו לבעלותו של ההקדש מכוח שטר הקדש שיצר איסקנדר עווד ז"ל בשנת 1899 לטובת מסדר הנזירים המרוני, ומכוחו של שטר זה אף מונה ראש המנזר המרוני ביפו לנאמן על ההקדש (שטר ההקדש המקורי ותרגומו צורפו כנספח א לתצהיר עו"ד מארון סרור, ב"כ ההקדש; להלן: "עו"ד סרור").

בעיקרן, העובדות הצריכות לעניין אינן שנויות במחלוקת בין הצדדים והן יובאו להלן בתמצית.

3. ביום 19/5/94 התקשר ההקדש (באמצעות האב אגוסטין חרפוש, ששימש באותה עת כנאמן על ההקדש) בהסכם קומבינציה עם חברת אורות יפו לפיתוח והשקעות בע"מ (להלן: "אורות יפו"), להקמת פרויקט בניה על המקרקעין (להלן: "הסכם הקומבינציה" ו- "הפרויקט" לפי העניין; הסכם הקומבינציה צורף כנספח ג לתצהיר עו"ד סרור). על פי הסכם הקומבינציה, אורות יפו התחייבה לבנות על המקרקעין שבבעלות ההקדש מבנים שישמשו למגורים ולמסחר, לשלם להקדש במעמד חתימת ההסכם סך של 650,000$, וכן לבנות עבור ההקדש מבנה בשטח של 900 מ"ר במקרקעין אחרים שבבעלותו – ובתמורה היא תקבל מן ההקדש זכות חכירה למשך 99 שנים ב- 69% מן המקרקעין (ראו סעיפים 11-13 להסכם הקומבינציה).

במועד חתימתו של הסכם הקומבינציה היו בנויים על המקרקעין מבני מגורים שבהם התגוררו דיירים בעלי זכויות דיירות מוגנת, ועל כן במסגרת הסכם זה התחייב ההקדש להביא לפינויים של הדיירים - על מנת שאורות יפו תוכל להרוס את המבנים הקיימים ולהתחיל בעבודות הבנייה (ראו סעיף 9 להסכם הקומבינציה). לצורך מימון הפיצויים וההוצאות הכרוכים בפינוי הדיירים המוגנים מן המקרקעין נטל ההקדש מבנק אמריקאי ישראלי בע"מ (אשר נרכש מאוחר יותר על ידי בנק הפועלים בע"מ, להלן: "הבנק"), עובר לחתימתו על הסכם הקומבינציה, הלוואה שבגינה נרשמה במרשם המקרקעין משכנתא לטובתו של הבנק על המקרקעין (להלן: "המשכנתא").

בסמוך למקרקעין שבהם עסקינן שוכנות חלקות 2, 3 ו- 56 בגוש 7017 וחלקה 18 בגוש 7071, שגם הן (או חלקן) היוו בעבר חלק מנכסיו של ההקדש – עד שהופקעו על ידי עיריית תל אביב לצורך סלילת כביש (להלן: "החלקות המופקעות"). במועד חתימת הסכם הקומבינציה ניהל ההקדש משא ומתן עם העירייה להשבת זכויות הבעלות לידיו בחלקי החלקות שבהם לא עשתה העירייה שימוש בסופו של יום - ועל כן במסגרת הסכם הקומבינציה התחייבו הצדדים לפעול במשותף גם למען מטרה זו, והסכימו כי במידה שיעלה בידם להשיגה, הפרויקט יורחב כך שייבנה גם על שטחן של החלקות המופקעות (ראו "הואיל" שני בעמ' 2 להסכם הקומבינציה).

4. ביום 22/9/97 נחתם הסכם בין המבקשת לבין ההקדש (באמצעות האב אליאס אל-ענדארי, ששימש באותה עת כנאמן על ההקדש), שלפיו המחה ההקדש למבקשת את עיקר זכויותיו והתחייבויותיו כלפי אורות יפו על פי הסכם הקומבינציה - בתמורה לתשלום בגובה מיליוני דולרים, שחלקו שולם במועד חתימת ההסכם ויתרתו עתידה היתה להשתלם במועד השלמת הבניה בפרויקט (להלן: "הסכם כיכר השעון", צורף כנספח ב לתצהיר מורט; ראו סעיפים 9-10 להסכם). בהסכם זה התחייב ההקדש למסור למבקשת לאחר השלמת הפרויקט את זכויות החכירה בחלקו בפרויקט (31%), כאשר יוזכר כי זכויות החכירה ביתרת המקרקעין (69%) היו עתידות להימסר על ידי ההקדש לאורות יפו (ראו סעיף 5.3 להסכם כיכר השעון).

יוער כי סעיף 17 להסכם כיכר השעון קבע תניית בוררות, שלפיה כל סכסוך בין הצדדים בקשר להסכם יובא להכרעת שני בוררים (בורר מטעמו של כל אחד מן הצדדים), ובמקרה של מחלוקת ביניהם - הבוררים ימנו בורר שלישי מכריע (להלן: "תניית הבוררות").

דא עקא, שזמן לא רב לאחר שהומחו לה זכויותיו והתחייבויותיו של ההקדש מכוח הסכם הקומבינציה, הגיעה המבקשת לכלל מסקנה כי אורות יפו מפרה באופן יסודי את התחייבויותיה על פי הסכם זה. משכך, שלחה המבקשת לאורות יפו הודעה על ביטול הסכם הקומבינציה, ובין השתיים התנהל הליך בוררות ממושך בנושא – שהגיע אל קיצו רק ביום 2/1/05, עם מתן פסק בוררות שקבע כי אורות יפו אכן הפרה את הסכם הקומבינציה הפרה יסודית ולכן הוא בוטל כדין (להלן: "פסק הבוררות"; צורף כנספח ג לתצהיר מורט). עוד נקבע בפסק הבוררות כי המבקשת זכאית לפיצוי בגין ההפרה, אשר יקוזז מסכום ההשבה שעל המבקשת לשלם מצידה לאורות יפו כתוצאה מביטול הסכם הקומבינציה; ולאחר קיזוז הפיצוי מסכום ההשבה נותר למבקשת לשלם לאורות יפו סך של כ- 1,000,000$. לטענתה של המבקשת, הפועל היוצא מפסק הבוררות הוא שבעקבות ביטול הסכם הקומבינציה המבקשת קיבלה מאורות יפו את זכויות החכירה ב- 69% מהמקרקעין - אשר היו עתידות להימסר לאורות יפו על ידי ההקדש עם השלמת הפרויקט – ומשכך, ובעקבות הסכם כיכר השעון, המבקשת הפכה לבעלים ב- 100% מזכויות החכירה בפרויקט.

5. כבר בשנת 1999, בד בבד עם ניהול הליך הבוררות בין המבקשת לאורות יפו בנוגע לביטולו של הסכם הקומבינציה, התגלע בין המבקשת לבין ההקדש סכסוך באשר לתוקפו של הסכם כיכר השעון. ביום 1/11/00 פנתה המבקשת לבית המשפט המחוזי בירושלים, בבקשה למתן צו הצהרתי שיקבע כי הסכם כיכר השעון תקף ומחייב את הצדדים לו, ואילו ההקדש מצידו הגיש תביעה שכנגד - למתן צו הצהרתי שיקבע כי הסכם זה חסר תוקף משפטי והוא בטל ומבוטל (ת.א. 2519/00). ביום 31/7/02 קיבל בית המשפט (כבוד השופט י' צבן) את תביעתה של המבקשת, דחה את התביעה שכנגד, והצהיר כי הסכם כיכר השעון תקף (פסק הדין צורף כנספח ד לתצהיר מורט).

ההקדש ערער על פסק הדין לבית המשפט העליון (ע"א 8773/02), ובמהלך הדיון בערעור ובעקבות הליך גישור שאליו פנו, הגיעו הצדדים להסכם פשרה אשר קיבל תוקף של פסק דין ביום 18/5/04 (להלן: "הסכם הפשרה"; צורף כנספח ו לתצהיר מורט).

6. ביצועו של הסכם הפשרה הוא שעומד במרכז הדיון שבפניי, ומשכך ראוי להתעכב על כמה מן ההוראות הקבועות בו:

סעיף 8 להסכם הפשרה קובע כי תכלית ההסכם היא להביא לביטול חלקי של זכויות החכירה במקרקעין שנמסרו למבקשת מאת ההקדש על פי הסכם כיכר השעון, וכן לשנות את סכום התמורה שהמבקשת התחייבה לשלם להקדש בהסכם כיכר השעון. ואולם בסעיף 43 להסכם הפשרה הבהירו הצדדים כי "בכפוף להוראות ולהסדרים הקבועים במסמך זה, כל הוראות הסכם כיכר השעון אשר לא שונו מפורשות בהסדר זה – ישארו בתוקפן" (ההדגשה שלי- ע.ב.).

באשר להיקפן של זכויות החכירה של המבקשת בפרויקט, נקבעו בסעיף 10 להסכם הפשרה הדברים הבאים:

"... הפשרה מושתתת על העיקרון כי הצדדים מסכימים לביטול זכויותיה של חברת המתחם (המבקשת- ע.ב.) ביחס למחצית (50%) של שטחי המתחם (המקרקעין והחלקות המופקעות- ע.ב.) ושל שטחי הפרויקט, באופן שלאחר הביטול החלקי ישאר ההקדש בעלים של מחצית מכלל שטחי המתחם ומכלל שטחי הפרויקט, ואילו זכויותיה של חברת המתחם בשטחי המתחם ובשטחי הפרויקט, ישארו לגבי המחצית (50%) הנותרת בלבד, והכל בכפוף להוראות הסדר זה להלן (להלן- 'הפשרה')."

ואולם, בסעיף 11 להסכם הפשרה הובהר כי ההקדש יהיה זכאי לזכויות ב- 50% מן הפרויקט רק במידה שישלים את "משימת נקיון הזכויות במקרקעין", כלשונו של הסכם זה וכמפורט בסעיף 14 שבו:

"הצדדים מתחייבים לפעול בשיתוף פעולה מלא וכמשימה ראשונה במסגרת משימת נקיון הזכויות לגרום לכך כי עד תום 12 חודשים מיום חתימתו של הסדר זה (הסכם הפשרה- ע.ב.) יתבצע הסדר החזרת החלקות המופקעות והחלקות הנ"ל יירשמו על שם ההקדש בלשכת רישום המקרקעין. ... כל ההוצאות והתשלומים הכרוכים בביצוע רכישת החלקות המופקעות כאמור בס"ק זה לעיל יחולו על ההקדש בלבד." (ראו סעיף 14.1; להלן: "השבת החלקות המופקעות").

"ההקדש יפעל על אחריותו ועל חשבונו ויגרום לכך כי עד ליום הקובע יושג ע"ח של ההקדש הסדר מוסכם עם בנה"פ (הבנק- ע.ב.) שבמסגרתו תסולק ו/או תמחק ו/או תוסר המשכנתא ..." (ראו סעיף 14.2; להלן: "הסרת המשכנתא").

"ההקדש יפעל על אחריותו ועל חשבונו לפנות כדין את כל הדיירים... למרות האמור לעיל, במקרה ובו פינוי הדיירים, כולם או חלקם, יהא כפוף ו/או מותנה בקבלת היתר בנייה, יידחה המועד לביצוע משימת הפינוי למשך זמן סביר מקבלת היתר הבנייה..." (ראו סעיף 14.3; להלן: "פינוי הדיירים המוגנים").

"ההקדש יפעל ויגרום לכך כי עד ליום הקובע (מועד קבלת היתר הבניה בפרויקט- ע.ב.) יגובש סופית חוב הארנונה באופן שניתן יהיה לקבל אישור העירייה לביצוע משימת הרישום (רישום זכויות החכירה במקרקעין בלשכת רישום המקרקעין על שמם של ההקדש והמבקשת במושע- ע.ב.). למען הבהירות יודגש כי במסגרת מילוי משימת נקיון הזכויות אין הכוונה לתשלום חוב הארנונה הכלול בהסדר חוב הארנונה, אלא בגיבושו בלבד..." (ראו סעיף 14.4; להלן: "גיבוש חוב הארנונה").

עוד נקבע בהסכם הפשרה כי לשם מימון משימת נקיון הזכויות במקרקעין יפתח ההקדש חשבון נאמנות, בו יפקיד סכום מינימאלי של 1,900,000$ (ראו סעיפים 16-19).

7. סעיף 28 להסכם הפשרה קובע כי עם השלמת משימת נקיון הזכויות, המבקשת תהא אחראית לתכנון הפרויקט, ביצוע עבודות הבנייה, הניהול והפיקוח על הבנייה, וכן שיווק הפרויקט.

לעניין התמורה שתשולם להקדש, סעיף 11.2 להסכם הפשרה קובע כי ההקדש אינו זכאי עוד לקבלת התמורה הקבועה בהסכם כיכר השעון - מלבד לסכומים ששולמו לו זה מכבר מכוח אותו הסכם; ובסעיף 31 הוסכם כי ההקדש יהיה זכאי למחצית מן התקבולים שיתקבלו מן הפרויקט לאחר ניכוי הוצאות, על פי התחשבנות שתיערך בין הצדדים לאחר שיושלמו בניית הפרויקט ושיווקו. ואולם, הצדדים הבהירו כי במידה שההקדש לא יעמוד באיזה מן התשלומים שעליו לבצע על פי הסכם הפשרה, המבקשת תהא רשאית לשלמם במקומו – שאז יופחת חלקו היחסי של ההקדש (באחוזים) מן התקבולים שיתקבלו מן הפרויקט (ראו סעיף 20).

תמצית טענות הצדדים

8. לגרסתה של המבקשת, ההקדש הפר את הסכם הפשרה. לטענתה, למן מועד חתימתו של הסכם זה ועד למועד הגשת התובענה – במשך כשלוש שנים – נמנע ההקדש במתכוון מלבצע את משימת נקיון הזכויות במקרקעין; ובכלל זה ההקדש הפקיד בחשבון הנאמנות סכום של 150,000$ בלבד אף על פי שהיה עליו להפקיד סכום מינימאלי של 1,900,000$, הוא לא פעל להשבת החלקות המופקעות, לא הסיר את המשכנתא הרובצת על המקרקעין, לא הביא לפינוי הדיירים המוגנים מן המקרקעין, ואף לא פעל לגיבוש חוב הארנונה לעיריית תל אביב.

המבקשת מוסיפה כי לנוכח העובדה שההקדש לא פרע את ההלוואה שנטל מן הבנק ושבגינה נרשמה המשכנתא על המקרקעין - הבנק פתח נגדו בהליכי מימוש המשכנתא בלשכת ההוצאה לפועל, ונוצר חשש ממשי ומיידי לזכויות שקנתה המבקשת במקרקעין מכוח הסכם הפשרה. במצב דברים זה, ובלית ברירה, פרעה המבקשת לטענתה את חובו של ההקדש לבנק בסכום של 2,200,000$, והביאה בכוחות עצמה להסרת המשכנתא (מסמכים בדבר סגירת תיק ההוצאה לפועל נגד ההקדש וביטול רישום המשכנתא מחודש מאי 2007 צורפו כנספחים ח1-ח3 לתצהיר מורט) – ומשכך היא זכאית לחזור אל ההקדש ולגבות ממנו את הסכום ששילמה במקומו לבנק, ולחלופין להפחית את חלקו היחסי של ההקדש בתקבולי הפרויקט כאמור בהסכם הפשרה.

דא עקא, שהמבקשת טוענת כי היא הגיעה למבוי סתום בנסיונותיה להשלים את משימת נקיון הזכויות במקרקעין במקום ההקדש, מאחר שההקדש נמנע מלשתף עימה פעולה בעניין. משכך, המצב הוא שלמרות שלפי הסכם הפשרה המבקשת היא הבעלים במחצית מזכויות החכירה במקרקעין, עבורן היא שילמה זה מכבר להקדש סכומים נכבדים ביותר – לטענתה אין באפשרותה להביא לרישום זכויותיה כדין בלשכת רישום המקרקעין, והיא אף אינה יכולה לממש את זכויותיה על פי הסכם הפשרה באמצעות הליכי הוצאה לפועל. בנסיבות אלה, המבקשת סבורה כי ראוי שבית המשפט יעשה שימוש בסמכות הנתונה לו מכוח סעיף 388 לתקנות סד"א, וימנה את פרקליטה לכונס נכסים שתפקידו להביא לאכיפתו של הסכם הפשרה.

9. ההקדש מקדים וטוען כי יש למחוק את התובענה על הסף, מפאת חוסר סמכות עניינית. לגישתו, סעיף 54(3) לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל, 1922 (להלן: "דבר המלך") קובע כי לבתי הדין של העדות הנוצריות סמכות ייחודית לדון בנושא ניהולו הפנימי של הקדש. משכך, ומאחר שתפקידו של כונס הנכסים - אם יתמנה - יהיה ניהול המקרקעין שבבעלות ההקדש, יש למחוק את התובענה על הסף או להעביר את הדיון בה לבית הדין הכנסייתי של העדה המרונית.

ההקדש אף הגיש בקשה לעיכוב הליכים בתובענה על פי סעיף 5 לחוק הבוררות (בש"א 17123/07; להלן: "הבקשה לעיכוב הליכים"), שבה נטען כי מאחר שהסכם הפשרה אינו מורה באופן מפורש על ביטולה של תניית הבוררות שנקבעה על ידי הצדדים בהסכם כיכר השעון, הרי שתנייה זו עודנה תקפה ומחייבת את הצדדים.

לגופו של עניין, ההקדש טוען כי הוא עשה כל שביכולתו על מנת להשלים את משימת נקיון הזכויות במקרקעין על פי האמור בהסכם הפשרה, ואולם המבקשת הכשילה את צעדיו ואף הפרה את התחייבויותיה שלה מכוח הסכם זה. לטענתו של ההקדש, לא ניתן להביא להשבת החלקות המופקעות ולפינוי הדיירים המוגנים ללא היתר בנייה לפרויקט – ואולם המבקשת, אשר היא זו שאמונה על תכנון וביצוע הפרויקט, ביכרה שלא לפעול לקבלת ההיתר ובכך סיכלה את ביצוען של משימות אלה. ההקדש מוסיף כי המבקשת עשתה שימוש שלא כדין בזכות שניתנה לה בהסכם הפשרה לפעול לפירעון ההלוואה שנטל ההקדש מן הבנק והסרת המשכנתא. לטענתו, המבקשת בחרה לפרוע את ההלוואה, אף על פי שלא היה חשש מיידי כי הבנק ימשש את המשכנתא ולמרות שההקדש הגיע זה מכבר להסדר עם הבנק בנוגע לפירעונה, תוך תשלום סכום שעולה עשרות מונים על סכום ההסדר שסוכם בינו לבין הבנק – הכל מתוך כוונה לנשל את ההקדש מזכויותיו בפרויקט ולהפחית את חלקו היחסי בתקבולים שיתקבלו ממנו בעתיד; והא ראיה שימים ספורים לאחר שעשתה כן, הזדרזה המבקשת להגיש לבית המשפט את התובענה דנן. לבסוף, ההקדש טוען כי הצדדים הסכימו ביניהם שגיבוש חוב הארנונה לעיריית תל אביב יידחה עד לאחר הסרת המשכנתא הרובצת על המקרקעין, ולכן אין למבקשת להלין על ההקדש כי טרם ביצע משימה זו כאשר המשכנתא הוסרה רק לאחרונה.

הנה כי כן, לגרסתו של ההקדש המבקשת היא שהפרה את הסכם הפשרה, ומכל מקום הטענות ההדדיות של הצדדים לעניין הפרת ההסכם טרם נדונו וממילא לא הוכרעו; ומכאן שהמקרה הנדון אינו נופל לגדר המקרים שבהם ראוי למנות כונס נכסים לשם ביצוע הסכם הפשרה, ודין התובענה להידחות. כל זאת, בלא לגרוע מטענתו המקדמית של ההקדש, שלפיה בכל מקרה בית משפט זה חסר סמכות עניינית לדון בתובענה, ומבקשתו האחרת של ההקדש - לעיכוב הליכים בשל תניית הבוררות.

דיון

10. מטעם המבקשת הוגש תצהירו של מורט בתמיכה לתובענה; מטעם ההקדש הוגש תצהירו של עו"ד סרור, וכן תצהירו של מר חיים אלקובי – איש עסקים שעומד בקשרים עסקיים גם עם ההקדש (להלן: "אלקובי").

בתמיכה לבקשה לעיכוב הליכים הוגש תצהירו של האב עיד, ובתמיכה לתגובה לבקשה זו הוגש תצהיר נוסף מאת מורט.

בישיבה מקדמית שהתקיימה בפניי ביום 5/2/08 הגיעו הצדדים להסכמה דיונית אשר קיבלה תוקף של החלטה, כדלהלן:

"בית המשפט יכריע הן בבקשה לעיכוב הליכים והן בתובענה עצמה, ככל שימצא לנכון, וזאת על סמך החומר שבתיק בית המשפט וסיכומים שיגישו הצדדים."

הסמכות העניינית

11. לעמדתו של ההקדש, בית המשפט חסר סמכות עניינית לדון בשאלת מיניו של כונס נכסים לביצוע הפרויקט, וזאת משום שסעיף 54(3) לדבר המלך קובע סמכות שיפוט ייחודית לבתי הדין הדתיים בכל עניין הנוגע להנהלתו הפנימית של הקדש. אין מחלוקת בין הצדדים כי מינויו של נאמן על ההקדש (המכונה "מותלווי") הוא עניין שמסור לסמכותו הייחודית של בית הדין הכנסייתי של העדה המרונית - ואולם בעוד שההקדש סבור כי אין הבדל מבחינת הסמכות העניינית בין מינוי נאמן על ההקדש לבין מינוי כונס נכסים שיפעל לביצועו של הסכם הפשרה, שהרי תפקידו של כל אחד מהם הוא לעסוק בהנהלה פנימית של נכסי ההקדש, ועל כן גם מינוי כונס נכסים מסור לסמכותו הייחודית של בית הדין; המבקשת טוענת כי אין תפקידו של כונס הנכסים לעסוק בהנהלה פנימית של נכסי ההקדש, ולכן לא ניתן לגזור גזירה שווה מסמכות הדיון במינויו של נאמן על ההקדש לסמכות הדיון במינויו של כונס הנכסים. במחלוקת זו שבין המבקשת לבין ההקדש בעניין הסמכות העניינית, דעתי היא כדעתה של המבקשת; ואבאר.

המבקשת עותרת למינוי כונס נכסים לצורך אכיפתו של הסכם הפשרה, כאשר לטענתה של המבקשת אין בידה כל אמצעי אחר לגרום להקדש לבצע את התחייבויותיו על פי הסכם זה:

"מינוי כונס נכסים בידי בית המשפט לאחר מתן פסק הדין משמש חלופה לאכיפת פסק הדין בהליכי ההוצאה לפועל ונהוג לכנותה כהוצאה לפועל מן היושר (Equitable Execution להבדיל מ- Execution at Law), על שום ששורשיו של הליך זה נעוצים בדיני היושר (Equity) האנגליים. הליך זה נועד לסייע ביד נושה, שספק אם יצליח לממש את זכותו הפסוקה כלפי החייב באמצעות הליכי האכיפה הרגילים המוכרים במשפט המקובל." [אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי, 586 (מהדורה תשיעית, 2007)].

אין עוררין כי על מנת להביא לביצועו של הסכם הפשרה, לכאורה יהא על כונס הנכסים, אם ימונה, לבצע פעולות ניהול שונות של המקרקעין (ובכללם השבת החלקות המופקעות, פינוי הדיירים המוגנים וגיבוש חוב הארנונה לעיריית תל אביב) – ואולם חרף זאת לא ניתן לומר כי מטרת מינויו של כונס הנכסים היא ניהול נכסי ההקדש, אלא שהניהול כאמור הוא רק אחד מן האמצעים שיעמדו לרשותו בביצוע תפקידו. ודוק: התכלית שעומדת בבסיס הבקשה למינוי כונס נכסים היא אכיפת הסכם הפשרה שבו התקשר ההקדש ושקיבל תוקף של פסק דין, הסכם אשר חורג מענייניו הפנימיים של ההקדש באשר הוא נוגע ליחסיו עם המבקשת. משכך, אין מקום להתייחס למינוי כונס נכסים בנסיבות אלה כעניין שנוגע להנהלתו הפנימית של ההקדש – ובית הדין הכנסייתי של העדה המרונית אינו בעל סמכות ייחודית לדון בתובענה.

האם יש מקום להורות על מינויו של כונס נכסים?

12. סעיף 388 לתקנות סד"א מורה כדלקמן:

"(א) הוגשה בקשה למינוי כונס נכסים, רשאי בית המשפט, או רשם שהוא שופט, אם הדבר נראה לו צודק ונוח, לעשות, לפי טופס 45, את הדברים האלה:

(1) למנות כונס נכסים לכל רכוש, בין לפני מתן פסק הדין ובין לאחריו;

(2) לסלק כל אדם מהחזקת הרכוש או ממשמורתו;

(3) להעמיד את הרכוש להחזקתו, למשמורתו או לניהולו של כונס הנכסים;

(4) להעניק לכונס הנכסים את הסמכויות שבידי בעל הרכוש, כולן או מקצתן, כפי שייראה לבית המשפט או לרשם כאמור, בכל הנוגע להגשת תובענות והתגוננות בהן, מימוש הרכוש, ניהולו, שמירתו, שימורו והשבחתו, גביית דמי שכירות ורווחים מן הרכוש ואופן השימוש בהם וחתימה ע