ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין איגור רובינשטי נגד מובילי סלע ב :

בית הדין הארצי לעבודה

עע 000268/07

איגור רובינשטיין

המערער

מובילי סלע בע"מ

המשיבה

בפני: השופט עמירם רבינוביץ, השופטת נילי ארד, השופט שמואל צור

נציג עובדים, מר אמנון כספי, נציג מעבידים, מר חיים קמיניץ

בשם המערער - עו"ד דניאל טויטו

בשם המשיבה - עו"ד אופק בלאיש

פסק דין

השופט עמירם רבינוביץ

1. השאלה המונחת לפתחנו בהליך זה היא, האם יש מקום להתערב בהחלטת ועדת התעסוקה מיום 6.8.2006 (להלן: ועדת התעסוקה), לפיה פוטר המערער מעבודתו במשיבה (להלן: החברה) בשל שירות המילואים אליו נקרא. בית הדין האזורי בבאר שבע (עב 2805/06 ; סגנית הנשיא יהודית גלטנר-הופמן כדן יחיד) השיב על שאלה זו בחיוב ומכאן ערעור המערער.

הרקע

2. המערער, נהג משאית במקצועו, החל לעבוד בחברה ביום 21.1.2005. בחודש מאי 2005 נקרא המערער לשירות מילואים לתקופה 18.7.2005 – 10.8.2005. במאמר מוסגר יצוין, כי בפועל ועם התייצבותו של המערער לשירות המילואים קוצרה התקופה האמורה.

3. לטענת המערער, זמן מה לאחר קבלת צו הקריאה ביקשה ממנו החברה לפנות לקצינת הקישור על מנת להביא לביטולו של הצו. המערער פנה לקצינת הקישור, אך בקשתו לביטול או דחיית הצו נדחתה. יחד עם זה, ציינה קצינת הקישור, כי לאחר ההתייצבות לשירות מילואים יבחן הנושא בשנית.

4. ביום 14.7.2005 נגנבה המשאית עליה נהג המערער. המשאית נגנבה כשעה לאחר שהוחנתה על ידי המערער על ידי נטרול הקוד והתנעה באמצעות מפתח ללא כל סימני פריצה. לטענת החברה, בנתונים אלה יש להצביע, על מעורבותו של המערער בגניבה. יצוין, כי על אף האמור לעיל לא הגישה החברה תלונה למשטרת ישראל בגין הגניבה, כיוון שלטענתה הגשת התלונה כנגד המערער – עובד החברה - הייתה שוללת את זכאותה לקבלת פיצוי מחברת הביטוח.

5. המערער טען, כי לאחר גניבת המשאית ויום אחד בלבד טרם החל את שירות המילואים, פיטרה אותו החברה מעבודתו, וזאת בשל שירות המילואים אליו נקרא. המערער טען, כי גרסת החברה, לפיה היה מעורב בגניבת המשאית אין לה על מה שתסמוך, וכי טענה זו היוותה תירוץ בלבד לפיטוריו, שעה שהסיבה האמיתית הייתה יציאתו לשירות מילואים. בהקשר זה טען המערער, כי היה מוכן להיבדק בבדיקת פוליגרף.

6. לאור טענתו כי פוטר בשל שירות המילואים אליו נקרא, פנה המערער ביום 6.9.2005 לוועדת התעסוקה שהוקמה לצורך ביצוע חוק חיילים משוחררים (החזרה לעבודה), תש"ט – 1949 (להלן : חוק חיילים משוחררים). ב"כתב התביעה" שהגיש המערער, התבקשה הוועדה לחייב את החברה ב"תשלום פיצויים בסכום השווה לחמש פעמים השכר שהתובע קיבל בעבור חודש העבודה שבסמוך לפני הפרת זכותו".

7. החברה מצידה טענה במכתב שנשלח ביום 11.9.2005, כי המערער לא פוטר כלל מעבודתו, כי עניין גניבת המשאית נמצא בבדיקה, וכי "לאחר סיום הבדיקות, והסקת המסקנות, יוחלט על המשך ההליך כלפי העובד הנ"ל".

8. ועדת התעסוקה שדנה בעניינו של המערער קיימה שתי ישיבות במהלכן נשמעו מטעם המערער עדותו שלו ושל מר אמיל לדזינסקי, עובד לשעבר בחברה, ומטעם החברה עדויותיהם בעלי החברה (מר שי סלע ומר שמעון סבח) ושל מר אלי פרץ, חשב החברה.

9. ביום 6.8.2006 נתנה החלטתה של ועדת התעסוקה. בהחלטתה קבעה הוועדה כי יש לקבל את תביעת המערער מהטעמים הבאים: במקרה הנוכחי הוכח כי החברה הפסיקה את עבודת המערער "בין ע"י הודעתו של איציק סלע ב-17 יולי 2005 ולקיחת מכשיר המירס מן התובע, ובין ע"י אי העסקתו של התובע בשובו משרות המילואים, כיוון שלא נמצאת משאית שהתובע יוכל לעבוד באמצעותה"; הנטל המוטל על החברה להוכיח כי הפיטורים במועד הראשון לא נעשו בשל שירות המילואים הוא כבד, וזאת לאור סמיכות הזמנים בין שירות המילואים למועד הפיטורים. החברה לא עמדה בנטל זה, בין השאר, משום שהחשד שהמערער היה מעורב בגניבת המשאית נותר בגדר חשד בלבד, וזאת לאור העובדה כי גם לאנשים אחרים הייתה גישה למפתחות המכונית וכן לא הוגשה תלונה למשטרת ישראל.

10. אשר למועד הפיטורים השני – המדובר בטענה "דחוקה" ש"הועלתה לראשונה רק בישיבה השנייה ע"י מר שמעון סבח, בעוד בכתב התשובה שלו לכתב התביעה, לא ציין זאת כלל". לגבי מועד זה לא השכילה החברה – עליה מוטל הנטל – להוכיח כי הפיטורים לא נעשו מחמת שירות המילואים אליו נקרא המערער. בכל מקרה, מכיוון שפיטורים אלה נעשו בתוך התקופה של 30 יום, במהלכה חל איסור לפטר עובד ללא היתר מהוועדה, המדובר בפיטורים "אסורים".

11. לאור האמור לעיל פסקה הוועדה למערער את הסכומים הבאים : "סכום השווה ל – 5 פעמים השכר החודשי של 7,197 ש"ח, דהיינו, סך של 35,985 ש"ח" וכן סכום של 4,000 ש"ח "כהוצאות עבור הליך זה".

12. לא נחה דעתה של החברה מפסיקת ועדת התעסוקה, ולכן הגישה ערעור על פסיקה זו לבית הדין האזורי בבאר שבע. בהודעת הערעור טענה החברה, כי קביעת ועדת התעסוקה לפיה פוטר המערער פעמיים אינה מתיישבת עם הגיונם של דברים, וכי המערער פוטר מעבודתו בשל החשד שהיה מעורב בגניבת המשאית, ולא בשל שירות המילואים אליו נקרא. בהקשר זה הדגישה החברה כי לא מוטלת עליה החובה להוכיח מעורבותו של המערער בגניבה, ודי בחשד הרובץ עליו להוכחת הטענה, כי לא פוטר בשל שירות המילואים.

פסק דינו של בית הדין האזורי

13. בית הדין האזורי קיבל את ערעורה של החברה וקבע, כי יש מקום להתערב בהחלטת ועדת התעסוקה. פסיקתו של בית הדין האזורי נומקה בנימוקים הבאים: משפוטר המערער יום לפני יציאתו למילואים אין מקום להיזקק למועד הפיטורים השני שארע לאחר שירות המילואים ; המערער עצמו הודה בעדותו בפני ועדת התעסוקה, כי הסיבה לפיטוריו הייתה החשד לגניבת המשאית; מחומר הראיות שהוצג בפני ועדת התעסוקה עולה, כי מדובר בנסיבות העניין בחשד מבוסס; לא הונחה כל ראיה הקושרת בין הפיטורים לשירות המילואים בו נטל המערער חלק; סמיכות הזמנים בין הפיטורים למועד היציאה לשירות מילואים שלעצמה, אין בה כדי להעיד על קשר סיבתי בין השניים.

על פסק דינו של בית הדין האזורי הוגש ערעור המערער.

טענות הצדדים בערעור

14. בערעורו טען המערער, כי בפני בית הדין האזורי לא הונחו כל נימוקים בגינם היה מקום להתערב בהחלטת ועדת התעסוקה. בהקשר זה טען המערער, כי בניגוד להלכה הפסוקה שם בית הדין האזורי שיקול דעתו תחת שיקול דעת ועדת התעסוקה, לה הוענקה הסמכות לבחון את הקשר בין פיטורי המערער לשירות המילואים אליו נקרא, וכי "בית דין הדן בערעור על החלטות וועדת התעסוקה מצמצם עצמו לביקורת שיפוטית רק כאשר עולות טענות בדבר חריגה רבתי של הוועדה מכללי המשפט המנהלי".

15. לגופו של עניין טען המערער, כי מעדותו בפני ועדת התעסוקה ניתן ללמוד, כי הסיבה שניתנה לו לפיטוריו הייתה החשד במעורבות בגניבת המשאית, אך לא ניתן ללמוד, כפי שפסק בית הדין האזורי, כי הודה כי הסיבה לפיטוריו הייתה החשד במעורבות בגניבת המשאית. עוד טען המערער, כי עדויותיהם של בעלי החברה סותרות האחת את רעותה ומחזקות בשל כך את עדותו.

16. המערער הדגיש כי לפני שירות המילואים פנתה אליו החברה וביקשה ממנו כי ישתחרר משירות המילואים, וכי החשד כי המערער היה מעורב בגניבת המשאית נותר בגדר חשד לא מבוסס. נתונים אלה, לשיטת המערער, מפריכים את טענת החברה, לפיה לא היה קשר סיבתי בין פיטוריו לשירות המילואים.

17. החברה תמכה בפסק דינו של בית הדין האזורי וחזרה, בעיקרו של דבר, על הטענות שהשמיעה בכתב הערעור שהוגש לבית הדין האזורי על החלטת ועדת התעסוקה.

הכרעה

18. טרם נבוא לכלל הכרעה בערעור, מוצאים אנו לתקן שגגה שיצאה תחת ידיו של בית הדין האזורי בקובעו, כי הביקורת שמפעיל בית הדין האזורי על החלטת ועדת התעסוקה המוקמת מכוח חוק חיילים משוחררים זהה לביקורת השיפוטית המופעלת על החלטות של רשויות מנהליות.

19. ועדת התעסוקה מוקמת מכוח סעיף 20(א) לחוק חיילים משוחררים ולפיו :

"

שר הבטחון ימנה ועדות תעסוקה לצורך חוק זה. יושבי ראש הועדות יתמנו בידי שר המשפטים לאחר התייעצות עם שר הביטחון".

20. סמכותה של ועדת התעסוקה מעוגנת בסעיף 21(א) לחוק חיילים משוחררים, בו נקבע :

"אדם הטוען שחוק זה מקנה לו זכויות ושזכויותיו אלה הופרו (הנקרא להלן "תובע"), רשאי תוך זמן המתקבל על הדעת לפנות לועדת תעסוקה בבקשה שתפסוק בכל ענין הנוגע לזכויותיו האמורות".

21. על פי פסיקה שיצאה מלפני בית דין זה מהווה ועדת התעסוקה טריבונל מעין שיפוטי. סגנית הנשיא (בדימוס) אלישבע ברק אוסוסקין עמדה על כך בפסק הדין בעניין משחקי יצירה בע"מ (ע"ע 300116/98 סביון – משחקי יצירה בע"מ, לא פורסם, ניתן ביום 3.4.2005).

22. מסקנה זו מתבקשת גם מההוראות השונות הקבועות בחוק חיילים משוחררים העוסקים בהרכבה ובסמכויותיה של ועדת התעסוקה. כך לדוגמא סעיף 20(ג) לחוק קובע כי יושב ראש הוועדה יהא "אחד הכשיר לכהן כשופט בית משפט שלום" ; סעיף 26(א) לחוק קובע כי : "לועדת תעסוקה סמכויות כסמכויותיה של ועדת חקירה, שנתמנתה לפי פקודת ועדות החקירות, ושהוענקו לה כל הסמכויות שניתן להעניק לועדת חקירה כזאת על פי סעיף 5 לפקודה האמורה" ; סעיף 21(א) שנזכר לעיל קובע כי על הוועדה לפסוק בכל עניין הנוגע לזכויות המעוגנות בחוק. והחשוב מכל - כפי שעולה מהוראות החוק, תפקידה העיקרי של הוועדה הוא להכריע במחלוקת בין שני צדדים באשר לשאלה, האם הופרו הזכויות המוקנות מכוח החוק האמור. בכך נבדלת הוועדה מרשויות מינהליות. יפים לענייננו דברים שכתב השופט (בדימוס) ד' לוין בספרו "טריבונלים שיפוטיים במדינת ישראל" (תל אביב, תשכ"ט), 18 ולפיהם :

"בתי המשפט המיוחדים כוללים רשויות שיפוטיות ומעין שיפוטיות שונות ורבות. האופייני והמשותף לכולם הוא – שעליהם להכריע במחלוקת ובסיכסוך בין שני צדדים מתוך הפעלת סמכות שיפוטית, דהיינו :'עליהם לקבל אינפורמציה, לשמוע טענות ומענות, לשקול בדעתם גורמים כנגד גורמים, ולפסוק בעניין המובא לפניהם. הם, וכל אחד מאלה הנוטלים חלק בדיוניהם, חייבים, איפוא, לשקול כל דבר ולפסוק לפי מצפונם, על סמך החומר המוגש לפניהם בדרך הרגילה והמקובלת'. לאור זאת ניתן, וצריך, להבחין טריבונלים אלה מגופים אדמיניסטרטיביים וסמכויות אדמיניסטרטיביות גרידא, שאפילו מכריעים הם בעניינים, מוציאים צווים, מפעילים שיקול דעת – עדיין אין הם בגדר ערכאה שיפוטית או מעין שיפוטית כלל ועיקר ; אין הם פוסקים בריב בין שני הצדדים".

23. מן האמור לעיל מתבקשת, כאמור, המסקנה כי ועדת התעסוקה היא טריבונל מעין שיפוטי. תפקידה לברר את העובדות הנוגעות לעניין לאחר שמיעת טענות הצדדים ולהכריע בסוגיות העומדות בפניה.

24. ממעמדה של ועדת התעסוקה, ומעצם היותה טריבונל מעין שיפוטי, נגזרת היקפה של הביקורת המופעלת על ידי בית הדין האזורי בבואו לדון בערעורים המוגשים אליו בנוגע להחלטות ועדות התעסוקה. בהקשר זה קובע סעיף 23(א) לחוק חיילים משוחררים כי :

"על כל החלטה ועל כל צו של ועדת תעסוקה אפשר לערער לפני בית דין אזורי כמשמעותו בחוק בית הדין לעבודה, תשכ"ט-1969 תוך עשרים ימים מיום מסירת ההודעה על ההחלטה או הצו לתובע ולנתבע".

סעיף 24 לחוק חיילים משוחררים קובע כי :

"בית דין אזורי רשאי לדחות את הערעור, או לבטל את ההחלטה או את הצו שעליו מערערים ולהחליט כל החלטה ולתת כל צו שועדת תעסוקה מוסמכת להם".

25. עינינו הרואות, הלשון בה נוקט חוק חיילים משוחררים היא "ערעור". בעניין זה קיים דמיון בין הסמכויות הנתונות לבית הדין האזורי בדונו בערעור על החלטת ועדת התעסוקה לפי סעיף 24 לחוק חיילים משוחררים לבין הסמכויות הנתונות לערכאת ערעור בבתי המשפט הרגילים, לגביהם נקבע, בתקנה 462 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, כי:

"בית המשפט שלערעור מוסמך ליתן כל החלטה שצריך היה לתיתה, או לאשר או לבטל את ההחלטה שניתנה ולהורות על דיון חדש, או ליתן החלטה נוספת או אחרת ככל שיחייב הענין; בית המשפט רשאי להשתמש בסמכותו זו אף אם הערעור מתייחס רק לחלק מן ההחלטה, ורשאי להשתמש בה לטובת המשיבים או בעלי הדין האחרים, כולם או מקצתם, אף אם לא הגישו ערעור או ערעור שכנגד" (וראה לעניין זה גם תקנה 110לתקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין), תשנ"ב – 1991) שלשונה זהה ללשון תקנה 462 הנזכרת לעיל)

26. לאמור, סמכותו של בית הדין האזורי בערעור המוגש על החלטת ועדת התעסוקה היא רחבה ודומה לסמכותו של בית משפט רגיל הדן בערעור על פסק דין של ערכאה נמוכה. עמד על כך חברי, השופט צור בפרשת לוגסי, בה נדונה השאלה מה טיבו של הליך הערעור בבית הדין לעבודה על החלטות של ועדות הערר הפועלות מכוח החוק המדיניות הכלכלית לשנת הכספים 2004 (תיקוני חקיקה), תשמ"ד - 2004 ("תוכנית ויסקונסין"). אומנם פסק הדין באותה פרשה עוסק בשאלת מעמדה של ועדת הערר מכוח חוק המדיניות הכלכלית, ואולם לאור הדימיון הקיים בין שתי הועדות מצאנו לנכון להביא את הדברים שנפסקו שם :

" החלטה של וועדת ערר ניתנת לערעור בפני בית דין אזורי לעבודה (סעיף 47 לחוק המדיניות הכלכלית). מדובר בערעור על החלטת וועדת ערר הדנה כערכאת בירור מקורית בהחלטת המתכנן. מבנה זה משקף מציאות הדומה לזו של ערעור על פסק דין של בית משפט מן הדרגה הנמוכה אל בית משפט גבוה ממנו:

'בערעור כזה אין יסוד לדרוש או לצפות כי הביקורת תהיה רחבה ומעמיקה יותר מזו המופעלת כרגיל על ידי בית משפט לערעורים, כאשר הוא דן בערעור על פסק דין של בית משפט נמוך יותר, או אולי אפילו מזו המופעלת על ידי בג"צ. ואכן, נראה כי הלכה למעשה ערעור כזה דינו כדין ערעור רגיל' " (ע"ע 68/07 לוגסי – משרד התעשיה, המסחר והתעסוקה, טרם פורסם, ניתן ביום 30.5.2007 ולשם השוואה ראו גם פסיקתו של בית דין זה בכל הנוגע להיקף ההתערבות בהחלטות ועדות המומחים הפועלות מכוח החוק לפיצוי נפגעי גזזת, תשנ"ד - 1994 - ע"ע 1159/02 סמי ימין – מדינת ישראל, לא פורסם, ניתן ביום 20.12.2005).

27. זאת ועוד. לשונו של סעיף 24 לחוק חיילים משוחררים דומה ללשונו של סעיף 18 לחוק הפרשנות, תשמ"א 1981 העוסק בסמכות לדון בערר או בהשגה. בסעיף זה נקבע כי :

"הסמכה לדון ולהכריע בערר או בהשגה אחרת על החלטה של רשות - משמעה גם הסמכה לאשר את ההחלטה בשינויים או בלא שינוי, לבטלה ולהחליט החלטה אחרת במקומה או להחזיר את הענין עם הוראות לרשות שהחליטה.

28. בבואו לדון בהיקף הביקורת בהליך זה ערר או השגה קבע בית המשפט העליון כי :

"בעוד הביקורת השיפוטית אמורה לבדוק אם לא נפלה טעות בהחלטה המינהלית, הביקורת בהשגה או בערר נערכת על-פי רוב כדיון מחדש ומאפשרת מתן החלטה אחרת במקום זו שניתנה על-ידי הרשות המקורית. באופן כזה רשאית הרשות הדנה בהשגה להעמיד את שיקול-דעתה במקום שיקול-דעת הרשות המקורית, וזאת כל עוד אין מתפרשת כוונה אחרת מהחוק המיוחד החל על הענין" (רע"א 2425/99 עיריית רעננה נ' י.ח. יזום והשקעות בע"מ, לא פורסם, ניתן ביום 12.9.2000).

29. סבורים אנו, כי ההלכה שנפסקה לעיל רלוונטית גם בכל הנוגע להיקף הביקורת שעל בית הדין האזורי להפעיל בבואו לדון בערעורים על החלטות ועדות התעסוקה וזאת לאור לשונו ותכליתו של סעיף 24 לחוק חיילים משוחררים ובמיוחד בשל מעמדה של ועדת התעסוקה ואופי הדיון בה. לאור האמור לעיל, עת נבחנת החלטת ועדת התעסוקה לא נדרש בית הדין האזורי לצמצם עצמו לעילות ההתערבות בהחלטות מינהליות מכוח ההלכה הפסוקה (חוסר סמכות, חוסר סבירות וכו'), אלא רשאי הוא לשים שיקול דעתו תחת שיקול דעתה של ועדת התעסוקה, כל זאת, דרך כלל, על יסוד התשתית העובדתית שפרשו הצדדים בפני ועדת התעסוקה.

30. יוער, כי הגם שהיקף התערבותו של בית הדין האזורי בהחלטות ועדת התעסוקה רחבה מהיקף ההתערבות בהחלטות מינהליות, אין משמעו של דבר כי בית הדין האזורי דן בעניין כערכאה ראשונה. לעניין זה יפים הדברים שנפסקו ביחס להיקף התערבותה של ערכאת ערעור בפסק דינה של ערכאה נמוכה ולפיהם :

"בדרך כלל לא תמהר ערכאת הערעור להתערב בשיקול דעתו של בית המשפט קמא. ערכאת הערעור לא תמהר להתערב בממצאים עובדתיים של הערכאה הראשונה ובהערכת מהימנותם של עדים, בפרט כשהם תומכים במסקנה. על אחת כמה וכמה תימנע ערכאת הערעור מהתערבות כזו, כאשר הערכאה הראשונה צללה למעמקי הראיות, בחנה ובדקה את הדברים ביסודיות ועשתה ככל האפשר לבירור האמת" (ח' בן נון הערעור האזרחי (תל אביב, תשנ"ז), 139).

ולענייננו

31. בשים לב לדברים שנפסקו לעיל ולאחר שבחנו טענות הצדדים הגענו למסקנה כי אין מקום להתערב בהחלטת ועדת התעסוקה ולפיכך, דין הערעור להתקבל, וזאת מנימוקים כפי שנפרט להלן.

32. האיסור לפטר עובד שנקרא לשירות מילואים קבוע בסעיף 41א לחוק חיילים משוחררים ולפיו :

"(א1) לא יפטר בעל מפעל עובד בשל שירותו במילואים, קריאתו לשירות מילואים או שירותו הצפוי בשירות מילואים, לרבות בשל תדירותו או משכו (בחוק זה - פיטורים בשל שירות מילואים), ואם פיטרו - בטלים הפיטורים.

(

(ב) לא יפטר בעל מפעל עובד בתקופת היותו בשירות מילואים אלא בהיתר מאת ועדת התעסוקה; ולענין שירות מילואים העולה על יומיים רצופים, לא יפטרו בלא היתר כאמור גם בתקופה של שלושים ימים לאחר תום שירות המילואים; לא תיתן הועדה היתר לפי סעיף קטן זה אלא אם כן יוכיח בעל המפעל כי הפיטורים המבוקשים אינם בשל שירות המילואים; הועדה תיתן את החלטתה, ככל הניתן, לאחר שתובא לפניה תגובת העובד.

ס' 12)

(ג) במניין ימי ההודעה המוקדמת לפיטורים, לא יבואו התקופות המפורטות בסעיף קטן (ב).

(ד) בהליך לפני ועדת התעסוקה לפי סעיף 21, על בעל המפעל הראיה שהפיטורים כאמור בסעיף קטן (א), היו בשל טעם שאינו שירותו של העובד במילואים".

33. על מהותו ופרשנותו של סעיף זה עמד חברי, השופט צור בפרשת תנה, בה נקבעו הדברים הבאים :

"הוראות החוק ברורות: חל איסור על פיטורי עובד בשני מעגלים: המעגל הרחב – חל איסור על פיטורי עובד בשל שירות במילואים, בשל קריאה לשירות מילואים או בשל שרות צפוי במילואים (סעיף 41(א(א1)) והמעגל הצר – הוא המעגל הנוגע לענייננו – אוסר על פיטורי עובד בתקופת שרותו במילואים, עם הרחבה לתקופה של 30 ימים שלאחר שירות מילואים בן יומיים רצופים לפחות (סעיף 41א(ב)).

האיסור במעגל הרחב הוא מוחלט: פיטורים בשל שרות במילואים או קריאה לשירות במילואים או שירות צפוי במילואים בטלים ואין דרך לסטות מכך. לעומת זאת, האיסור במעגל הצר הוא יחסי: נקודת המוצא היא שפיטורים במהלך שירות המילואים חזקה עליהם שהם קשורים בשרות (ראו הצעת חוק החיילים המשוחררים (החזרה לעבודה) (תיקון מס' 12) התשס"א – 2001, הצ"ח תשס"ג, 794, בעמ' 800). פיטורים אלה אסורים אפוא אלא בהיתר של ועדת התעסוקה וזו אינה מוסמכת ליתן היתר אלא אם הפיטורים "אינם בשל שירות המילואים". לעניין זה קובע החוק במפורש כי הנטל להוכיח כי הפיטורים "אינם בשל שרות המילואים" מוטל על המעסיק" (ע"ע 346/07 מדינת ישראל – משרד הביטחון – תנה תעשיות בע"מ, טרם פורסם, ניתן ביום 3.1.2007, ההדגשות במקור – ע.ר.).

34. במקרה שלפנינו, ניהלה ועדת התעסוקה שתי ישיבות הוכחות במהלכן נשמעו עדויות מטעם שני הצדדים. בסופו של יום ולאחר בחינת חומר הראיות כולו וניתוחו סברה הוועדה כי לא עלה בידי החברה להוכיח כי המערער פוטר מחמת מעורבותו בגניבת המשאית וכי פיטוריו לא נעשו בשל שירות המילואים אליו נקרא. יחד עם זאת, קבעה הועדה, כי "אין בידי התובע הוכחה ממשית, לפיה יש לקבוע כי אכן הפיטורין היו דווקא בשל שרות המילואים", והוסיפה, כי "משכפות המאזניים שקולות, הרי הדין לטובת התובע [המשיב בענייננו – ע.ר.] באשר נטל ההוכחה הוא על הנתבעת" (סעיף 21 להחלטה). עינינו הרואות ועדת התעסוקה עצמה היססה במידת מה בתשובה לשאלה, האם אכן היו הפיטורים בשל המילואים, אך הכריעה בשאלה על פי נטל הראיה. קביעה זו מבחינה משפטית היא נכונה.

35. אכן גרסתו העקבית של המערער מתחילת ההליך ועד סופו הייתה כי פוטר יום לפני שירות המילואים, אך הוא גם אישר שבעת שפוטר נאמר לו, כי הוא מפוטר בשל החשד למעורבותו בגניבת המשאית. החברה מאידך, הציגה גרסאות עובדתיות סותרות. בכתב התשובה שהגישה לוועדת התעסוקה טענה החברה באמצעות אחד מבעליה, מר סבח, כי המערער לא פוטר כלל מעבודתו, וכי רק עם סיום בירור עניין גניבת המשאית תחליט החברה על המשך העסקתו של המערער. לעומת זה במהלך ישיבת ההוכחות השמיע מר סבח טענה עובדתית חדשה לגמר