ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין חמיד אחמד נגד א.ס.כ.כח אדם בע"מ :

1

בתי הדין לעבודה

בית הדין האזורי לעבודה - חיפה

עב 003174/06

בפני:

כבוד השופט נוהאד חסן

נציג מעבידים: מר גדעון דרמן

נציגת עובדים: גב' חנה לידור

בעניין שבין:

חמיד אחמד

ע"י ב"כ

עו"ד חלאילה_סעיד מחמוד

התובע

- נ ג ד -

א.ס.כ.כח אדם בע"מ

ע"י ב"כ

עו"ד נעמה חליל

הנתבעת

פסק דין

פתח דבר

1. בפנינו תביעתו של מר חמיד אחמד (להלן: "התובע"), כנגד מעסיקתו לשעבר חב' א.ס.כ כח אדם בע"מ (להלן: "הנתבעת"), לתשלום בגין פיצויי פיטורים, דמי הודעה מוקדמת, פדיון חופשה, דמי הבראה, חגים, ופיצוי בגין אי הפרשות לקרן פנסיה, בסך כולל של 28,193 ₪.

2. לטענת התובע, הוא הועסק בשירותי הנתבעת החל מיום 17.12.02 ועד לתחילת חודש 3/06, במפעל לבשר "מילי עוף" באזור התעשייה עכו, בפירוק ,חיתוך ואריזת בשר בשכר ממוצע של כ- 2,700 ₪ לחודש וכי ביום 6.3.06 פוטר מעבודתו באופן פתאומי, ללא סיבה מוצדקת ומבלי שניתנה לו הודעה מוקדמת.

3. מנגד טוענת הנתבעת, כי התובע התפטר ללא מתן הודעה מוקדמת כמתחייב בחוק, לפיכך הוא לא זכאי לפיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת, וכי כל הזכויות הסוציאליות אותן תבע בגין תקופת עבודתו שולמו לו.

עוד טענה הנתבעת בכל הקשור לרכיב ההפרשה לפנסיה, כי אין הנתבעת מחוייבת להפריש כספים לפנסיה, מאחר והינה חברה קבלנית ואינה חברה בארגון התעשיה והמסחר.

דיון והכרעה

האם התובע פוטר או התפטר:

4. השאלה העומדת בפנינו, היא,שאלת נסיבות סיום עבודתו של התובע. היינו- האם יש לראות בנסיבות סיום עבודתו של התובע- פיטורים לאלתר כטענתו, או שמא, כטענת הנתבעת, זנח את העבודה והתפטר מרצונו.

5. "היסוד הן של פיטורים והן של התפטרות הוא שהצד הפועל נתן ביטוי שאינו משתמע לשתי פנים לכוונתו להביא את יחסי העובד והמעביד הקיימים בין השניים, לידי גמר" (דב"ע נא/1-3 מפעלי ים המלח בע"מ - דוד שיינין, פד"ע כב' עמ' 271).

הדיבור (או ההתנהגות), המביא את היחסים לידי סיום חייב להיות חד משמעי.

בית הדין חייב להכריע מי הביא את היחסים שבין הצדדים לידי סיום, לקבוע האם מדובר בפיטורים או בהתפטרות. כשבאים לפסוק בשאלה מי הביא את היחסים לידי גמר, יש לתת את הדעת למכלול העובדות הרלוונטיות ומהן להסיק את המסקנה; ואין ללמוד מקטע דברים אלא מהתמונה כולה.

(דב"ע ל/18-3 נוח בנצילוביץ - אתא בע"מ, פד"ע ב', 41).

6. באשר לנסיבות הפיטורים, הציג התובע מספר גרסאות סותרות.

בתצהירו (ת/1) טען כי - מס' שבועות בטרם פוטר, התגלעו מחלוקות בינו לבין מנהל הנתבעת (מר כמאל אסדי), עד שבתחילת חודש מרץ 2006 (בסמוך ליום 06.3.06), מנהל הנתבעת הטיל עליו עבודה ב-5 עמדות שונות במקביל לעבודת האריזה אותה ביצע. לטענתו, נאלץ לעמוד בעומס העבודה מבלי להביע את מורת רוחו על כך, על מנת לא להחריף את הויכוח ובשל מצבו הכלכלי היה מעוניין להמשיך לעבוד. לטענתו, בסביבות השעה 8.45 הודיע לו המנהל כי הוא אוסר עליו לצאת להפסקה עם יתר עובדי מחלקת הבשר עימם עבד והוא נדרש להצטרף לעובדי מח' הניקיון על חשבון זמן ההפסקה. התובע הביע את התנגדותו וסירובו לדרישת המנהל בנוגע להפסקה.

התובע המשיך לתאר בתצהירו את מעשה הפיטורים באופן מפורט ביותר :

"בשעה 9.00 יצאתי להפסקה יחד עם שאר עובדי הנתבעת. בהיותי סועד ארוחת בוקר,ניגש אלי המנהל (כמאל),החל לצעוק ולקלל אותי משום שיצאתי להפסקה בניגוד להוראותיו,וכאשר התפתח בינינו הויכוח הוא מסר לי שאני מפוטר,הסיר מעלי –בכוח- בגדי עבודה,פנה למאבטחים במפעל וביקש מהם שלא יאפשרו כניסתי (בעתיד) למפעל כמו כן הורה לאחיו מר סעיד אסדי (אחד המנהלים) שלא יתיר לי להמשיך בעבודה אצל הנתבעת.

בצאתי מהמפעל ליווה אותי לשער , המנהל- כמאל אסדי,תוך שהוא מקלל איים וצועק. ותוך כדי כך ביקשתי ממנו שייתן בידי מכתב פיטורים אך הוא המשיך לקלל אותי ומסר לי שהוא לא מתכוון לתת לי מכתב פיטורים... " (סעיף 9-10 לת/1)

במסגרת חקירה נגדית התובע תיאר נסיבות אחרות שהובילו לפיטוריו. משנשאל, : האם הוא זוכר באיזה יום אירע הויכוח בינו לבין כמאל, העיד התובע:

"ביום האחרון, אני מתקן, שבוע לפני סיום עבודתי. (עמ' 10 משורה 3 לפ')

ש. אם אני אומר לך שהויכוח היה קרוב ל- 20.3.06 וזה לא היה בתחילת החודש,

למרות שעבדת רק 6 ימים באותו חודש זה נכון?

מתחילת החודש היה הויכוח בנינו, היה אצלנו מנהל המחלקה מג'סר אזארקה בשם עמאש חסן וכשהוא עזב כל הזמן אמרתי הלוואי שהוא היה פה וכמאל כעס עלי וצעק עלי וביום האחרון כשכאמל אמר לי שהוא לא רוצה אותי יותר בעבודה,בקשתי ממנו תוספת והוא אמר שאי אפשר וזה מה שיש וזה היה הויכוח ולא עשיתי שום דבר והוא אמר שנחכה , אולי בחודש הבא עובדים חודש ימים".

7. כאמור, בעדותו שינה התובע את גרסתו כפי שהובאה בתצהיר ת/1- , ראשית לעניין הויכוח עם כאמל, העיד שהויכוח אירע כשבוע לפני סיום העסקתו ואילו בתצהיר, ביום האחרון לעבודתו. שנית, העיד כי הסיבה לפיטוריו לאלתר,נבעה מכך שהוא ביקש תוספת שכר, ואילו בתצהיר הסביר באופן מפורט את נסיבות פיטוריו שיצא להפסקה בניגוד להוראות כאמל. לגרסה שהעלה התובע בעדותו אין זכר בכתב התביעה או בתצהיר, ובעדותו לפנינו לא הזכיר ולא חזר על גרסתו המפורטת ביותר לנסיבות סיום העבודה כפי שהובאה בתצהירו.

8. מגרסאותיו הסותרות של התובע לא ניתן להסיק מתי פוטר ובשל מה פוטר? האם בשל הבקשה לתוספת במשכורת או בשל כך שהתגרה במנהל הנתבעת כשאמר שמתגעגע למנהלו הקודם או שמא פוטר לאחר שיצא להפסקת אוכל בניגוד להוראת מנהלו,כאמל.

9. לעומתו, הנתבעת הציגה גרסה עקבית, כמאל מנהל הנתבעת טען בתצהירו(נ/1) כי , התובע ביקש מכתב פיטורים בשנה האחרונה לפני התפטרותו, אולם הנתבעת סירבה כי נזקקה לשירותיו. מאז, החל התובע להיעדר מהעבודה ללא הודעה או אישור לכך.

בסעיף 6 לתצהירו טען כי "פעמים רבות דיברתי עם התובע שלא יעדר מעבודתו,ושישמע להוראות המנהלים והוראותיי אני בעצמי כי חשוב לי מאוד לשמור על קשר טוב עם התובע ובני משפחתו לאור היחס המשפחתי שבנינו, עד שנאלצתי לשלוח לתובע התראה דרך יועצה המשפטי של החברה."

10. לתובע נמסר מכתב הנושא תאריך 21.3.06 בו נרשם: "השעייה מעבודה לתקופה של 5 ימים- לצערינו הרב מזה כחודשיים אינך שומע להוראות הממונים עליך בעבודה למרות אזהרות רבות שכבר ניתנו לך. עד ליום 24/3/06 הינך מושעה מעבודתך, סעד זה הינו כדי להביא לכך שסופו של ימים תדע שיש הוראות ויש לכבד את הוראות המעביד ...".

במסגרת חקירה נגדית נשאל מנהל הנתבעת, מדוע הושעה התובע, והוא השיב: "חשבתי שאולי מזה הוא ילמד ויתייצב לעבודה"(עמ' 12 שורה 1 לפ') ,

11. לאחר ששמענו את עדויות התובע ומר כמאל, המכחישות זו את זו בעניין נסיבות סיום עבודת התובע אצל הנתבעת, אנו מעדיפים את גרסת הנתבעת. לא מצאנו נימוק שלא לסמוך על גרסת הנתבעת, לפיה נדרש התובע להתייצב בעבודה לאחר היעדרותו, כמפורט במכתב שנמסר לתובע, עובר לתצהירו ועדותו בפנינו.

12. התרשמותנו הכללית מעדות התובע, על רקע גרסתו לנסיבות סיום יחסי העבודה, שנמצאה סותרת את גרסתו הקודמת בתצהירו, אינה מאפשרת לנו להעדיף את גרסתו על פני גרסתה של הנתבעת. אף מעדותו של התובע (עמ' 10 שורה 11 לפ'),עולה כי מעסיקו היה מעוניין בהמשך העסקתו וכשביקש העלאה בשכר נענה "אולי בחודש הבא".

13. לכך נוסיף, כי גם אם היינו מקבלים את גרסת התובע שעל פי תיאורו בתצהירו, בשעת פיטוריו הדברים נאמרו בנסיבות של "עידנא דריתחא". הלכה היא, כי צד לא יתפס "בעידנא דריתחא" [דב"ע ל/3-10 פנחס כהן - ורמוס אברהם, פד"ע א' 100; דב"ע לב/3-26 דניאל חיים - אהרון ושות', פד"ע ד' 149; דב"ע נד/3-220 רחל גולן - אבינועם לוי, פד"ע כח' 387],

ויש לבחון - אם המצהיר על כוונותיו חזר בו מדבריו תוך זמן קצר [דב"ע לה/3-41 יעקב היגר - דינה שוורץ, פד"ע ז' 24, 28].

וכן -

"מששככה חמתו של העובד או של המעביד, שאמר דברים שלא התכוון להם, עליו להודיע לבן שיחו מיד על כוונתו האמיתית.." (דב"ע נד/220-3 רחל גולן נ' אבינועם לוי, פד"ע כח 377).

14. לפיכך, לו היינו מקבלים את גרסת התובע שפוטר בנסיבות של - "עידנא דריתחא" כפי שתיאר בתצהירו, על פי ההלכה הפסוקה, היה על הנתבעת להעמיד את התובע על כוונתה האמיתית תוך זמן סביר כפי שאכן עשתה ולהלן נסביר;

15. התובע עבד בנתבעת בימים א עד ג' (כפי שהעיד בעמ' 9 שורה 5 לפ'), נכונות נתוני התלוש בנוגע למס' ימי העבודה בחודש 3/06 לא נסתרה על ידי התובע, סה"כ עבד 6 ימים בחודש זה. יוצא כי התובע עבד בפועל בנתבעת לכל הפחות עד ליום 14/3/06 (סה"כ 6 ימי עבודה), כאשר, בחודש זה ימים א' עד ג' חלו בין התאריכים: 4/03 עד 6/03-, ו- 11/3 עד 13/3, לגרסתו מאז לא הגיע לעבודה בשל פיטוריו. אולם משמסרה לו הנתבעת מכתב הנושא תאריך 21.3.06, כאשר התובע לא הכחיש את עצם קבלת המכתב. יוצא אפוא, כי פניית הנתבעת בכתב אל התובע ב-21.3.06 ארעה כשבוע ימים לאחר הויכוח –כבייכול- בו היא מודיעה לתובע על השעייתו ל-5 ימים ובקשתה שישוב לעבודה ביום 24.3.06 עונה על דרישת הפסיקה, והיה עליו לשוב לעבודתו או לכל הפחות להגיב לפנייה אליו .

16. בנסיבות אלו, בהן חלף פרק זמן קצר בין הויכוח -כבייכול- בו נאמרו דברים מתוך כעס וזעם שהובילו את התובע לעזוב את מקום העבודה, לבין פנייתה של הנתבעת אל התובע בבקשה שיחזור לעבודה, לא ניתן לראות בפיטורים ב"עידנא דריתחא" כבייכול כפיטורים המזכים בפיצויי פיטורים. מה גם שהתובע לא הגיב לפנייתה של הנתבעת לשוב לעבודה, אלא בכתב תביעה שהגיש כנגדה ביום 5.10.06 .

17. לאור כל האמור לעיל, משנתקבלה גרסת הנתבעת והתובע לא הרים את הנטל המוטל עליו להוכיח ולשכנע שפוטר. הרינו קובעים כי התובע הוא שהתפטר מעבודתו בנתבעת.

18. בהתאם לכך תביעות התובע לפיצויי פיטורים ולדמי הודעה מוקדמת, נדחות.

תנאים סוציאליים

19. נקדים ונאמר כי, תביעתו של התובע לדמי חגים,פדיון חופשה ודמי הבראה, מתבססת על טענות וחישובים שלא הובהרו דיים. טענתו העיקרית של התובע היא, שהסכומים ששולמו לו בגין חופשה,הבראה וחגים הינם חלק משכר העבודה שהיה זכאי לקבל ולא בנוסף למשכורת.

ברם, התובע לא השכיל להוכיח כי שכרו שולם לו בחסר שהרי אין די בהסברו "כי לאורך תקופת העסקתי נהגה הנתבעת לסלף תלושי השכר שהייתה מוציאה לעובדיה ובכללם אנוכי. כך לדוג' היא נהגה להכניס תחת קטגוריות שונות בתלושי השכר חלק משכר היסוד שהיו עובדיה זכאים לקבל"(סעיפים: 21, 27 ל ת/1).

20. זאת ועוד, במסגרת התשובות לשאלון ששלחה הנתבעת, הצהיר התובע כי הוא קיבל לידיו את תלושי השכר (במהלך עבודתו),ואת משכורתו קיבל בהמחאות אשר נפרעו על ידו. גם במסגרת חקירה נגדית העיד התובע כי מידי חודש קיבל שיק בצירוף לתלוש השכר (עמ' 7 שורה 8 לפ'),

21. במסגרת עדותו הסביר התובע כי בד"כ עבד 12 ימים בחודש והתשלום החסר לו הוא טוען, הינו בגין ההזמנות שביצע ולא בגין עבודתו הרגילה (עמ' 7 שורה 28 לפ'). עיון בתלושי השכר של התובע מגלה, כי לאורך כל תקופת עבודתו התובע אכן קיבל תגמול בגין "הזמנות" בנוסף ל"משכורת".

22. בתצהירו טען התובע כי בחודש 4/2004 הוא עבד 26 ימים ואילו בתלוש של חודש זה צויין כאילו עבד 12 ימים בלבד כאשר מגיע לו שכר בעד 14 ימים נוספים שהתשלום בגינם נעשה תחת הכותרת "דמי הבראה" .

בעדותו הסביר התובע , שבדרך כלל, חג הפסח נופל בחודש אפריל ומטעמי כשרות אין הם יכולים לעבוד במפעל ולפיכךהעובדים יוצאים לחופשה מרוכזת, בפועל עובדים בין 11 ל- 12 ימים בלבד, בחודש זה .(עמ' 8 משורה 6 לפ').

בהמשך עדותו נשאל התובע: אם הרבנים לא מאפשרים לעבוד בפסח, איך עבדת בתקופה זו? והתובע השיב:

"עבדנו ועבדנו משמרת שניה, עבדנו 12 ימים ועבדתי גם בלילה בהזמנות.

ש. אמרת את זה לעורך הדין שלך?

ת. כן.

ש. עורך הדין שלך לא כתב את זה ואמר שעבדתם 26 ימים בפסח וזה נראה לי תמוה.

ת. אמרתי לעורך הדין שלי שעבדנו 12 ימים בבוקר והמשכתי בעבודת לילה, כלומר עבדתי 12 יום ועוד 14 יום וזה 26 ימים" (עמ' 9 שורה 18 לפ').

עדותו של התובע מדברת בעד עצמה. ראשית,גם אם נלך לשיטתו של התובע כאילו עבד 12 ימי עבודה בצירוף 12 משמרות המהוות 12 ימי עבודה נקבל 24 ימים ולא 26. שנית, מעדותו עולה, שעבד 12 ימים בלבד - ולא כפי שטען בתצהירו ואף חזר על כך בסיכומיו, כי הוא עבד 26 ימים. שלישית, כי כל טענתו היא, שבמהלך חודש 4/2004 הוא לא קיבל שכר בגין עבודתו במשמרת שנייה.

ברם, עיון בתלוש השכר לחודש זה, מגלה כי הוא קיבל שכר יסוד עבור 12 ימי עבודה, בנוסף שולם לו 30 שעות נוספות לפי תעריף של 125% - כפי הנראה עבור עבודה בשעות נוספות במשמרת שניה, כפי שטען התובע, בנוסף שולם לתובע חופש עבור 2 ימים והבראה.

לאור הנתונים הללו, כפי שכבר ציינו לעיל, חישוביו של התובע לא הובהרו דיים מה גם שלא הוכחה טענתו ולא נוכל לקבוע כטענתו, כי שכרו שולם לו בחסר.

23. זאת ועוד - אין חולק כי התובע קיבל לידיו את תלושי השכר מידי חודש במהלך תקופת העבודה. לא הוכח כי נשמעה מפיו של התובע כל טענה אודות הסכומים ששולמו לו כאילו אין הם תואמים עבודתו בפועל או שהסכום שנרשם בתלוש אינו תואם את הסכום ששולם לו בפועל, שהרי, בנקל יכול היה התובע להוכיח את טענתו בהמצאת תדפיסי הבנק המראים כי הסכום שנרשם בתלושי השכר אינו תואם למשכורת שהופקדה בבנק.

לעניין זה, יפים דברי השופט שמואל צור בפסק הדין בעניין חסיה בן ישראל:

"תלוש השכר אמור לשקף את השכר המגיע לעובד על פי התנאים הקבועים למשרתו. הכנת התלוש ומסירתו לידי העובד מוטלים על המעסיק, אך גם לעובד יש חלק ונחלה בדבר. על העובד לתת דעתו לפרטי התלוש ולעמוד על כך ששכרו שולם לו במלואו. עובד המקבל תלוש שכר חזקה שנתן דעתו לפרטי התלוש ואם לא העיר לגביו, חזקה שהסכים לתוכנו..." (עע 186/05 חסיה בן ישראל- מדינת ישראל ניתן ביום 2.5.2006).

חזקה על התובע שקיבל לידיו את תלושי השכר, שנתן דעתו אליהם, ואם לא העיר לגביהם, חזקה שהסכים לתוכנם. התובע לא הצליח לסתור חזקה זו, לרבות עניין רישום של הרכיבים "חופשה" "הבראה" "חגים" בתלוש במשך כל תקופת עבודתו, המהווה ראשית ראיה לתשלומם לתובע.

24. לאור האמור לעיל ולאור המסקנות אליהם הגענו, על בסיס הראיות שהובאו בפנינו, יש לבחון את זכאות התובע לזכויות הסוציאליות שתבע בקיזוז הסכומים ששולמו לו בגין הרכיבים שתבע.

חופשה

25. לטענת התובע, הוא זכאי לפדיון חופשה שנתית בגין כל תקופת עבודתו אצל הנתבעת, ל 46 ימים שערכם מגיע לסך של 8,280 ₪. מנגד טוענת הנתבעת כי שולמו לתובע דמי חופשה שנתית בגין 28.5 ימים במהלך תקופת עבודתו.

26. התובע היה "עובד יומי" אצל הנתבעת, וקיבל שכר בגין כל הימים שעבד כפי שאף סיפר בעדותו "מה שחסר לי זה תשלום בגין ההזמנות ולא בגין עבודתי הרגילה, כרגיל עבדנו 12 ימים בחודש"(עמ' 7 שורה 28 לפ'). במילים אחרות, התובע לא הוכיח ואף לא טען כי לא שולם לו שכר עבור "עבודה רגילה". יוצא אפוא, כי התשלומים שקיבל התובע עבור "חופשה" כפי שהם מופיעים בתלושי השכר, הם בתוספת לתשלום בגין עבודתו הרגילה ולכן יש לקזז סכומים אלה מיתרת ימי החופשה שנותרה לזכותו אם בכלל. למעט הסכום ששולם בחודש 8/04, כאשר בתלוש השכר לחודש זה, נרשם מספר ימי עבודה –17, והשכר בגינם נרשם תחת הכותרת "חופש" כאילו שולם עבור חופשה.

לאור האמור, למען הסר ספק- התובע לא יוכל להיבנות מכך שהנתבעת לא ניהלה פנקס שעות עבודה (ראו ס' 27-28 לסיכומי התובע). זאת לאור החובה הבסיסית והראשונה, המוטלת עליו, באשר למסירת גרסה עקבית ומהימנה, על אי קבלת תשלומים התואמים את הרשום בתלושי השכר.

27. הנתבעת לא הציגה כל חישוב נגדי לתחשיב שערך התובע לרכיב פדיון חופשה, בו העמיד תביעתו בגין רכיב זה על סך של 8,280₪ עבור 46 ימים. כל טענתה של הנתבעת, היא לכך ששולם לתובע כל ימי החופשה המגיעים לו בסה"כ 28.5 ימים. בהיעדר כל תחשיב נגדי מטעם הנתבעת שיסתור את החישוב של תובע, הרינו פוסקים לתובע את סכום התביעה במלואו בקיזוז 11.5 ימי חופשה ששולמו לתובע.(17 ימי חופשה שכביכול שולמו לתובע בחודש 8/04 ,אינם נלקחים בחשבון כמפורט בסעיף 25 לעיל).

28. לאור האמור לעיל, הנתבעת תשלם לתובע סך של 5,520 ₪ בגין פדיון ימי חופשה עבור 34.5 ימים על פי חישוב : 5,520 ₪ = 160 ₪ שכר יומי X 34.5 ימים .

הערה: דרך חישוב לשיעור השכר היומי של התובע אינה מקובלת עלינו ואינה תואמת את הוראות החוק. על פי תלושי השכר של התובע שכרו האחרון עמד על 160 ₪ ליום .

הבראה:

29. יש לציין כי גם ברכיב זה, הנתבעת לא הציגה כל חישוב נגדי לתחשיב שערך התובע לרכיב דמי הבראה, בו העמיד תביעתו בגין רכיב זה לסך של 2,100₪ עבור 6 ימי הבראה לשנתיים האחרונות לעבודתו. כל טענתה של הנתבעת היא, לכך ששולמו לתובע דמי הבראה בסך כולל של 2,005 ₪ בהתאם לאחוז משרתו בחודשים 9/2003, ו- 4/2004 . בהיעדר כל תחשיב נגדי מטעם הנתבעת שיסתור את החישוב של תובע, הרינו פוסקים לתובע את סכום התביעה במלואה.

30. זאת ועוד, דמי הבראה משולמים לעובד רטרואקטיבית ולא למפרע. התשלום האחרון ששולם לתובע בגין דמי הבראה היה בחודש 4/2004 , מסקנה הנתבעת נותרה חייבת לתובע דמי הבראה עבור השנתיים האחרונות לעבודתו .

31. לאור האמור לעיל אנו קובעים כי על הנתבעת לשלם לתובע סך של 2,100 ₪ בגין דמי הבראה.

דמי חגים

32. התובע טוען, כי הוא זכאי לדמי חגים בסך של 4,320 ₪ עבור 24 ימי חג. התובע טוען, כי לא עבד בחגים ולכן הוא זכאי לדמי חגים כדין.

33. הנתבעת טוענת, כי התמורה בגין דמי חגים שולמה לתובע במלואה כפי שגם מופיע בתלושי השכר. לטענתה, במשך תקופה ארוכה פגרה בתשלומי דמי חגים, אולם היא תקנה את המעוות ושלמה לתובע את המגיע לו בסה"כ בכל תקופת עבודתו 3,365 ₪

34. על פי ההסכם הקיבוצי הכללי בין לשכת התיאום של הארגונים הכלכליים לבין ההסתדרות (להלן "ההסכם הקיבוצי הכללי"), שהוחל בצו הרחבה על כל העובדים במשק, זכאי התובע ל - 9 ימי חג בשנה ובלבד שאינם חלים בשבת, וזאת בתנאי ש"לא נעדר מהעבודה סמוך ליום החג (יום לפני החג ויום לאחר החג)."

על פי ההלכה הפסוקה, דמי החגים נועדו לפצות עובד יומי (או שעתי) שאינו עובד בחגים ולא קיבל תמורה בעבורם. (עע 300360/98 נחום צמח - ש.א.ש. קרל זינגר צפון (1986) בע"מ, ניתן ביום 30.4.02)

35. התובע פירט בתצהירו (סעיפים 29 ועד 37 לת/1), באילו חגים בדיוק נעדר מהעבודה

ואף הצהיר כי עבד יום לפני ויום אחרי החג. גרסתו של התובע לא נסתרה והוא לא נשאל עליה במסגרת חקירה נגדית.

36. בעניין זה לא הביאו הצדדים ראיות והנתבעת לא הציגה רישומים כלשהם של ימי העבודה של התובע. מכאן, כי ההכרעה בסוגיה נגזרת מהתשובה לשאלה - על מי מוטל הנטל להוכחת עניין זה.

בעניין מולה נוהד נקבע על ידי בית הדין הארצי כדלקמן -

" חזקה על עובד, ועובד יומי בכלל זה, כי הוא מתייצב לעבודתו באופן סדיר, בכל אותם ימים שבהם עליו לעשות כן, אלא אם היתה לו סיבה להעדרות. על הטוען ליוצא מן הכלל - במקרה שלפנינו על המעבידה - הנטל להוכיח, כי נעדר העובד מעבודתו סמוך ליום החג." (דב"ע (ארצי) מג/91-3 מולה נוהד - חברת אל-וו בע"מ, פד"ע טו 163).

בעניין איוון מטיאשצ'וק- שלג לבן (1980) בע"מ, חזר בית הדין על הלכה זו וקבע-

"משהוכיח המערער כי עבד באופן סדיר, משך שנים רבות אצל המשיבה, חזקה כי הוא זכאי גם לדמי חג והנטל להוכיח כי נעדר בימים הסמוכים לימי החג מוטל על המעביד. " (ע"ע 778/06 איוון מטיאשצ'וק- שלג לבן (1980) בע"מ, ניתן ביום 28.5.07).

37. בענייננו, אין מחלוקת שהתובע עבד ברציפות אצל הנתבעת מחודש דצמבר 2002 ועד לחודש מרץ 2006. התובע אמנם לא עבד מדי יום ביומו אלא רק חלק מימי השבוע אולם הנתבעת לא הוכיחה כי נעדר מעבודתו יום לפני ויום אחרי החג , מסיבה שאינה נוגעת לעובדה כי לא אמור היה לעבוד באותו היום, כאשר התובע תיאר באופן מפורט בתצהירו את הימים והתאריכים בהם התבקש לעבוד יום לפני החג וחזר לעבודה מיד לאחר החג, זכאי התובע לדמי חגים באופן יחסי להיקף המשרה.

38. על פי ההסכם הקיבוצי הכללי, הזכאות לדמי חגים קמה לאחר 3 חודשי עבודה, לכן זכאי התובע לדמי חגים בגין התקופה שמחודש דצמבר 2002 ועד לחודש מרץ 2006. התובע העמיד א