ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין אי.פי.אי. נגד עיריית נתניה :


1

בתי המשפט

בבית המשפט המחוזי תל – אביב יפו

בשבתו כבית משפט לעניניים מנהליים

עת"מ 2443/08

בפני:

כב' השופטת ד"ר מיכל אגמון-גונן

ע"י ב"כ עו"ד גד מינא ואיתמר כהן

העותרת

נ ג ד

1. עיריית נתניה

ע"י ב"כ עו"ד רומית סמסון

2. אריאל וימאזור בקרת תנועה וחניה בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד צ. גרימברג

3. ריחאן יוסף ("חשמל הברק")

ע"י ב"כ עו"ד עדי פיגל

המשיבות

פסק דין

עניינה של העתירה שלפניי במכרז שפרסמה עיריית נתניה לאחזקה שוטפת של רמזורים ברחבי העיר נתניה. העותרת, המשיבות 2,3 ושתי מציעות נוספות הגישו הצעות למכרז. תחילה הוחלט לחלק את העבודות נשוא המכרז בין העותרת והמשיבות 2 ו-3, בתנאי שהעותרת והמשיבה 2 ישוו את מחיר הצעתן למחיר שהציעה המשיבה 3 שהוא הנמוך ביותר. לאחר שני דיונים נוספים שקיימה ועדת המכרזים, כאשר בדיון האחרון שקיימה הועדה השתתפו נציגי המשיבה 2, הוחלט לחלק את העבודות נשוא המכרז בין המשיבות 2 ו-3 בלבד.

העותרת טוענת מספר טענות כנגד הליכי המכרז. הטענה המרכזית של העותרת בעניין זה נסבה על ההחלטה שהתקבלה בעקבות הדיון האחרון שקיימה ועדת המכרזים, לפיה החלטותיה הקודמות יבוטלו, והעבודות נשוא המכרז יחולקו בין המשיבות 2 ו-3 בלבד. העותרת טוענת כי החלטה זו אינה סבירה וכי נפלו בה פגמים שבגינם יש לבטל את ההחלטה. עוד טוענת העותרת, כי נפל פגם מהותי בהצעת המשיבה 2 שבגינו יש לפסול את הצעתה.

1. רקע הדברים

במרץ 2008 פרסמה המשיבה 1, עיריית נתניה (להלן: "העירייה") מכרז שמספרו 110/08 לאחזקה שוטפת של מערכת הרמזורים ברחבי העיר נתניה (להלן: "המכרז"). עפ"י תנאי המכרז, העירייה שמרה לעצמה את האפשרות לחלק את העבודה נשוא המכרז (להלן: "העבודה") בין מספר מציעים.

אי. פי. אי. (תנועה וחניה)(ישראל) בע"מ (להלן: "העותרת"), כמו גם המשיבות 2, 3 (להלן: "המשיבות") ושתי מציעות נוספות הגישו הצעות למכרז, ובסה"כ הוגשו למכרז חמש הצעות. כל מציע נדרש לפרט את שיעור ההנחה שיעניק ביחס לאומדן שנקבע ע"י המשיבה, שעמד על 1,214,000 ₪ לפני מע"מ. ההצעות דורגו עפ"י שיעור ההנחה שהציעה כל אחת מהמציעות כדלהלן: הצעת המשיבה 3 שהציעה הנחה בשיעור של 39% דורגה ראשונה, הצעת המשיבה 2 שהציעה הנחה בשיעור של 33% דורגה שנייה והצעת העותרת שהציעה הנחה בשיעור של 26.7% דורגה שלישית. חברת "מנורה" - איזו אהרון בע"מ שהציעה הנחה בשיעור של 26% דורגה כרביעית, וחברת ר.ס. תעשיות (ישראל) בע"מ שהציעה הנחה בשיעור של 23.37% דורגה כחמישית.

בדיון הראשון שקיימה ועדת המכרזים ביום 29.4.08, ציינה המהנדסת ויויאן זאייט, מנהלת מחלקת תנועה וכבישים בעירייה, כי עדיף לחלק את העבודה בין שני מציעים, אולם מאחר שהצעת המשיבה 3, שאינה מוכרת וכפי הנראה אינה מנוסה מספיק, היא הנמוכה ביותר, היא ממליצה לחלק את העבודה בין שלושת המציעים שדורגו כראשונים. על כן המליצה ועדת המכרזים למסור את העבודה לעותרת ולמשיבות 2 ו-3, במידה והעותרת והמשיבה 2 ישוו את הצעתן למחיר שהציעה המשיבה 3, שהוא הנמוך ביותר. לעניין זה צוין בפרוטוקול הדיון של ועדת המכרזים (נספח ה' לעתירה) כי אף צורפה חוות דעת התומכת בעמדה זו.

העותרת הסכימה מייד להשוות את מחיר הצעתה לזה של המשיבה 3 (ר' מכתבה מיום 4.5.08, נספח ד' לעתירה), אולם המשיבה 2 סירבה. ב"כ המשיבה 2 אף טען כי החלטה זו של ועדת המכרזים מהווה ניהול מו"מ בלתי חוקי במכרז (ר' מכתבו מיום 28.5.08, נספח ד' לתגובת המשיבה 2).

ב"כ העירייה השיבה כי לא מדובר בניהול מו"מ, אלא בהחלטה סופית של ועדת המכרזים, וכי מאחר שהמשיבה 2 אינה מסכימה להוריד ממחיר הצעתה, הנושא יובא לדיון מחודש בועדת המכרזים (ר' מכתבה מיום 5.6.08, נספח ה' לתגובת המשיבה 2). ביום 30.6.08 התקיים דיון נוסף בועדת המכרזים, בו החליטה הועדה להמליץ לפנות אל המציעה שדורגה כרביעית, חברת "מנורה", ולבקש ממנה להשוות את הצעתה למחיר שהציעה המשיבה 3 (ר' פרוטוקול הישיבה, נספח ו' לעתירה).

ב"כ המשיבה 2 פנה אל העירייה וביקש שתינתן למשיבה 2 זכות טיעון בפני ועדת המכרזים טרם שתתקבל החלטה סופית בנושא. העירייה נעתרה לבקשה זו, וביום 21.7.08 קיימה ועדת המכרזים דיון נוסף, בו נכחו נציגי המשיבה 2, ב"כ המשיבה 2 והמנכ"ל. משנודע לעותרת על הכוונה לשנות מהחלטתה הראשונה של ועדת המכרזים לפיה העותרת היא בין הזוכות במכרז, פנתה העותרת לב"כ העירייה בכתב, וביקשה אף היא שתינתן לה האפשרות לטעון בפני ועדת המכרזים (ר' מכתבה מיום 20.7.08, נספח ח' לעתירה), אולם העירייה לא נענתה לבקשתה, ובניגוד למשיבה 2, לא ניתנה לה אפשרות זו.

בתום הדיון הנ"ל שהתקיים בנוכחות נציגי המשיבה 2, החליטה ועדת המכרזים לבטל את החלטותיה הקודמות, ולהמליץ על מסירת העבודות נשוא המכרז למשיבות 2 ו-3, במידה והמשיבה 2 תשווה את הצעתה למחיר שהציעה המשיבה 3 (נספח ז' לעתירה, להלן: "החלטת ועדת המכרזים נשוא העתירה").

העותרת פנתה אל העירייה בכתב מספר פעמים על מנת לברר את תוכן ההחלטה האחרונה של ועדת המכרזים (נספחים י', י"א, י"ב לעתירה), אולם לטענתה רק ביום 25.8.08, כחודש לאחר שהתקיימה ישיבת ועדת המכרזים בה התקבלה החלטת ועדת המכרזים נשוא העתירה, נודע לעותרת לראשונה כי על פי החלטת הועדה העותרת אינה בין הזוכות במכרז וכי החלטה זו אושרה ע"י ראש העירייה. ביום 27.8.08 פנתה העותרת בדרישה מפורטת לעירייה לבטל את ההחלטה האמורה (נספח ט"ו לעתירה), אולם פנייתה לא נענתה עד למועד הגשת העתירה.

העותרת טוענת כי החלטת ועדת המכרזים נשוא העתירה התקבלה מבלי שניתנה לה זכות טיעון, בניגוד לעמדת הדרג המקצועי ולהחלטות הקודמות של הועדה וללא כל הנמקה. כן טענה העותרת כי קיים חשש כבד שההחלטה נבעה משיקולים זרים וכי היא אינה סבירה, ועל כן יש לבטל את ההחלטה. בסיכומיה הוסיפה העותרת וביקשה להורות על ביטול המכרז.

כן טוענת העותרת כי היה על ועדת המכרזים לפסול את הצעתה של המשיבה 2 בשל פגם מהותי שנפל בהצעתה, מאחר שסכום הערבות הבנקאית שצרפה המשיבה 2 להצעתה גבוה ב-50% מהסכום הנדרש על פי תנאי המכרז.

בד בבד עם הגשת העתירה הגישה העותרת בקשה למתן צו ביניים כנגד מימוש החלטת ועדת המכרזים נשוא העתירה למסירת העבודות נשוא המכרז למשיבות 2 ו-3 בלבד. בהחלטתו מיום 14.9.08 דחה כב' השופט זפט את הבקשה.

2. טענות הצדדים

העותרת טוענת כי יש לבטל את החלטת ועדת המכרזים מיום 21.7.08 ממספר טעמים. ראשית, טוענת העותרת, כי החלטה זו התקבלה מבלי שניתנה לה זכות טיעון. כן טוענת העותרת כי החלטה זו התקבלה בניגוד לעמדת הדרג המקצועי שהמליץ על חלוקת העבודות נשוא המכרז בין שלושה מציעים ובניגוד להחלטות הקודמות של ועדת המכרזים וזאת ללא כל הנמקה. עוד טוענת העותרת כי החלטת ועדת המכרזים נשוא העתירה התקבלה בנוכחותם של נציגי המשיבה 2 ומבלי שועדת המכרזים ניהלה דיון פנימי בנושא. לבסוף טוענת העותרת כי קיים חשש כבד שההחלטה נבעה משיקולים זרים, וכי ההחלטה אינה סבירה.

בנוסף טוענת העותרת כי נפל פגם מהותי בהצעת המשיבה 2 מאחר שסכום הערבות הבנקאית שנתנה המשיבה 2 גבוה ב-50% מהסכום הנדרש על פי תנאי המכרז, ועל כן יש לפסול את הצעתה.

על כן טוענת העותרת כי יש לבטל את החלטת ועדת המכרזים נשוא העתירה. בסיכומיה אף הוסיפה וטענה כי יש להורות על ביטול המכרז.

העירייה והמשיבה 2 טוענות כי אמנם הערבות הבנקאית שניתנה ע"י המשיבה 2 גבוהה מהנדרש על פי תנאי המכרז, אך הדבר נובע מכך שפרק הזמן להוצאת ערבות בנקאית נע בין שבוע לשבועיים, ולכן המשיבה 2 פעלה להנפקת הערבות הבנקאית עוד בטרם שנתנה את הצעתה, ומכאן נובע הפער בין סכום הערבות הבנקאית שהוגשה לבין מחיר ההצעה שעל פי תנאי המכרז סכום הערבות הבנקאית הנדרש נגזר ממנו (על פי סעיף 11א לתנאי המכרז, כל משתתף חויב לצרף להצעתו ערבות בנקאית בשיעור של 5% מהסכום הכולל של ההצעה ללא מע"מ).

כן הן טוענות כי תנאי המכרז אינם מקנים זכות לדרוש כי העבודות נשוא המכרז יחולקו בין שלושה מציעים, וכי לעותרת אין זכות קנויה לקבל את העבודות נשוא המכרז או מקצתן מכוח ההחלטה הראשונה של ועדת המכרזים מיום 29.4.08.

העירייה מוסיפה וטוענת כי הדיון שהתקיים בועדת המכרזים בו התקבלה ההחלטה נשוא העתירה היה מורכב, הן מפאת סירובה של המשיבה 2 להשוות את הצעתה למחיר שהציעה המשיבה 3, והן מפאת הבעיה המשפטית שהיתה עשויה להתעורר כתוצאה מהפנייה למשיבה 4 באותו שלב. לטענתה, ועדת המכרזים לקחה בחשבון את ההמלצות והבעיות שעמדו בפניה, כולל המלצת הדרג המקצועי לחלק את העבודות בין שלושה מציעים, והחליטה לחזור בה מהחלטותיה הקודמות ולקבל את ההחלטה שנראתה לה נכונה ביותר הן מבחינה חוקית והן מבחינה כלכלית ולהמליץ על מסירת העבודה נשוא המכרז למשיבות 2 ו-3. לפיכך, טוענת העירייה, כי ההחלטה נבעה משיקולים ענייניים ולא משיקולים זרים. כן טוענת העירייה כי ההחלטה נשוא העתירה התקבלה לאחר שיצאו נציגי המשיבה 2 מאולם הדיונים ובהעדרם.

כן טוענת העירייה כי ועדת המכרזים אמנם צריכה לשקול את המלצות הגורם המקצועי, אך היא אינה חייבת לקבל את המלצתו, אלא רק לקחת אותה בחשבון במסגרת שיקוליה. כן טוענת העירייה, כי גם העובדה שועדת המכרזים חזרה בה מהחלטותיה הקודמות אין בה כדי להעיד על חוסר סבירות בהחלטתה, מאחר שההחלטות הקודמות היו בעייתיות כאמור.

לעניין חובת השימוע, טוענת העירייה כי בנסיבות העניין לא עמדה לעותרת זכות הטיעון, כיוון שהצעתה דורגה כשלישית ולא היתה לה זכות קנויה לקבל את העבודה או לשטוח טענותיה בפני ועדת המכרזים.

המשיבה 2 מוסיפה וטוענת לשיהוי בהגשת העתירה, מאחר שלטענתה נודע לעותרת על החלטת ועדת המכרזים נשוא העתירה עוד ביום 28.7.08, כאשר פנתה העותרת לראש העירייה בניסיון להשפיע עליה לשנות את ההחלטה, ואילו העתירה הוגשה רק ביום 1.9.08. עוד טוענת המשיבה 2 למניעות, מאחר שהעותרת לא העלתה טענות נגד ההחלטה הראשונה של ועדת המכרזים, לפיה העבודות יחולקו בין שלושה מציעות ביניהן המשיבה 2, ולכן העותרת אינה יכולה לטעון כעת כי יש לפסול את הצעתה של המשיבה 2. כן טוענת המשיבה 2 להעדר ניקיון כפיים של העותרת, מאחר שלטענתה העותרת השתתפה במו"מ בלתי חוקי כאשר הסכימה להפחית ממחיר הצעתה ולהשוותו למחיר שהציעה המשיבה 3, בהתאם להחלטה הראשונה של ועדת המכרזים.

עוד טוענת המשיבה 2, כי רק בסיכומיה טענה העותרת כי יש לבטל את המכרז, וכי מאחר שלא ביקשה בעתירתה סעד זה באופן מפורש, לא ניתן ליתן סעד זה. לטענתה ביטול המכרז יגרום נזקים כבדים וכי בטרם מתן סעד זה יש צורך בהשלמת ראיות בדבר הנזקים שייגרמו לה בעקבות ביטול המכרז. כן טוענת המשיבה 2 כי ביטול מכרז הוא סעד קיצוני שאינו מתאים בנסיבות המקרה דנן.

המשיבה 3 טוענת כי העותרת הסתירה עובדות מהותיות, כגון העובדה שהעבודות נשוא העתירה בוצעו על ידה עבור העירייה במשך כ-10 שנים כאשר הצעת המשיבה 3 למכרז הנמוכה ב-60% מהמחירים ששילמה העירייה לעותרת (שביצעה את עבודות אחזקת הרמזורים נשוא המכרז עם מפעיל נוסף) בגין העבודות עובר למכרז. כן היא טוענת כי העתירה אינה מגלה כל עילה נגד המשיבה 3, אף על פי שהעותרת מבקשת להורות לעירייה להכריז על העותרת כזוכה במכרז ולמסור את העבודות לידיה, כאשר אין ספק שהדבר יפגע במשיבה 3. המשיבה 3 טוענת כי למעשה מדובר בסכסוך בין המשיבה 2 לבין העותרת שהמשיבה 3 נגררה אליו בעל כורחה.

כן מצטרפת המשיבה 3 לטענותיה של המשיבה 2 בעניין השיהוי בהגשת העתירה והרחבת חזית לעניין הסעד של ביטול המכרז שנתבקש רק במסגרת הסיכומים. לטענתה, הכרזה על העותרת כזוכה במקום המשיבה 2 אינה רלבנטית למשיבה 3 אך ביטול המכרז או חלוקת העבודות בין שלושה זוכים יפגע באופן קשה ובלתי צודק במשיבה 3 שזכתה במכרז כדין.

כן טוענת המשיבה 3, כי העותרת לא צרפה לעתירתה את מסמכי המכרז שהוגשו על ידה, ומשלא צרפה מסמכים מהותיים אלה, יש לדחות את העתירה על הסף. עוד טוענת המשיבה 3 כי העותרת לא הגישה תצהיר ערוך כדין לתמוך בעתירתה.

בתגובה לטענת המשיבה 2 בדבר העדר ניקיון כפיים, השיבה העותרת כי בסופו של יום הסכימה המשיבה 2 להשוות את הצעתה למחיר שהציעה המשיבה 3, ועל כן אם נלך לשיטתה של המשיבה 2, היא זו שניהלה מו"מ בלתי חוקי.

לעניין התצהיר, השיבה העותרת כי תצהיר מאומת כדין הוגש ע"י העותרת מספר ימים לאחר הגשת העתירה, כאשר העתירה הוגשה ביום 1.9.08 ודיון מקדמי בעתירה התקיים ביום 22.3.09, היינו כחצי שנה לאחר הגשת העתירה. מכאן שהאיחור בהגשת התצהיר ע"י העותרת לא גרם למשיבות כל נזק. מכל מקום המשיבות לא התנגדו להגשת התצהיר בעת הגשתו וממילא הם מנועים מלטעון טענה זו לראשונה במסגרת הסיכומים.

לגבי התצהיר, כבר בשלב זה אציין כי אני מקבלת את טענת העותרת בעניין זה. העותרת הגישה תצהיר מאומת כדין ביום 3.9.08, יומיים לאחר הגשת העתירה, כאשר המשיבות לא התנגדו להגשת התצהיר ביום הגשתו, ודיון מקדמי בעתירה התקיים רק ביום 22.3.09.

3. דיון בטענות המקדמיות

א. שיהוי

המשיבות 2 ו-3 טוענות לשיהוי בהגשת העתירה, מאחר שלטענתן נודע לעותרת על החלטת ועדת המכרזים נשוא העתירה עוד ביולי 2008, כאשר העותרת פנתה לראש העירייה בניסיון להשפיע עליה לשנות את ההחלטה, ואילו העתירה הוגשה רק בספטמבר 2008.

העותרת טוענת כי נודע לה על החלטת ועדת המכרזים נשוא העתירה באופן רשמי רק ביום 25.8.08, וכי העתירה הוגשה ביום 1.9.08, דהיינו, שבוע ימים לאחר שנודע לעותרת על ההחלטה. העותרת שבה ומציינת כי כל פניותיה בכתב אל העירייה עובר למתן ההודעה הרשמית הנ"ל נותרו ללא מענה.

בעניין זה אני מקבלת את טענות העותרת. העותרת פנתה לעירייה בכתב מספר פעמים על מנת לקבל את החלטת ועדת המכרזים נשוא העתירה, ורק ביום 25.8.08, כשבוע לפני הגשת העתירה, נודע לעותרת באופן רשמי על ההחלטה.

לעניין זה אני מפנה לפניותיה הרבות של העותרת שביקשה לקבל את החלטת ועדת המכרזים נשוא העתירה. במכתבה מיום 28.7.08, שהופנה אל ראש העיר, הגב' מרים פיירברג, טענה העותרת כי נודע לה כי יש כוונה לקבל החלטה שתותיר אותה מחוץ למכרז, וציינה כי היא מקווה שהיא תתבדה (נספח ט' לעתירה). במכתבה מיום 19.8.08, שהופנה ללשכה המשפטית של עיריית נתניה, לעו"ד רומית סמסון, טענה העותרת כי טרם קיבלה את החלטת ועדת המכרזים, וביקשה לקבל את ההחלטה וכן מסמכים נוספים (נספח י' לעתירה). לאחר שנאמר לעותרת כי עו"ד סמסון בחופשה, הפנתה העותרת את מכתבה ליועצת המשפטית של עיריית נתניה, עו"ד נילי ארז, בו ביום (נספח י"א לעתירה). ביום 20.8.09 שבה העותרת ופנתה לעו"ד ארז וביקשה מענה למכתבה הקודם (נספח י"ב לעתירה).

רק במכתבה מיום 25.8.08 שהופנה לעו"ד ארז, ציינה העותרת כי נודע לה באותו יום, דהיינו, למעלה מחודש מיום קבלת ההחלטה, כי היא אינה בין הזוכות במכרז (נספח י"ג לעתירה). כך כתב ב"כ העותרת במכתבו:

"בשיחה שקיימתי הבוקר עם הגב' נילי הירש אורן למדה מרשתנו לראשונה כי עוד ביום 21.7.08 התקבלה החלטה של ועדת המכרזים לפיה מרשתנו אינה בין הזוכות במכרז שבנדון. למרות הזמן הרב שחלף ולמרות פניותינו, עד היום מרשתנו לא קיבלה את ההחלטה." (ההדגשות שלי- מ' א' ג').

העותרת ציינה בעתירתה, כמו גם במכתב הנ"ל מיום 25.8.08, כי בין המסמכים שהתאפשר לה לצלם נמצא גם מכתב מיום 30.7.08 המופנה לעותרת המודיע לה כי היא אינה בין הזוכים במכרז, אליו צורפה לכאורה הערבות הבנקאית שהושבה לעותרת (נספח י"ד לעתירה), אולם מכתב זה מעולם לא הגיע לידיה. העירייה לא השיבה לטענה זו של העותרת ואף לא הציגה אישור מסירה של המכתב.

טענת המשיבות 2 ו-3 לפיהן העותרת ידעה על ההחלטה נשוא העתירה עוד ביולי 2008 לפי מכתבה מיום 28.7.08 בו ביקשה העותרת מראש העירייה לשנות את רוע הגזירה, מוטב שלא היתה נטענת. על פי מכתב זה, העותרת כלל לא ידעה שכבר התקבלה החלטה חדשה בעניין ביום 21.7.08, אלא כי יש כוונה לקבל החלטה חדשה בעניין המכרז. כך כתבה שם העותרת:

"להפתעתנו הרבה נודע לנו כי יש כוונה שלא לכלול את חברתנו בקרב הזוכות במכרז לאחזקת רמזורים בעיר לאחר שהצעת חברתנו דורגה שלישית, פנו מהעירייה לחברתנו וביקשו כי נשווה את הצעתנו להצעה שדורגה ראשונה (היינו, ביקשו שניתן הנחה משמעותית) ונאמר לנו במפורש כי העיר תחולק בין שלושה מפעילים.. למרות זאת, ומבלי לשמוע כלל את עמדתנו על אף בקשתנו, נודע לנו בעל פה כי יש כוונה לקבל החלטה, בעקבות טענות שהעלתה החברה שדורגה שנייה במכרז, לחלק את העיר לשניים בלבד ולהותיר אותנו בחוץ. אנו מקווים כי נתבדה ומקווים להמשך שיתוף פעולה כפי שהיה עד היום.. ". (ההדגשות שלי- מ' א' ג').

אין לצפות מן העותרת שתגיש עתירה המתבססת על שמועות לפיהן יש כוונה לקבל החלטה חדשה שתותיר את העותרת מחוץ למכרז. העותרת פעלה כדין כאשר ביקשה לקבל את ההחלטה ואת הפרוטוקולים של ישיבות ועדת המכרזים עובר להגשת העתירה. לשם כך פעלה העותרת ללא לאות ופנתה אל העירייה בכתב מספר פעמים כאמור, כאשר רק למעלה מחודש מיום קבלת ההחלטה נשוא העתירה, נודע לעותרת על ההחלטה. כן הוסיפה ופנתה העותרת לעירייה לאחר שנודע לה על החלטה זו במכתביה מיום 25.8.08 (נספח י"ג לעתירה) ומיום 27.8.08 (נספח ט"ו לעתירה) ושטחה בפניה את טענותיה נגד הליכי המכרז וביקשה לעכב את הליכי המכרז. מכתבים אלה של העותרת לא נענו עד להגשת העתירה.

בנסיבות אלה, טענת השיהוי מוטב שלא היתה נטענת. כפי שצוין לעיל, העירייה השתהתה במתן הודעה לעותרת על החלטת ועדת המכרזים מיום 21.7.08, ואף לא השיבה לפניותיה הרבות של העותרת, עד ליום 25.8.08, למעלה מחודש מהיום בו התקיימה ישיבת הועדה בה התקבלה ההחלטה נשוא העתירה. משום מה המשיבות 2 ו-3 לא ראו בכך טעם לפגם ולא העלו כל טענה ביחס לכך, ותחת זאת טענו ל"שיהוי רב של העותרת בהגשת העתירה". על כן טענת השיהוי נדחית.

ב. טענת המשיבה 2 בדבר מניעות והעדר ניקיון כפיים של העותרת

המשיבה 2 טוענת למניעות, מאחר שהעותרת לא העלתה כל טענה נגד ההחלטה הראשונה של ועדת המכרזים לפיה העבודות יחולקו בין שלוש מציעות, ביניהן המשיבה 2, ולכן לטענתה העותרת אינה יכולה לטעון כעת כי יש לפסול את הצעתה של המשיבה 2. כן טוענת המשיבה 2 להעדר ניקיון כפיים של העותרת, מאחר שלטענתה העותרת השתתפה במו"מ בלתי חוקי כאשר הסכימה להפחית ממחיר הצעתה ולהשוותו למחיר שהציעה המשיבה 3 בהתאם להחלטה הראשונה של ועדת המכרזים.

העותרת טוענת כי בסופו של יום המשיבה 2 הסכימה להשוות את הצעתה למחיר שהציעה המשיבה 3, ועל כן, אם נלך לשיטתה של המשיבה 2, המשיבה 2 היא זו שניהלה מו"מ בלתי חוקי.

לעניין טענת המניעות, במכתבה מיום 4.5.08 (נספח ד' לעתירה), הסכימה העותרת להשוות את הצעתה למחיר של המשיבה 3, מבלי לציין דבר בנוגע למשיבה 2. להלן הודעת המשיבה:

"בהמשך לשיחתנו הטלפונית, הריני לאשר כי אי.פי.אי (תנועה וחניה)(ישראל) בע"מ תהא מוכנה לתת את ההנחה המקסימלית שניתנה במכרז- קרי 39%."

ייתכן שאילו ההחלטה הראשונה של ועדת המכרזים לחלוקת העבודה בין העותרת והמשיבות 2 ו-3 היתה מתקדמת לקראת מימוש, העותרת היתה מעלה טענות כנגד המשיבה 2. אולם בעקבות החלטתה השנייה של ועדת המכרזים מיום 30.6.08, הבינה העותרת כי המשיבה 2 כלל לא הסכימה להשוות את הצעתה למחיר שהציעה המשיבה 3, וכי ועדת המכרזים המליצה לפנות למציע שדורג כרביעי במקום המשיבה 2. על כן איני מקבלת את טענת המניעות של המשיבה 2.

לעניין טענת המשיבה 2 בדבר חוסר ניקיון כפיים של העותרת בשל ניהול מו"מ בלתי חוקי, הרי שהמשיבה 2 עצמה הסכימה בסופו של דבר להשוות את מחיר הצעתה למחיר שהציעה המשיבה 3. אולם בעוד שהעותרת הסכימה להפחית ממחיר הצעתה מיד לאחר ההחלטה הראשונה של ועדת המכרזים מיום 29.4.08 (לפיה העבודה תתחלק בין שלוש זוכות ותבוצע במחיר של ההצעה הזולה ביותר) ובהתאם לה, המשיבה 2 סירבה להפחית ממחיר הצעתה בהתאם להחלטה זו, וטענה כי מדובר במו"מ לא חוקי (ר' מכתבה מיום 28.5.08, נספח ד' לתגובת המשיבה 2). ב"כ העירייה השיבה למשיבה 2 במכתבה מיום 5.6.08 (נספח ה' לתגובת המשיבה 2) כי לא מדובר במשא ומתן אלא בהחלטה סופית של ועדת המכרזים, וכי לאור סירובה של המשיבה 2 יובא העניין לדיון מחודש בפני ועדת המכרזים. בדיון שערכה ועדת המכרזים ביום 30.6.08 החליטה הועדה להמליץ לפנות למציעה שדורגה כרביעית תחת המשיבה 2. ב"כ המשיבה 2 פנה לעירייה וביקש ליתן למרשתו זכות שימוע בטרם שתתקבל החלטה סופית בעניין. רק לאחר הדיון הנוסף שקיימה ועדת המכרזים ביום 21.7.08 בנוכחות נציגי המשיבה 2, בו טען מנכ"ל המשיבה 2 כי בעת תמחור ההצעה לקח בחשבון כי ייתכן שיהיו שני זוכים שיתחלקו בעבודה אבל לא שלושה, כאשר הועדה החליטה להמליץ על מסירת העבודה לשני מציעים בלבד, התרצתה המשיבה 2 והסכימה להוריד ממחיר הצעתה, ולהשוותו למחיר שהציעה המשיבה 3.

ככלל, אסור לנהל מו"מ עם משתתפים במכרז, כל עוד לא נסתיימו הליכי המכרז. בבג"צ 118/83 אינווסט אימפקט נ' מנכ"ל משרד הבריאות, פ"ד לח(1) 729 נקבע, כי משנסתיימו הליכי המכרז, רשאי בעל המכרז לנהל משא ומתן עם הזוכה על מנת לנסות לשפר את הצעתו.

לעניין ניהול מו"מ במכרז נכתב בספרו של עומר דקל, מכרזים, כרך שני, תשס"ו- 2006 (להלן: "דקל"), כדלהלן:

"ככלל, ניהול משא ומתן עם המציעים במסגרת עריכת מכרז רגיל הינו אסור, אולם בית המשפט התיר לנהל משא ומתן עם הזוכה במכרז לאחר שהליך המכרז הסתיים לצורך שינוי תנאי ההתקשרות.. המגבלות שקבע בית המשפט העליון לניהול משא ומתן כזה הינן שהמשא ומתן לא יהווה 'אמצעי לעקוף את דיני המכרזים עצמם', וכן ש'משא ומתן זה חייב שיהיה מוגבל למטריה הנדונה בחוזה הראשון, ושלא יהיה בו משום שינוי מהותי ומשמעותי ממנה'. ההלכה שקבע בית המשפט העליון בפרשת אינווסט אימפקט מצאה ביטוי מרומז גם בתקנה 18א לתקנות העירייה (מכרזים), החלה על מכרזי השלטון המקומי: לא ינוהל משא ומתן עם משתתף במכרז בטרם נקבע הזוכה במכרז. נראה, כי המסקנה המתבקשת מנוסח זה היא שלאחר שנקבע הזוכה במכרז מותר לנהל עימו משא ומתן."

(עמ' 233-235, שם).

האיסור הכללי על ניהול מו"מ עם מציעים במכרז, נועד להגן על עיקרון השוויון. ניתן לקיים מו"מ עם הזוכה לאחר שהסתיים המכרז, כאשר מטרת המו"מ להביא לשיפור ההצעה, כאמור.

בהנחה שההחלטה הראשונה של ועדת המכרזים היתה למעשה החלטה סופית כפי שהשיבה העירייה למשיבה 2 במכתבה מיום 5.6.08, קריאתה של העירייה לשתיים מהזוכות להפחית במחיר, הינה למעשה מו"מ עם הזוכות במכרז על מנת לשפר את הצעתן, ולכן לא מדובר במו"מ בלתי חוקי. במסגרת מו"מ זה, הזוכות היו רשאיות לשפר את הצעתן, כפי שעשתה העותרת כאשר הסכימה להפחית ממחיר הצעתה ולהשוותו למחיר שהציעה המשיבה 3.

לאחר שנערך דיון נוסף של ועדת המכרזים ביום 30.6.08, שבסופו המליצה הועדה לפנות למציעה שדורגה כרביעית חלף המשיבה 2 שסירבה להפחית ממחיר הצעתה, העירייה השכילה להבין שהמלצה זו בעייתית מבחינה משפטית, כיוון שפירוש הדבר שההחלטה הקודמת אינה סופית ובמקרה כזה הקריאה להפחית במחיר הינה ניהול מו"מ עם המשתתפים טרם שהוחלט על הזוכים במכרז, דהיינו, מו"מ אסור במכרז.

על כן שבה ועדת המכרזים והתכנסה שוב ביום 21.7.08, ובמועד זה, החליטה ועדת המכרזים, בין היתר, על ביטול החלטותיה הקודמות. על הדיון שקיימה ועדת המכרזים במועד זה, ועל החלטת ועדת המכרזים שהתקבלה בסופו, אעמוד בהרחבה בפרקים 5 ו-6 שלהלן.

מכל מקום, לאור האמור, טענת המשיבה 2 לפיה העותרת ניהלה מו"מ בלתי חוקי עם העירייה כאשר הסכימה להפחית ממחיר הצעתה לאחר ההחלטה הראשונה של ועדת המכרזים, שבאותה עת נחשבה להחלטה סופית, דהיינו, הכרזה על הזוכים במכרז, נדחית.

4. הערבות הבנקאית שצרפה המשיבה 2 להצעתה למכרז

העותרת טוענת כי היה על ועדת המכרזים לפסול את הצעת המשיבה 2 מאחר שסכום הערבות הבנקאית שצרפה להצעתה גבוה ב-50% מהסכום הנדרש עפ"י תנאי המכרז.

על פי סעיף 11א למכרז, נדרש כל משתתף לצרף להצעתו ערבות בנקאית בשיעור של 5% מהסכום הכולל של ההצעה (ללא מע"מ). הצעתה של המשיבה 2, שנתנה הנחה בשיעור של 33% מהאומדן עמדה על 813,380 ₪ (ללא מע"מ). לפיכך, נדרשה לתת ערבות בנקאית בגובה של כ-40,000 ₪. בפועל העמידה המשיבה 2 ערבות בנקאית בסך של 60,700 ₪.

לעניין זה מפנה העותרת לעע"מ 8610/03 אמנון מסילות מעלות את מרכז שוש סלע נ' המועצה המקומית מגא'ר פ"ד נח(6) 755, 765, שם נקבע כי:

"העמדת סכום ערבות העולה באופן משמעותי על הסכום הנדרש על-פי תנאי המכרז פותחת פתח לפגיעה בשוויון בין המציעים במכרז. הפגיעה בשוויון הינה בכך שהמציע המעמיד ערבות גבוהה מן הנדרש עשוי לקנות יתרון על פני יתר המציעים שעמדו בתנאי המכרז.. על-כן בהעדר נימוק או הסבר מטעם המציע לגובה הערבות שהעמיד קם חשש באשר למניעיו, וגם כאשר פעל המציע בתום-לב, החשש לפגיעה בשוויון בפני ועדת המכרזים בעינו עומד..

המערערת העמידה סכום ערבות הגבוה באופן משמעותי- בכ-40%- מסכום הערבות שהיה עליה להעמיד, ונמנעה מליתן כל הסבר- לא כל שכן הסבר סביר- לפעולה זו. עקרון השוויון בדיני המכרזים מחייב לדעתי שלא לקרוא את הוראת סעיף 4.1 כמאפשרת העמדת סכום העולה על 10% מגובה ההצעה. בנסיבות אלה מקובלת עליי מסקנתו של בית-משפט קמא כי מדובר בפגם היורד לשורשו של עניין אשר מביא לפסילת הצעתה של המערערת אף אם ועדת המכרזים עצמה לא עמדה על פגם זה".

העירייה והמשיבה 2 טוענות כי אמנם הערבות הבנקאית שניתנה ע"י המשיבה 2 גבוהה מהנדרש, אך הדבר נובע מכך שפרק הזמן להוצאת ערבות בנקאית נע בין שבוע לשבועיים, ולכן המשיבה 2 פעלה להנפקת הערבות הבנקאית עוד בטרם שנתנה את הצעתה, ולכן היה פער בין סכום הערבות הבנקאית שהוגשה לבין ההצעה.

בסיכומיה טוענת העותרת בתגובה לטענות העירייה, כי הערבות הבנקאית של המשיבה 2 הוצאה ביום 27.3.08, שלושה ימים לפני הגשת מסמכי המכרז. כן טוענת העותרת, כי הטענה לפיה נדרש פרק זמן שנע בין שבוע לשבועיים להוצאת ערבות בנקאית, אינה עולה בקנה אחד עם הדרישה הקבועה בתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד- 1984, לפיה על בעל דין להפקיד ערבות בנקאית תוך שלושה ימים ממועד מתן הסעד הזמני.

בפסק הדין בעניין אמנון מסילות הנ"ל אליו מפנה העותרת, נקבע כי:

"בהיעדר כל הסבר מניח את הדעת עקרון השוויון, שהוא עקרון יסוד בכל מכרז, והצורך לקיימו בנתוני המכרז כמו גם בתהליכיו ובדרכי התנהלותו, מחייבים כי סכום הערבות לא יהא נמוך מהנדרש על-פי תנאי המכרז, אך גם לא גבוה מהנדרש. כמובן, כל מקרה נבחן לגופו- לסיבת הגשתה של ערבות העולה על הנדרש, ללשון הוראות המכרז ביחס לערבות ולגובה ההפרש בין הסכום הנדרש לבין הסכום שהוגש יש חשיבות לצורך הקביעה אם נפל בערבות פגם המביא לחשש מפני פגיעה בשוויון ועל כן גם לפסילת ההצעה".

(עמ' 765-766, שם. ההדגשה שלי- מ' א' ג').

במקרה דנן, אין לפסול את הצעת המשיבה 2 בשל כך שנתנה ערבות בסכום גבוה מהנדרש, מאחר שבפועל גובה הערבות לא השפיע על בחירת הזוכים במכרז. למכרז ניגשו חמישה מציעים, כאשר לאחר פתיחת תיבת המכרזים, בדקה ועדת המכרזים את כל ההצעות לגופן, לאחר שנמצא שכולן כשרות.

בהחלטתה הראשונה של ועדת המכרזים שבחנה את ההצעות, המליצה הועדה על העותרת, המשיבה 2 והמשיבה 3 כזוכות במכרז, ובלבד שהעותרת והמשיבה 2 ישוו את הצעתם למחיר שהציעה המשיבה 3. בהחלטתה השנייה, ועדת המכרזים אף המליצה לפנות למציעה שדורגה במקום הרביעי במקום המשיבה 2 מאחר שהאחרונה סירבה להשוות את הצעתה למחיר שהציעה המשיבה 3. בישיבת ועדת המכרזים בה התקבלה החלטתה האחרונה, ההחלטה נשוא העתירה, עניין הערבות כלל לא נדון, ומפרוטוקול הישיבה עולה כי ההחלטה לחלק את העבודות בין המשיבות 2 ו-3 התקבלה מסיבות אחרות שכלל אינן קשורות בערבות.

מהפרוטוקולים של כל הישיבות שערכה ועדת המכרזים, עולה כי מחיר העבודה היווה השיקול המכריע והדומיננטי ביותר, ולאחריו ניסיונם של המציעים וההיכרות עימם, כאשר הועדה דנה בכל ההצעות שעמדו בתנאי המכרז, לרבות תנאי הערבות הבנקאית, לגופן. כך למשל, ניתן לראות, כי על פי כל ההחלטות של ועדת המכרזים, שלוש במספר, המשיבה 3 היתה בין הזוכות במכרז, על אף שסכום הערבות שצרפה להצעתה היה נמוך באופן משמעותי מזה של המשיבה 2.

מכאן, שבנסיבות המקרה דנן, בפועל סכום הערבות הגבוה לא הקנה למשיבה 2 יתרון על פני המציעות האחרות ולכן לא היתה פגיעה בשוויון בין המציעים במכרז. על כן, במקרה דנן אין לפסול את הצעתה של המשיבה 2 בשל העובדה שסכום הערבות הבנקאית שצרפה להצעתה גבוה מהנדרש.

5. טענת העותרת בדבר זכות הטיעון

סעיף 22(ה) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח- 1987 (להלן: "תקנה 22"), קובע כדלקמן:

"הועדה רשאית, לאחר שנתנה לבעל ההצעה הזדמנות להביא טענותיו לפניה, שלא להמליץ על ההצעה הזולה ביותר, בהתחשב בכושרו, ניסיונו או יכולתו של בעל ההצעה לבצע את החוזה המוצע או לעמוד בתנאיו; החליטה הועדה כאמור תרשום בפרוטוקול את הנימוקים להחלטתה; הוראה זו לא תחול על מכרז זוטא".

בהחלטתה מיום 29.4.08 המליצה ועדת המכרזים על מסירת העבודות נשוא המכרז למשיבה 3 וכן לעותרת ולמשיבה 2, ובלבד ששתי האחרונות ישוו את מחיר הצעתן למחיר שהציעה המשיבה 3, שהוא הנמוך ביותר. לאור סירובה של המשיבה 2 להשוות את המחיר כאמור, ערכה ועדת המכרזים דיון נוסף ביום 30.6.08, שבסיומו החליטה הועדה להמליץ לפנות למציעה שדורגה כרביעית חלף המשיבה 2 ולבקש ממנה להשוות את הצעתה למחיר שהציעה המשיבה 3.

המשיבה 2 טענה שמדובר במו"מ בלתי חוקי, ודרשה ליתן לה זכות טיעון בטרם שתתקבל החלטה סופית בעניין. ביום 21.7.08 קיימה ועדת המכרזים דיון בנוכחות נציגי המשיבה 2. לאחר ששמעה את טענותיהם של נציגי המשיבה 2, החליטה ועדת המכרזים לבטל את החלטותיה הקודמות, והמליצה למסור את העבודות נשוא המכרז למשיבות 2 ו-3 ובלבד שהמשיבה 2 תשווה את מחיר הצעתה למחיר שהציעה המשיבה 3. זאת מבלי לזמן את העותרת ולאפשר לה לטעון בפני ועדת המכרזים, על אף דרישתה המפורשת של העותרת במכתבה מיום 20.7.08 (נספח ח' לעתירה).

עובר לקבלת החלטה חדשה בעניין המכרז, פנו הן המשיבה 2 והן העותרת לעירייה בבקשה לאפשר להן לטעון בפני ועדת המכרזים טרם שתתקבל החלטה סופית בעניין. אולם בעוד שלמשיבה 2 ניתנה זכות הטיעון ונציגיה הופיעו בפני ועדת המכרזים, לעותרת לא ניתנה האפשרות לטעון בפני הועדה, ובסופו של דבר העותרת מצאה את עצמה מחוץ למכרז. זאת על אף שהעותרת הסכימה מלכתחילה, וכבר לאחר ההחלטה הראשונה של ועדת המכרזים, להוריד את המחיר ולהשוותו למחיר שהציעה המשיבה 3.

העירייה טוענת כי הסיטואציה שבה התבקשה ע"י ב"כ המשיבה 2 לתת לה זכות שימוע לא התאימה לתקנה 22 אחת לאחת, ואף על פי כן ניתנה למשיבה 2 זכות הטיעון, כיוון שועדת המכרזים עמדה בפני החלטה שלא לתת את העבודה למשיבה 2 שהציעה הצעה נמוכה יותר, אלא למשיבה 4 שהציעה מלכתחילה הצעה גבוהה יותר. העירייה טוענת, כי לעותרת, לעומת זאת, לא היה כל בסיס לקבלת זכות טיעון, שכן הצעתה דורגה כשלישית אחרי הצעתה של המשיבה 2, ולכן לא היתה לה כל זכות קנויה לקבל את העבודה נשוא המכרז או לשטוח את טענותיה בפני ועדת המכרזים.

העותרת טוענת כי מרגע שהסכימה להשוות את הצעתה להצעת המשיבה 3, בעת שהמשיבה 2 סירבה לעשות כן, הפכה הצעת העותרת להצעה השנייה בדירוג, ועל כן כל החלטה השוללת מהעותרת את הזכייה במכרז מחייבת שימוע.

הטענה המרכזית של העירייה בעניין זה היא כי לעותרת לא היתה "זכות קנויה" לשימוע. יחד עם זאת טוענת העירייה כי על אף שלגבי המשיבה 2 לא היתה חובת שימוע, מאחר ש"הסיטואציה שעמדה בפני ועדת המכרזים לאחר שהתבקשה ע"י ב"כ המשיבה 2 ליתן למרשתו זכות שימוע, לא התאימה לס' 22(ה) אחת לאחת.." כדבריה (סעיף 23 לסיכומיה), ועדת המכרזים עמדה בפני החלטה שלא ליתן את העבודה למי שהציע הצעה נמוכה יותר מלכתחילה, ועל כן הוחלט לתת למשיבה 2 זכות טיעון.

בנסיבות העניין, כאשר העירייה אפשרה לנציגי המשיבה 2 להופיע בפני ועדת המכרזים עובר לקבלת החלטה שמשמעותה ביטול החלטותיה הקודמות של ועדת המכרזים לפיהן העותרת היתה בין הזוכות במכרז, היה עליה ליתן זכות שימוע אף לעותרת, שהסכימה מלכתחילה להוריד מהמחיר שבו נקבה בהצעתה ולהשוותו למחיר שהציעה המשיבה 3.

בנסיבות אלה מתן זכות שימוע למשיבה 2 בלבד עובר לקבלת החלטה סופית של ועדת המכרזים, למעשה הותירה את העותרת מחוץ למכרז כאשר בסופו של דבר ועדת המכרזים החליטה להמליץ על ביטול החלטותיה הקודמות ומסירת העבודות למשיבות 2 ו-3 בלבד, וזאת על אף שהעותרת הסכימה להפחית ממחיר הצעתה כבר לאחר שהתקבלה ההחלטה הראשונה של ועדת המכרזים מיום 29.4.08 לפיה העבודה תחולק בין שלושת המציעים שדורגו ראשונים ותבוצע במחיר של ההצעה הנמוכה ביותר.

כפועל יוצא מכך, דווקא המשיבה 2 שסירבה תחילה להוריד ממחיר הצעתה בהתאם להחלטת ועדת המכרזים מיום 29.4.08, החלטה שהיטיבה עם מפרסם המכרז הן מבחינת עלות העבודה והן מבחינת פיזור הסיכון כך שהעבודה תחולק בין שלוש זוכות, כפי שעולה מהפרוטוקול של ישיבת הועדה, יצאה ברווח, שכן על פי ההחלטה האחרונה של ועדת המכרזים, העבודה תחולק בין שתי זוכות, ואילו העותרת, שהסכימה להפחית ממחירה גם מתוך הנחה שהעבודה תחולק בין שלוש זוכות מיד לאחר שהתקבלה ההחלטה הראשונה של ועדת המכרזים, מצאה עצמה מחוץ למכרז, בשל התעקשותה של המשיבה 2 שהסכימה להוריד ממחיר הצעתה רק מאוחר יותר, ורק אם העבודה תחולק בין שני זוכים בלבד.

בעניין זה אני מקבלת את טענת העותרת, לפיה משהסכימה להפחית את מחיר הצעתה ולהשוותו למחיר שהציעה המשיבה 3 שדורגה כראשונה, דהיינו למחיר הנמוך ביותר, ואף הודיעה על כך מיד לאחר קבלת ההחלטה הראשונה של ועדת המכרזים, הן בעל פה והן בכתב, יש לראות בה כמי שהצעתה זולה מזו של המשיבה 2 שבאותה עת סירבה להפחית במחיר. על כן היה על העירייה ליתן לעותרת לטעון טענותיה בפני ועדת המכרזים טרם קבלת החלטה סופית בעניין, מהנימוק שבגינו נתנה העירייה אפשרות זו למשיבה 2. זאת בעיקר לאור העובדה שממילא התקיים דיון נוסף של ועדת המכרזים בו ניתנה למשיבה 2 אפשרות לטעון את טענותיה.

התנהלותה של הועדה שלא אפשרה לנציגי העותרת לטעון את טענותיה בפני הועדה באותה הזדמנות בה נשמעו טענות המשיבה 2 אינה תקינה. בנסיבות אלה היה על הועדה ליתן לעותרת לטעון בפניה, מאחר שהיה ברור שהעותרת, שבמהלך הדברים הרגיל ועל פי ההחלטה הראשונה שבאותה עת נחשבה להחלטה סופית (עפ"י מכתב העירייה מיום 5.6.08 כאמור) היתה אמורה לבצע שליש מהעבודה במחיר של ההצעה הזולה ביותר, היתה עשויה להיפגע מהחלטה חדשה שתקבל ועדת המכרזים בעניין לאור סירובה של המשיבה 2 להוריד במחיר, כפי שארע בפועל. בנוסף, מתן זכות טיעון גם לעותרת בנסיבות אלה בהן ועדת המכרזים ממילא קיימה דיון נוסף באותו עניין, לא היה פוגע ביעילות הפעילות של הרשות המנהלית, שהיא אחת הסיבות שבגינה לעיתים מצמצמים את היקף זכות הטיעון.

לעניין חובת השימוע, נכתב בספרו של דקל כדלהלן:

"זכות הטיעון קמה בנסיבות שבהן בכוונתה של ועדת המכרזים לקבל החלטה הסוטה לכאורה מדרך המלך של המכרז. כל עוד החלטתה של ועדת המכרזים עולה בקנה אחד עם מהלכו הרגיל והטבעי של המכרז, אין עליה חובה לשמוע מי מהמציעים, גם אם מטבע הדברים החלטתה מיטיבה עם מציע אחד ומאכזבת מציעים אחרים. לעומת זאת, בנסיבות שבהן ועדת המכרזים מתעתדת לשלול ממציע זכות לכאורית או לקבל החלטה הסוטה מדרך המלך של המכרז, עליה לשקול הענקת זכות טיעון למציע העלול להיפגע מהחלטה זו." (עמ' 103, שם. ההדגשה שלי- מ' א' ג').

בנסיבות המקרה דנן, כאשר ועדת המכרזים התכוונה לקבל החלטה הסוטה ממהלכו הרגיל והטבעי של המכרז, במובן זה שהיא ביטלה את החלטותיה הקודמות, שבאחת מהן אף הכריזה על הזוכים במכרז וביקשה לנהל עם הזוכים מו"מ, ואפשרה לנציגי המשיבה 2 להופיע בפניה, היה עליה לשמוע גם את טיעוני העותרת שהיתה עלולה להיפגע מהחלטת הועדה, ובסופו של דבר אכן נפגעה ממנה כאשר מצאה את עצמה מחוץ למכרז.

על כן, אני מקבלת את טענת העותרת בעניין זה, לפיה בנסיבות העניין היה על העירייה ליתן לה זכות טיעון עובר לקבלת החלטה סופית בעניין המכרז.

6. טענות העותרת לגבי החלטת ועדת המכרזים נשוא העתירה

העותרת טוענת כי החלטת ועדת המכרזים נשוא העתירה (להלן: "ההחלטה") התקבלה בניגוד לעמדת הדרג המקצועי, כי קיים חשש כבד שההחלטה התקבלה משיקולים זרים, וכי היא אינה סבירה.

ראשית, טוענת העותרת כי ההחלטה התקבלה בניגוד לעמדת הדרג המקצועי, לפיה יש לחלק את העבודה בין שלושה מפעילים ולא בין שניים. לעניין זה מפנה העותרת למה שנאמר בישיבות ועדת המכרזים. בישיבת ועדת המכרזים מיום 29.4.08 אמרה מנהלת מחלקת הכבישים והתנועה בעירייה כי יש לחלק את העבודות נשוא המכרז בין שלושת המציעים שדורגו כראשונים מאחר שבמשך כל השנים היו שני מפעילים, כאשר הצעת המשיבה 3 דורגה ראשונה, אולם המשיבה 3 אינה מוכרת והיא חוששת לעבוד איתה. בישיבת ועדת המכרזים מיום 21.7.08 חזר הדרג המקצועי וטען שמבחינה מקצועית יש לחלק את העבודה בין שלושה מפעילים, כיוון שאחד מהם לא מנוסה, ולכן אם תתעורר איתו בעיה יישארו שני מפעילים ולא אחד.

העותרת טוענת, כי למרות המלצת הדרג המקצועי, בהחלטתה מיום 21.7.08 המליצה ועדת המכרזים לבטל את החלטותיה הקודמות כך שהעבודות נשוא המכרז יחולקו בין שני מפעילים בלבד, מבלי שניתן כל הסבר או נימוק לשינוי הדרמטי בעמדתה.

כן טוענת העותרת כי קיים חשש כבד כי ההחלטה התקבלה משיקולים זרים. העותרת טוענת למספר אינדיקציות המצביעות על כך. ראשית, מפנה העותרת לפרוטוקול ישיבת ועדת המכרזים שהתקיימה ביום 21.7.08, ממנו עולה לטענתה כי ב"כ המשיבה 2 איים על ועדת המכרזים, שאם לא תתקבל עמדת המשיבה 2 העירייה "תסתבך בצרות", כדבריו. כן טוענת העותרת, כי נציגי המשיבה 2 נכחו בישיבה בעת קבלת החלטת ועדת המכרזים נשוא העתירה, כאשר הועדה לא קיימה כל דיון פנימי בנושא. בהקשר זה חוזרת העותרת על טענתה לפיה ההחלטה התקבלה בניגוד לעמדת הדרג המקצועי, ללא כל הסבר או נימוק.

עוד טוענת העותרת כי ההחלטה אינה סבירה באופן קיצוני, מאחר שאין כל יתרון כלכלי או אחר בחלוקת העבודה נשוא המכרז לשני מפעילים, שכן בכל מקרה המחיר העירייה היתה משלמת מחיר זהה גם אם היה מדובר בשלושה מפעילים, כפי שהמליץ הדרג המקצועי כאמור, מאחר שהעירייה דרשה מיתר המציעים להשוות את הצעתם למחיר שהציעה המשיבה 3, שהוא הנמוך ביותר. כן טוענת העותרת בהקשר זה כי העירייה קיבלה את הטענה המופרכת של מנכ"ל המשיבה 2 לפיה הצעתו התבססה על ההנחה שהעבודה תתחלק בין שני מפעילים וכי במצב דברים זה הסכימה המשיבה 2 להשוות את הצעתה להצעת המשיבה 3 וויתרה על טענתה לפיה מדובר במו"מ לא חוקי.

העירייה טוענת, כי ועדת המכרזים צריכה לשקול את המלצות הגורם המקצועי ואת המלצות היועץ המשפטי, וכי היא אינה מחויבת לקבל את המלצת הגורם המקצועי אלא רק לקחת אותה בחשבון במסגרת שיקוליה. לטענתה, ההחלטה התקבלה תוך שקילת המלצות הדרג המקצועי.

כן טוענת העירייה כי הדיון שהתקיים בועדת המכרזים ביום 21.7.08, בו התקבלה ההחלטה נשוא העתירה, היה דיון לא פשוט, מאחר שמחד עמדה על הפרק ההחלטה הראשונה של ועדת המכרזים לחלק את העבודה נשוא המכרז בין שלושה מפעילים, העותרת והמשיבות 2 ו-3, ומאידך, המשיבה 2 סירבה להשוות את הצעתה למחיר שהציעה המשיבה 3. בנוסף, עמדה על הפרק ההחלטה השנייה של ועדת המכרזים, לפנות אל המציעה שדורגה כרביעית ולהציע לה להשוות את הצעתה למחיר שהציעה המשיבה 3. כל זאת, כאשר מחירי המכרז החדש היו נמוכים בכ-60% מהמחיר ששולם ע"י העירייה עבור העבודות עובר למכרז, וכל יום שעבר עלה לעירייה סכומי כסף ניכרים.

העירייה טוענת, כי במהלך אותו דיון שקיימה ועדת המכרזים, הופיעו נציגי המשיבה 2 וטענו כי החלטת ועדת המכרזים לחלק את העבודה לשלושה מפעילים מהווה מו"מ לא חוקי, כי מדובר ב-60 רמזורים והמציע לא היה יחולק לצפות כי העבודה תחולק ליותר משני מפעילים.

לטענת העירייה, ועדת המכרזים קיימה דיון פנימי לאחר שיצאו נציגי המשיבה 2 מאולם הדיונים, כאשר היועצת המשפטית של ועדת המכרזים הבהירה כי אכן הפנייה למציעה שדורגה כרביעית בשלב זה היא בעייתית וכי החלטה זו עלולה להיתקף בשל החשש להיותה משא ומתן אסור במכרז.

העירייה טוענת, כי ועדת המכרזים לקחה בחשבון את כל ההמלצות והבעיות שעמדו בפניה, והחליטה לחזור בה מהחלטותיה הקודמות ולקבל את ההחלטה הנכונה ביותר הן מבחינה חוקית והן מבחינה כלכלית, והיא לחלק את העבודה בין שני המציעים שהצעותיהם היו הנמוכות ביותר ובתנאי שהמציע שדורג במקום השני ישווה את הצעתו להצעת המציע שדורג במקום הראשון. מכאן, שהשינוי בעמדתה של ועדת המכרזים נבע מסירובה של המשיבה 2 להשוות את הצעתה להצעת המשיבה 3 ומן החשש כי פנייה אל המציע שדורג כרביעי עלולה להיתקף בשל היותה מו"מ אסור במכרז.

כן טוענת העירייה כי לא היה כל "איום" באופן התבטאותו של ב"כ המשיבה 2 בישיבת ועדת המכרזים, וכי הוא רק הודיע כי אם לא יתקבלו טענותיה של המשיבה 2, יפנה לביהמ"ש.

עוד טוענת העירייה כי העובדה שועדת המכרזים חזרה בה מהחלטות קודמות אין בה כדי להעיד על חוסר סבירות בהחלטתה, אלא להיפך, שועדת המכרזים יודעת גם לחזור בה מהחלטות בעייתיות, וכי היא אינה דבקה בהחלטותיה הקודמות בכל מחיר.

לא הוכח באופן פוזיטיבי כי החלטת ועדת המכרזים נשוא העתירה התקבלה משיקולים זרים. יחד עם זאת, ועדת המכרזים לא נימקה מדוע החליטה לבטל את החלטותיה הקודמות, בהן המליצה למסור את העבודה נשוא המכרז לשלושה מציעים, ובלבד שכולם יבצעו את העבודה במחיר הנמוך ביותר שהציעה המשיבה 3. בנסיבות המקרה דנן, כאשר תחילה טענה העירייה שההחלטה לחלק את העבודה בין העותרת והמשיבות 2 ו-3 היא סופית ועל כן קריאתה לעותרת ולמשיבה 2 להפחית במחיר אינה מו"מ אסור במכרז, ולאחר מכן המליצה הועדה לפנות למציעה שדורגה כרביעית במקום המשיבה 2 שסירבה להפחת במחיר, ולבסוף החליטה הועדה לבטל החלטות אלה והמליצה למסור את העבודה לשני מציעים בלבד, לאחר שניתנה זכות טיעון רק למשיבה 2, היה על ועדת המכרזים לכל הפחות לנמק את החלטתה.

הגב' ו' זאייט, מנהלת מחלקת כבישים ותנועה בעירייה, חזרה וציינה במפורש בדיון האחרון שקיימה ועדת המכרזים ביום 21.7.08, בו התקבלה ההחלטה נשוא העתירה, כי היא ממליצה על חלוקת העבודה בין שלושה מציעים, ובפרוטוקול אף נרשם כי צורפה חוו"ד בעניין זה:

"ו. זאייט: האינטרס שלי הוא לחלק לשלושה. .

ו. זאייט: הראשון שזכה הוא לא מנוסה ולכן אני צריכה לחלק ל-3 כי אם הראשון לא בסדר אני אשאר עם שניים ולא עם אחד: הגישה חוו"ד בכתב. מצב כנספח א'." (נספח ז' לעתירה).

בפרוטוקול הועדה ובהחלטתה לא ניתן כל נימוק להחלטת הועדה לבטל את החלטותיה הקודמות, מדוע המליצה הועדה לחלק את העבודה בין שני מציעים ולא בין שלושה, בניגוד לעמדת הדרג המקצועי ובניגוד להחלטותיה הקודמות. יתרה מכך, לא הוסבר, מדוע החליטה הועדה להמליץ על מסירת העבודה דווקא למשיבות 2 ו-3 ולא לעותרת ולמשיבה 3 שהסכימה עוד קודם להפחית ממחיר הצעתה בהתאם להחלטה הראשונה שלל ועדת המכרזים מיום 29.4.08, במיוחד כאשר אין ספק לגבי ניסיונה של העותרת, שביצעה את עבודת אחזקת הרמזורים יחד עם מפעיל נוסף בעיר נתניה עובר לפרסום המכרז.

לעניין חובת ההנמקה במכרז, נכתב בספרו של דקל כדלהלן:

"על ועדת המכרזים לנמק כל החלטה שלה, ואת ההחלטה על נימוקיה עליה לתעד בתיק המכרז. תכליתה העיקרית של חובה זו הינה להגביר את שקיפות עבודתה של ועדת המכרזים, וזאת כדי להרתיע מפני משוא פנים ומפני פגיעה בטוהר המידות, לאפשר הפעלה של ביקורת אפקטיבית על עבודתה של ועדת המכרזים לפעול בעמקות, ביסודיות ובענייניות..

על אף העובדה שחובות ההנמקה והתיעוד הינן בסיסיות להליך המכרז, התוצאה הנגזרת מהפרת חובות אלה אינה חד משמעית. לא ניתן לומר שהפרה של חובת ההנמקה או של חובת התיעוד תוביל בבירור לפסילת החלטתה של ועדת המכרזים, שכן התוצאה בגין מחדל זה תלויה בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. אולם, בית המשפט העליון קבע כי בנסיבות שבהן ועדת המכרזים הפרה את חובתה לרשום פרוטוקול מלא ואמין של דיוניה לא תעמוד לה חזקת התקינות המנהלית, ומכאן שיוטל עליה לשכנע את בית המשפט כי פעלה כדין". (עמ' 57-58, שם).

מכאן, שבהעדר נימוקים התומכים בהחלטת ועדת המכרזים נשוא העתירה בגוף ההחלטה, היה על העירייה להוכיח כי ההחלטה התקבלה וניתנה כדין. העירייה לא הוכיחה זאת.

התנהלות העירייה במקרה זה דווקא מטה את הכף לכיוון השני, לכך שלא היה בסיס מקצועי לביטול ההחלטה. זאת, בנוסף להפרת חובת השימוע, שבנסיבות העניין, די היה בה, על מנת להביא לביטול החלטת ועדת המכרזים נשוא העתירה, שהתקבלה שלא כדין.


7. סוף דבר

לאור האמור לעיל, אני מורה על ביטול החלטת ועדת המכרזים מיום 21.7.08, כאשר פירוש הדבר החזרת החלטת ועדת המכרזים מיום 29.4.08 לפיה העבודה תחולק בין העותרת והמשיבות 2 ו-3 על כנה, ובלבד שהעותרת והמשיבה 2 יפחיתו את המחיר למחירי המשיבה 3.

לעניין ביטול המכרז, סעד זה התבקש באופן מפורש רק במסגרת הסיכומים, ועל כן הוא מהווה הרחבת חזית אסורה. מכל מקום, סעד זה ניתן רק במקרים קיצוניים ונדירים ובהעדר כל חלופה ראויה אחרת, שלא כבמקרה דנן.

כיוון שחלפה כשנה מיום שהתקבלה החלטת ועדת המכרזים נשוא העתירה, ומאחר שבקשת הביניים של העותרת נדחתה כאמור, על העירייה להתקשר עם העותרת בחוזה לתקופה המובטחת על פי תנאי המכרז, דהיינו, לתקופה של שנתיים עם אופציה להארכה לחמש שנים נוספות, כפי שנכתב בסעיף 3 ל"סיכום סיור קבלנים למכרז אספקת רמזורים בנתניה מתאריך 19.3.08" מיום 22.3.08.

המשיבה 1 תשלם לעותרת והצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 35,000 ₪ בצירוף מע"מ. המשיבה 2 תשלם לעותרת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 25,000 ₪. שני הסכומים ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלםו המלא בפועל. כיון שכנגד המשיבה 3 לא נטענה כל טענה איני עושה כנגדה צו להוצאות.

ניתן היום ו' אלול, תשס"ט (26 אוגוסט, 2009) בהעדר הצדדים

המזכירות תשלח עותק פסק הדין לצדדים.

ד"ר מיכל אגמון-גונן, שופטת


מעורבים
תובע:
נתבע: עיריית נתניה
שופט :
עורכי דין: