ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין קונקס נגד משרד התחבורה :


בתי המשפט

בית המשפט המחוזי בירושלים

בשבתו כבית משפט לענינים מנהליים

עתמ 001096/07

בשא 002913/07

בפני:

כב' השופט משה סובל

תאריך:

21/02/2008

קונקס תחבורה לישראל בע"מ

בענין:

העותרת

יעקב סלומון, ליפשיץ ושות'

ע"י ב"כ עו"ד

נ ג ד

1. מדינת ישראל - משרד התחבורה, אגף התחבורה הציבורית

ע"י פרקליטות מחוז ירושלים

2. סופרבוס ושות', שותפות רשומה

המשיבות

גיורא אונגר

ע"י ב"כ עו"ד

3. עילית קווי תחבורה בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד רות ברק

4. מטרופולין תחבורה ציבורית בע"מ

משיבות פורמאליות

דוד תדמור

ע"י ב"כ עו"ד

פסק דין

מבוא

1. בעתירה זו מתבקש בית המשפט לבטל החלטה שקיבלה ועדת מכרזים במשרד התחבורה ביום 21.11.07 בדבר זכייתה של המשיבה 2 (סופרבוס ושות' שותפות רשומה; להלן – סופרבוס) במכרז מס' 4/2007 לקבלת רישיונות להפעלת קווי שירות בתחבורה הציבורית באוטובוסים באשכול פרוזדור ירושלים. האשכול מונה 30 קווים, המופעלים כיום על ידי קואופרטיב "אגד". המכרז מתייחס להפעלת האשכול במשך תקופה של שמונה שנים, עם אופציה השמורה למדינה להאריך את תקופת ההפעלה בשנתיים נוספות. העותרת (קונקס תחבורה לישראל בע"מ), שהנה אחת מארבע המתמודדות שהגישו הצעות למכרז, מבקשת להשיב על כנה החלטה קודמת שוועדת המכרזים קיבלה ביום 19.9.07, בה נקבע כי היא הזוכה במכרז.

העובדות

2. המכרז הנדון נמנה על שורה של מכרזים שמשרד התחבורה מפרסם לאחרונה לשם יישום החלטת הממשלה בדבר פתיחת ענף התחבורה הציבורית באוטובוסים לתחרות שתכליתה ייעול ושיפור השירות לציבור תוך הוזלת עלויות לציבור ולמדינה. המכרז התפרסם בחודש אפריל 2007. המועד האחרון להגשת ההצעות בו היה יום 2.8.07. ביום 8.8.07 פתחה ועדת המכרזים את ארבע ההצעות שהוגשו, והחליטה למנות שתי ועדות משנה לצורך בדיקתן: ועדת משנה לבדיקת ההצעה מבחינה תפעולית וועדת משנה לבדיקת עמידה בתנאי סף ובתנאי הגשת ההצעה. ועדת המשנה לבדיקת עמידה בתנאי סף ובתנאי הגשת ההצעה מצאה כי כל ארבע ההצעות עומדות בתנאים אלו. ועדת המשנה התפעולית בחנה את התכניות התפעוליות של ארבע המציעות ומצאה ליקויים בתכניות של העותרת ושל סופרבוס. הליקויים בתכנית התפעולית של סובפרבוס היו חמורים מאלה של העותרת, והובילו את ועדת המשנה למסקנה כי יש לפסול את הצעתה של סופרבוס מן הטעם שמספר האוטובוסים הנמוך המוצע על ידה לא יאפשר לה להפעיל את האשכול ברמת שירות מינימלית. ועדת המכרזים שקלה לפסול את שתי ההצעות לנוכח הממצאים של ועדת המשנה התפעולית, אך הזמינה קודם לכן את העותרת ואת סופרבוס לשימועים, בהם הציגו השתיים תגובות והסברים לממצאים של ועדת המשנה התפעולית.

3. בתום כל ההליכים האלה התכנסה ועדת המכרזים ביום 19.9.07 לצורך בחירת הזוכה במכרז. הוועדה החליטה שלא לפסול את ההצעות של העותרת ושל סופרבוס חרף הליקויים התפעוליים שנמצאו בהן. הטעם לכך, הסבירה הוועדה, הוא שהדרישות התפעוליות אשר לגביהן נמצאו הליקויים אינן תנאי סף במכרז; שהחריגות של שתי ההצעות מהדרישות התפעוליות מתבטאות באחוז קטן ביותר; וששתי המציעות התחייבו לתקן במידת הצורך את התכנית התפעולית שלהן בהתאם למפרטים המופיעים במכרז. מכאן עברה הוועדה לדרג את ההצעות. הדירוג נעשה בהתאם לשלוש אמות מידה: שיעור הסובסידיה המבוקשת על ידי המציעה מהמדינה או שיעור התמלוגים אותם המציעה מוכנה לשלם למדינה – 80%; ניסיון עבר של המציעה בהפעלת קווי שירות לפי מדדי הבקרה התפעולית – 15%; והצעה תפעולית – 5%. ועדת המכרזים אישרה את אמות המידה והמשקולות שנקבעו על ידי ועדת המשנה התפעולית לצורך ניקוד ההצעות התפעוליות. בהתאם לכך קיבלה ההצעה התפעולית של סופרבוס את הניקוד הנמוך ביותר (1.25 מתוך 5 נקודות). לפניה ניצבה (במקום השלישי) ההצעה התפעולית של העותרת (שקיבלה 3.15 מתוך 5 נקודות). עם השלמת הניקוד להצעות התפעוליות פתחה הוועדה את ההצעות הכספיות. התברר כי סופרבוס הייתה היחידה שהציעה לשלם למדינה תמלוגים עבור כל אחד משלושת מגזרי הפעילות של האשכול (בשיעור 15% מהכנסותיה), בעוד שאר המציעות דרשו לקבל מהמדינה סובסידיה. הוועדה דנה בשאלת סבירותן של ההצעות הכספיות, ונעזרה לשם כך במסמך שהוכן על ידי מינהלת התחבורה הציבורית (להלן – המינהלת) לקראת היציאה למכרז. במסמך פורטו הנחות היסוד שעל בסיסן נבנה המודל העסקי להפעלת האשכול (להלן – הנחות היסוד). סיכומו של המסמך הוא שעל מנת להפעיל את האשכול בשיעור הרווח הנמוך המקובל בענף (העומד על כ-5% מהמחזור ומסתכם בסכום ממוצע של כ-1.6 מליון ₪ לשנה לפני מס), יידרש המפעיל לקבל סובסידיה מהמדינה בסך שנתי של כ-5.5 מליון ₪. בשוותה הנחות יסוד אלו לנגד עיניה, ולאחר ששמעה הסברים מנציגי המינהלת שנכחו בדיון, הגיעה ועדת המכרזים למסקנה כי הצעתה הכספית של סופרבוס נגועה בחוסר סבירות קיצוני הדורש את פסילתה. וכך נימקה הוועדה את החלטתה:

"ע"פ הסברי המנהלת הצעת סופר בוס משקפת תמלוגים של כ-3.5 מיליון ₪ בשנה ראשונה, לעומת הצעות סובסידיה של כ-2.5 מיליון ₪ בהצעות קונקס ועילית וכ-6 מיליון ₪ בהצעת מטרופולין. אומדן הסובסידיה על פי תחשיבי המנהלת נע סביב 7-5 מיליון ₪. הוועדה החליטה לפסול את הצעת סופרבוס בשל חוסר סבירות קיצונית. הוועדה סבורה כי הצעת סופרבוס תסב לה הפסדים כבדים שעשויים להגיע לעשרות מיליוני ₪ במשך תקופת ההפעלה וקיים חשש כבד כי החברה לא תעמוד בהפעלת מפרטי הקווים כנדרש והציבור יפגע באופן חמור. בנוסף סבורה הוועדה שלאור הצעת התמלוגים אותה הגישה החברה היא תמנע מהוספת נסיעות שירות באשכול בשל חוסר כדאיות כלכלית.

ועדת המכרזים משוכנעת שלאור הממצאים לעיל אין לבחור בהצעה זו.

בחירת מציע שהצעתו הינה הפסדית באופן מהותה נוגדת את טובת הציבור ומעידה כי לא התחשבה בכל מרכיבי העלות ובכל יתר ההוצאות שיוטלו על המפעיל באופן המטיל חשש כבד בדבר היכולת לסמוך על הצעה זו. כמו כן ומבלי לגרוע מהפסילה לעיל היות וההצעה הכספית הינה הנמוכה ביותר באופן קיצוני ביחס לאחרות הרי שהוועדה סבורה שהיא מחויבת או למצער רשאית לפסול אותה בהיותה הנמוכה ביותר מכל יתר ההצעות (סעיף 29.2)".

סעיף 29.2 לתנאי המכרז, עליו נסמכה הוועדה, שומר על זכותה "לא לקבל את ההצעה שבה שיעור הסובסידיה השנתית הממוצעת הינו הנמוך ביותר, או כל הצעה אחרת".

לנוכח פסילת ההצעה של סופרבוס נותרו שלוש הצעות: של העותרת; של עילית קווי תחבורה בע"מ (המשיבה 3; להלן – עילית); ושל מטרופולין תחבורה ציבורית בע"מ (המשיבה 4; להלן – מטרופולין). באמת המידה הכספית קיבלה עילית את הניקוד הגבוה ביותר (71.9 מתוך 80 נקודות), לאחריה העותרת (71.4 נקודות) ולבסוף מטרופולין (67 נקודות). באמת המידה של ניסיון בהפעלת קווי שירות הוצבה ראשונה העותרת (עם 13.75 מתוך 15 נקודות), לאחריה מטרופולין (12.75 נקודות) ואחרונה עילית (10.86 נקודות). לאחר חיבור הניקוד בשלוש אמות המידה (הצעה כספית, הצעה תפעולית וניסיון) קיבלה העותרת את הניקוד הגבוה ביותר (88.31), לאחריה עילית (87.49) ואחרונה מטרופולין (84.49). לפיכך החליטה הוועדה לבחור בעותרת כזוכה במכרז. החלטה זו התקבלה, כאמור, ביום 19.9.07. ביום 23.9.07 הודיע משרד התחבורה לסופרבוס על החלטתה של ועדת המכרזים לפסול את הצעתה לאור חוסר סבירות קיצוני של ההצעה הכספית אותה הגישה. ביום 25.9.07 שיגר משרד התחבורה לעותרת הודעה בה נאמר "כי ועדת המכרזים, בישיבתה מיום ה-19.9.07, בחרה בכם כזוכים במכרז שבנדון". באותו היום נשלחה גם ליתר המציעות (סופרבוס, עילית ומטרופולין) הודעה על זכייתה של העותרת.

4. עוד ביום קבלת ההודעה על פסילת הצעתה (23.9.07) פנתה סופרבוס אל משרד התחבורה בדרישה לקבל את הפרוטוקולים וההנמקות של ועדת המכרזים וכן את כל המסמכים שעמדו בפני הוועדה. במכתב משרד התחבורה לסופרבוס מיום 25.9.07 נאמר כי היא תוכל לעיין ביום 1.10.07 בהצעה של העותרת (הזוכה) ובפרוטוקולים של ועדת המכרזים. ביום 1.10.07 נמסרו לסופרבוס המסמכים הנזכרים. למחרת היום (2.10.07) פנתה סופרבוס למשרד התחבורה במכתב בו דרשה לבטל את ההחלטה על פסילת הצעתה ולהכריז עליה כעל ההצעה הזוכה במכרז, ולחלופין – ליתן לה הזדמנות ראויה לשכנע את ועדת המכרזים כי אין סיבה לפסילת הצעתה. דרישות אלה נסמכו על טענות דיוניות ומהותיות. במישור הדיוני נטען כי ועדת המכרזים הפרה את חובתה לאפשר לסופרבוס לשטוח בפניה את טענותיה בענין סבירות הצעתה הכספית לפני ההחלטה על פסילת הצעה זו בשל חוסר סבירות קיצוני. כך במיוחד לאחר שהוועדה העניקה לסופרבוס זכות טיעון לגבי הפגמים שנמצאו בהצעתה התפעולית, ובעקבות שמיעת הסבריה של סופרבוס חזרה בה מהכוונה לפסול את ההצעה בהיבט התפעולי. כמו כן, הוועדה הסתמכה על אומדן נסתר, שלא הוזכר במסמכי המכרז, לא קיימה דיון בשאלת נכונות האומדן (שהוצג בפניה לראשונה באותה ישיבה), ולא בחנה את השיקולים השונים הנוגעים לשאלת סבירותה של ההצעה. לבסוף טענה סופרבוס כי מאחר שהמכרז כולל אמות מידה נוספות מעבר למחיר, לא הייתה לוועדה רשות לפסול את ההצעה בנימוק שהיא טובה מדיי עד כדי חוסר סבירות. בד בבד עם משלוח המכתב למשרד התחבורה ביום 2.10.07, שלחה סופרבוס מכתב לעותרת בו הודיעה לה כי היא מערערת על החלטת ועדת המכרזים שלא לבחור בה כזוכה במכרז. בהמשך המכתב הבהירה סופרבוס כי לנוכח הודעה זו הרי "כל הוצאה ו/או פעולה ו/או מחדל" מטעם העותרת בהסתמך על זכייתה במכרז "לא יהא בהם כדי להוות בסיס לטענת מעשה עשוי ו/או כל טענה אחרת".

5. ועדת המכרזים דנה ביום 8.10.07 בטענות שהועלו במכתבה של סופרבוס. בתום הדיון החליטה הוועדה לזמן את סופרבוס לשימוע בסוגיית התכנית העסקית שלה וסבירות הצעתה הכספית, וכן לדווח על כך לעותרת ולהודיע לה כי עליה להימנע מביצוע כל מהלך או התקשרות הקשורים ליישום זכייתה במכרז. ביום 9.10.07 נמסרה לעותרת הודעה בכתב כאמור. למחרת, ביום 10.10.07 נמסרה לסופרבוס הודעה על החלטת הוועדה. השימוע נקבע ליום 24.10.07. סופרבוס התבקשה להעביר למינהלת עד ליום 22.10.07 פירוט בכתב של כל ההנחות ששימשו אותה בהכנת תכניתה העסקית והנחוצות להבנת התכנית. סופרבוס העבירה את הפירוט במועד, והציגה באמצעות המנכ"ל שלה הסברים משלימים בעל-פה בשימוע שהתקיים ביום 24.10.07. במועד השימוע נמסרה לוועדה גם חוות-דעת כלכלית של יועץ עסקי-תחבורתי (בני אלנבוגן) מטעם סופרבוס, המנתחת את התכנית העסקית שלה בהשוואה להנחות היסוד שהכינה המינהלת (שהועברו בינתיים אל סופרבוס). מסקנת חוות-הדעת היא שהתכנית העסקית של סופרבוס מאוזנת וסבירה, ולפיה סך הרווח הצפוי לסופרבוס מהפעלת האשכול במשך שמונה שנים, לאחר תשלום תמלוגים למדינה בסך 40 מליון ₪, הנו 6.3 מליון ₪. ועדת המכרזים ביקשה מעורך-דינה של סופרבוס להעלות את טענותיו בכתב עד ליום 31.10.07, והוסיפה וביקשה מסופרבוס להגיש עד למועד זה ניתוח עסקי משלים המתייחס לשני גורמי סינרגיה עליהם הצביעה בשימוע כמקטינים את הוצאותיה בסכום של כ-26 מליון ₪: שילוב פעילות אוטובוסים בשני אשכולות נוספים סמוכים המופעלים על ידה (מתתיהו ורמלה-לוד), וניצול האוטובוסים גם לנסיעות מיוחדות באזור פרוזדור ירושלים. סופרבוס התבקשה להציג ניתוח מפורט של חישוב הרווח הצפוי מהסינרגיה, וכן להתייחס לאפשרות בה היא לא תמשיך להפעיל את קווי השירות בשני האשכולות הנוספים עם תום תקופת ההסכם בינה לבין המדינה לגביהם בשנת 2010. ביום 31.10.07 הועברו לוועדת המכרזים השלמת טענות בכתב מאת עורך-דינה של סופרבוס, יחד עם תחשיבים ונתונים לגבי מודל ההכנסות והסינרגיה של סופרבוס, וכן חוות-דעת משלימה של היועץ הכלכלי מטעמה.

6. ועדת המכרזים העבירה את טענותיה של סופרבוס לבדיקות מקצועיות במישור המשפטי ובמישור הכלכלי. הבדיקה המשפטית נערכה על ידי עורכי-דין ממשרד יגאל ארנון ושות', המעניק לוועדה יעוץ משפטי חיצוני. בטיוטת חוות-דעת מיום 7.11.07 קבעו היועצים המשפטיים, בניגוד לטענת סופרבוס, כי ועדת המכרזים מוסמכת ואף חייבת לבחון גם את סבירותה הכלכלית של הצעה שקיבלה את הציון הגבוה ביותר על פי אמות המידה שנכללו במסמכי המכרז. יחד עם זאת, פסילתה של הצעה בשל חוסר סבירות כלכלית מושתתת על פי רוב על סטיית ההצעה מאומדן תקף שנקבע כחלק ממסמכי המכרז. במקרה שלפנינו, סברו היועצים המשפטיים, אין לראות באומדן המוקדם שהכינה המינהלת (היינו מסמך הנחות היסוד) חלק מובנה מהליך בדיקת ההצעות אשר סטייה ממנו עלולה להוביל לפסילת הצעה, שכן האומדן לא הוצג בפני המשתתפים במכרז כחלק מהליך המכרז ולא הונח בתיבת המכרז ביום הגשת ההצעות. לכן אין מדובר אלא בכלי פנימי שנועד לסייע לוועדת המכרזים בהערכת ההצעות. לדעת היועצים המשפטיים, על הוועדה לתת את דעתה בין היתר לפסיקה שלא ביטלה את זכייתו במכרז של בעל הצעת הפסד כל עוד מערכת השיקולים הרחבה יותר עליה נסמכת הצעתו הנה סבירה. בנוסף נדרשת הוועדה להביא בחשבון את העובדה שמסמכי המכרז לא אסרו על הגשת הפסד סבירה, ואף הכירו במפורש באפשרות שהמציע יהיה נכון לשלם למדינה תמלוגים ולא לקבל ממנה סובסידיה כאמור באומדן המינהלת. במצב דברים זה, ומאחר שסופרבוס הכינה והציגה תכנית עסקית (הגם שמסמכי המכרז לא חייבו אותה לעשות כן), באמצעותה הראתה, לפחות על פני הדברים, כי הצעתה סבירה מבחינה כלכלית, לא ניתן לפסול את ההצעה – שקיבלה את הציון הגבוה ביותר על פי אמות המידה שנקבעו במכרז – אלא על יסוד טעמים כבדי משקל. לשם כך צריכה ועדת המכרזים להשתכנע ראשית, ברמת שכנוע גבוהה ולאחר שקילה מקצועית, כי התחשיבים של סופרבוס מופרכים לגופם. בכך לא די לשם פסילת ההצעה (המפסידה), אלא צריך בנוסף שהוועדה תיווכח כי ההפסד אינו כרוך ביתרון אחר מבחינתה של סופרבוס, וכי כתוצאה מההפסד ייפגע אינטרס הציבור וסופרבוס לא תוכל להפעיל את קווי השירות באופן העומד בדרישות המכרז. בכל מקרה, על הוועדה לבחון את נימוקיה של סופרבוס בענין סבירות הצעתה כאילו לא נתקבלה מעולם ההחלטה לפסול הצעה זו. ככל שתחליט לפסול את ההצעה, יהיה על הוועדה להציג את נימוקיה לכך בהחלטה מפורטת. בשולי טיוטת חוות-הדעת נאמר גם שאם ועדת המכרזים תגיע למסקנה כי אין מקום לפסול את הצעת סופרבוס, הרי לא יהיה צורך לערוך שימוע למציעים האחרים, ובכלל זה לעותרת שהוכרזה בשעתו כזוכה במכרז, "זאת משום שאם נתנה סופרבוס נימוקים מדוע אין מדובר בהצעה בלתי סבירה, הרי שעל פי אמות המידה שנקבעו במכרז הצעתה היא הטובה ביותר".

7. הבדיקה הכלכלית של טענות סופרבוס בשימוע הופקדה בידי המינהלת. ביום 12.11.07 העבירה המינהלת לוועדת המכרזים את הערותיה לתחשיבים של סופרבוס. חלק מהתחשיבים נראה למינהלת שגוי. המינהלת קיבלה אך במקצת את ההסתמכות של סופרבוס על הסינרגיה עם אשכול מתתיהו המופעל על ידה. זאת בשים לב לכך שהסכם ההפעלה של סופרבוס לגבי אשכול מתתיהו צפוי להסתיים בתחילת שנת 2010, ולדעת המינהלת "תחשיב של חסכונות מעבר למועד זה בהיקפים שצוינו אינו סביר, מסוכן ואין להכיר בו". לפיכך הפחיתה המינהלת את סכום החיסכון בגין הסינרגיה בכ-1.5 מליון ₪ לשנה. כן סירבה המינהלת להכיר במלוא החסכון השנתי (בסך של כ-1.7 מליון ₪) לו טענה סופרבוס בגין יכולתה לתגבר באמצעות האוטובוסים נשוא המכרז את אשכול מתתיהו (המשרת אוכלוסיה חרדית) במועדים מיוחדים בלוח השנה העברי. לדעת המינהלת, האומדן של חיסכון זה אינו סביר, ולכן יש להפחית את הרווח השנתי של סופרבוס בכ-0.8 מליון ₪ נוספים. שתי הפחתות נוספות (כל אחת בסך של כ-0.5 מליון ₪ לשנה) נראו למינהלת נחוצות בנוגע לצפי של סופרבוס לגידול בהכנסותיה בקווים העירוניים ובהערכה של סופרבוס לגבי גמישות הביקוש להורדה במחיר. סיכום ההפחתות לדידה של המינהלת ברווח הנקוב בתכנית העסקית של סופרבוס מסתכם אפוא בכ-3.3 מליון ₪ לשנה, באופן המעמיד רווח זה על כ-2.5 מליון ₪ לפני תשלום תמלוגים. מכך הסיקה המינהלת כי תשלום התמלוגים המוצעים על ידי סופרבוס, בסך שנתי ממוצע של 5 מליון ₪, יוביל אותה להפסד ממוצע שנתי של כ-2.5 מליון ₪. הפסד זה יצטבר בכל שמונה שנות ההפעלה על פי המכרז לסך של 20 מליון ₪. המינהלת הוסיפה "כי הפסד זה נובע לאחר קבלת הנחות אופטימיות מאד הן בצד ההכנסות והן בהכרה בהוצאות. אנו סבורים כי ההפסד בפועל יהיה גבוה יותר באופן משמעותי".

8. רק לאחר כל הדברים האלה – קבלת החלטת ועדת המכרזים על עריכת שימוע לסופרבוס, יידוע העותרת על ההחלטה, עריכת השימוע בפועל ומתן חוות-דעת משפטית וחוות-דעת כלכלית לגבי הטענות שהועלו בשימוע – פנו באי-כוחה של העותרת אל ועדת המכרזים במכתב בו דרשו לחתום עמה לאלתר על הסכם התקשרות ולבטל את הליך השימוע שנערך לסופרבוס. היה זה ביום 20.11.07, בחלוף 42 ימים מיום 9.10.07, בו נמסרה לעותרת הודעת ועדת המכרזים על החלטתה מיום 8.10.07 לזמן את סופרבוס לשימוע ולהקפיא כל פעולה הנוגעת ליישום הזכייה במכרז, ובחלוף 27 ימים מהשימוע שנערך לסופרבוס ביום 24.10.07. במכתב זה של באי-כוח העותרת נטען כי ההודעה הבלתי-מסויגת שמסרה לה ועדת המכרזים ביום 25.9.07 על זכייתה במכרז, היוותה קיבול מצד המדינה של הצעתה במכרז ושיכללה קשר חוזי מחייב בינה לבין המדינה. ממילא, כך נמשכה הטענה, משרד התחבורה אינו מוסמך לבטל את החוזה שכרת עם העותרת, גם אם נכונה טענת סופרבוס כי לא היה מקום לפסול את הצעתה, ולפיכך הדרך היחידה הפתוחה בנסיבות אלה בפני משרד התחבורה או בפני מי מהמתמודדים החפץ לבטל את החוזה עם העותרת היא פנייה לבית המשפט בהליך מתאים. ככל שמדובר בהליך ביטול מצדו של משרד התחבורה, שהנו צד לחוזה, הרי שמדובר בתובענה לביטול החוזה בשל טעות כאמור בסעיף 14 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן – חוק החוזים). לצד טענות אלה העלתה העותרת במכתב הנזכר דרישה חלופית למקרה שבו לא תתקבל דרישתה לביטול הליך השימוע שנערך לסופרבוס. במקרה כזה דרשה העותרת להזמין גם אותה לשימוע, על מנת לאפשר "גם לה להשמיע דברה ולהתייחס, בין היתר, לטענות ב"כ סופרבוס, שנועדו לסכל זכייתה במכרז".

9. ביום 21.11.07, למחרת משלוח מכתבה האמור של העותרת, התכנסה ועדת המכרזים וקיבלה את ההחלטה אשר נגדה הוגשה העתירה. תחילה דנה הוועדה בטענות שהעלתה העותרת במכתב. בענין זה שמעה הוועדה חוות-דעת מפי אחד מיועציה המשפטיים החיצוניים (עו"ד דורון תמיר). עמדת היועץ המשפטי הייתה שהודעת הזכייה שנמסרה לעותרת לא העבירה את המכרז אל השלב החוזי. כך, הן בהיות ועדת המכרזים מוסמכת לשוב ולבחון החלטה שקיבלה בדבר זהות הזוכה כל אימת שאחד מהמשתתפים במכרז מצביע בפניה על טעות שנפלה בהחלטה, והן משום שסעיף 16 לתנאי המכרז קובע כי "ההסכם עם הזוכה ייכנס לתוקף עם הוספת חתימת הממשלה על ההסכם", וחתימה כזאת טרם הוספה על ההסכם שהעותרת צירפה להצעתה. ההשתהות של העותרת בהעלאת התנגדותה לזימון סופרבוס לשימוע במשך למעלה מחודש ימים לאחר שקיבלה את ההודעה על זימון זה, אף היא שיקול שהוצג על ידי היועץ המשפטי לדחיית ההתנגדות. היועץ המשפטי שלל גם את בקשת העותרת לזמנה לשימוע. לדבריו, השימוע שנערך לסופרבוס נועד לאפשר לה להגן על הצעתה ולהראות כי אין מקום לפסילתה. מאחר שהשימוע עוסק אך ורק בהצעתה של סופרבוס, הרי סופרבוס היא היחידה הזכאית להשתתף בו. הצעתה של העותרת לא נפסלה ואין כוונה לפוסלה, וממילא אין העותרת נזקקת לשימוע. היה ויעלה בידי סופרבוס לשכנע את הוועדה לבטל את פסילתה, ממילא הצעתה תזכה בשל היותה בעלת הניקוד הגבוה ביותר בהתאם לאמות המידה שנקבעו במכרז, ולא בשל פגם בהצעה של העותרת. העותרת, שהצעתה אינה בעלת הניקוד הגבוה ביותר, אינה זכאית לפי הדין לשימוע שעה שהשאלה העומדת על הפרק הנה האם לבחור בהצעה בעלת הניקוד הגבוה ביותר.

מכאן עברה הוועדה לדון בפסילת ההצעה של סופרבוס. דיון זה נערך בהמשך לשימוע של סופרבוס בפני הוועדה מיום 24.10.07 ולחומר הנוסף שסופרבוס העבירה לוועדה לאחר השימוע. הוועדה שמעה את הסקירה המשפטית ואת הסקירה הכלכלית לגבי טענות אלה, אותן כאמור הכינו עבורה יועציה המשפטיים והמינהלת. על יסוד כל אלה החליטה הוועדה שלא לפסול את הצעתה של סופרבוס בשל חוסר סבירות כלכלית. וכך נימקה הוועדה את ההחלטה:

"* סופרבוס הגישה חוו"ד כלכלית מטעמה וכן מכתב מאת בעל השליטה בחברה, מר אלי בליליוס, לפיו הוא צופה רווח של כ-6 מיליון ₪ מהפעלת האשכול.

* חוות הדעת הכלכלית שהוגשה לוועדה מטעם מנהלת תח"צ העלתה כי חלק ניכר מההנחות בבסיס הצעה של סופרבוס סבירות וגם אם קיים חשש כי סופרבוס תפסיד מפעילותה באשכול, הרי מדובר בהפסד של כ-3 מיליון ₪ בשנה.

* על פי הדוחות הכספיים של סופרבוס לשנת 2006, כפי שהוצגו על ידי היועץ הכלכלי של סופרבוס מר בני אלנבוגן, הרוויחה החברה בשנת 2006 כ-9 מיליון ₪.

* במכרז לא נקבע אומדן ואף הותרה הגשת הצעה לפיה ישולמו תמלוגים לממשלה.

* בנסיבות העניין, לאור הכלל המשפטי לפיו אין בהצעה מפסידה כשלעצמה, כדי להצדיק פסילת הצעה, והעובדה שסופרבוס הינה חברה מנוסה העומדת בנחרצות על עמדתה כי הצעתה כלל לא תביא להפסד (עמדה הנתמכת בידי יועץ חיצוני בעל ניסיון) אין לוועדה יסוד לומר כי מדובר בהצעה "בלתי שפויה" המצדיקה את פסילתה או [צ"ל של] הצעה אשר תביא לנזק לציבור.

* סופרבוס מודעת, כמו יתר המשתתפים, לעובדה שעליה לעמוד בסטנדרטים הנדרשים בהסכם והיא התחייבה לעמוד בכל דרישות המכרז".

ההימנעות מפסילת ההצעה של סופרבוס שינתה את הניקוד שניתן לכל אחת מהמציעות באמת המידה הכספית. סופרבוס זכתה באמת מידה זאת במירב הנקודות (80) ודורגה ראשונה, עילית שנייה (69.3), העותרת שלישית (68.8) ומטרופולין רביעית (64.7). היתרון המשמעותי של סופרבוס באמת המידה הכספית חיפה על הצבתה במקום הרביעי והאחרון באמות המידה של הניסיון והתכנית התפעולית, והותיר אותה בסופו של דבר בעלת הניקוד הגבוה ביותר (90.86 מתוך 100 נקודות). קונקס הוצבה שנייה (עם 85.7 נקודות), עילית שלישית (עם 84.86 נקודות) ומטרופולין רביעית (עם 82.15 נקודות). לפיכך החליטה הוועדה לבטל את החלטתה מיום 19.9.07 ולבחור בסופרבוס כזוכה במכרז. כאמור, ההחלטה התקבלה ביום 21.11.07. הודעות עליה נשלחו לארבע המציעות ביום 25.11.07.

10. ביום 27.11.07 פנתה העותרת למשרד התחבורה במכתב בו הודיעה על כוונתה לעתור לבית המשפט לענינים מינהליים נגד ההחלטה מיום 21.11.07 על ביטול זכייתה במכרז. משרד התחבורה התבקש להעביר לעותרת שורה של מסמכים שפורטו במכתב, להקפיא כל הליך המיועד לקידום ההתקשרות עם סופרבוס, ולהימנע מלהשיב לעותרת את הערבות הבנקאית אותה צירפה להצעתה. תשובה למכתב זה לא נשלחה לעותרת. עם זאת, ביום משלוח המכתב נמסרה לעותרת תשובה בכתב (מאותו היום) על מכתבה הקודם לוועדת המכרזים מיום 20.11.07. בתשובה דחה היועץ המשפטי של ועדת המכרזים את טענת העותרת בדבר השתכללות התקשרות חוזית בינה לבין המדינה ובדבר זכותה של העותרת לשימוע. משכך הוגשה (ביום 9.12.07) העתירה שלפנינו, בה מתבקש בית המשפט לבטל את החלטת ועדת המכרזים מיום 21.11.07 ולהצהיר כי ההודעה שנמסרה לעותרת ביום 25.9.07 על זכייתה במכרז שיכללה חוזה מחייב ותקף בינה לבין המדינה להפעלת קווי השירות נשוא המכרז. לבקשת העותרת ניתן ביום הגשת העתירה צו ארעי האוסר את קידום הליכי המימוש של זכיית סופרבוס במכרז עד למתן החלטה אחרת.

טענות העותרת

11. טענות העותרת נחלקות לטענות המופיעות בעתירה ולטענות שהופיעו לראשונה במסמך שכותרתו "תגובת המבקשת לתגובות המשיבות לבקשה" אותו ביקשה העותרת להגיש לבית המשפט ביום 13.1.08, היינו: 35 ימים לאחר הגשת העתירה, כשבועיים לאחר הגשת התשובות לעתירה, ויומיים לפני הדיון בבית המשפט (שבהסכמת המשיבות התייחס גם לעתירה גופה). לא זו בלבד שאותה תגובה תוקפת את החלטת ועדת המכרזים בטענות חדשות שזכרן לא בא בעתירה, אלא שמצורפת אל אותה תגובה חוות-דעת של מומחה מטעם העותרת בענין ההיבטים הכלכליים של הצעת סופרבוס.

12. לא מצאתי מקום להתיר לעותרת להעלות את אותן טענות חדשות ולהגיש את חוות-הדעת. עותר התוקף החלטה מינהלית, לא כל שכן החלטה שענינה מכרז, מחויב לכלול בעתירתו את כל הטענות המצויות בפיו נגד ההחלטה, ואין הוא רשאי להעלות טענות חדשות בדבר פגמים נוספים בהחלטה, אותן יכול היה להעלות מלכתחילה, רק לאחר קבלת התגובות לעתירה, וזאת במסווה של תגובה לאותן תגובות. תקנה 5(ב)(5) לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), תשס"א-2000 (להלן – תקנות סדרי הדין), מחייבת לכלול בכתב העתירה את "פירוט הנימוקים שבעובדה ושבחוק שעליהם מתבססת העתירה". כל נימוקי העובדה והחוק המיועדים לקעקע את ההחלטה המינהלית חייבים להופיע בכתב העתירה. נימוק שלא נכלל בכתב העתירה, לא ניתן להוסיפו אף לא בעיקרי הטיעון, האמורים לכלול רק "את עיקרי טענותיו של בעל הדין בענינים שהוא רשאי לטעון בהם" (תקנה 14(ב) לתקנות סדרי הדין, ההדגשה הוספה; השוו לתקנה 16(ב) לתקנות סדר הדין בבית המשפט הגבוה לצדק, תשמ"ד-1984, המנוסחת בלשון דומה, ולהודעת נשיא בית המשפט העליון בדבר ניסוח עיקרי טיעון בערעורים אזרחיים ובעתירות לבית המשפט הגבוה לצדק (פ"ד לח(1) 672): "מערער אינו רשאי לכלול בעיקרי הטיעון טענות, שלא הוזכרו בהודעת הערעור"). אם כך בעיקרי טיעון, שהנם כתב טענות מוכר ומקובל בבתי המשפט לענינים מינהליים, לא כל שכן שכך בתגובה מטעם העותר לתגובת המשיבים לעתירה, שאינה נמנית על כתבי הטענות המותרים בהגשה על פי תקנות סדרי הדין. על אחת כמה וכמה במקרה שלפנינו, בו הבקשה להתרת התגובה הוגשה בחלוף 49 ימים מיום 25.11.07, בו הודעה לעותרת החלטת ועדת המכרזים מיום 21.11.07 שאת ביטולה היא מבקשת. במועד זה לא הייתה רשאית העותרת להגיש עתירה כנגד החלטה זו, אף אלמלא היה ענינה של ההחלטה בבחירת זוכה במכרז, שהרי תקנה 3(ב) לתקנות סדרי הדין דורשת כי עתירה מינהלית תוגש "בלא שיהוי, לפי נסיבות הענין, ולא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום שההחלטה פורסמה כדין, או מיום שהעותר קיבל הודעה עליה או מיום שנודע לעותר עליה, לפי המוקדם". כאשר מדובר בעתירה בעניני מכרזים, בהם הדחיפות רבה ולזמן נודעת משמעות מיוחדת, לא זו בלבד שאין כל מקום לסטייה מהתקרה העליונה של 45 ימים הקבועה בתקנה, אלא שברגיל על מנת להימנע משיהוי צריך העותר להזדרז ולהגיש את העתירה עוד לפני תום 45 הימים (בג"ץ 58/84 חורי נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לח(2) 315, 321; עע"מ 1981/02 קיסר – הנדסה ופתוח בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבטחון, לא פורסם, מיום 24.3.02). מאחר שהעותרת לא הייתה רשאית להגיש ביום 13.1.08 עתירה נגד ההחלטה מיום 21.11.07, היא גם לא הייתה רשאית להמתין עד ליום זה עם הבקשה להוספת טענות נגד ההחלטה. לענין זה אין ולא כלום עם העובדה שהעותרת הגישה במועד עתירה נגד ההחלטה. הגשת עתירה גוררת אחריה הגשת כתבי תגובה ודיון בעתירה. בעניני מכרזים פרקי הזמן המוקצבים לכל אחד משלבים אלה הנם קצרים. הנה, במקרה שלפנינו הוגשה התגובה האחרונה לעתירה 22 ימים לאחר הגשת העתירה, והדיון בעתירה התקיים 15 ימים לאחר הגשת התגובה האחרונה. העותרת ביקשה להוסיף את טענותיה החדשות יומיים בלבד לפני הדיון. אם הבקשה הייתה מתקבלת, היה הדבר מחייב מתן זכות תגובה בכתב למשיבים לטענות החדשות, ורק לאחר מכן קיום הדיון. ממילא משך ההתדיינות בנוגע למכרז היה מתארך, כאשר כל העת הליכי היישום של המכרז מעוכבים בצו ארעי. להארכה כזאת אין כל הצדקה, במיוחד בשים לב לכך שתשתית העובדות לא השתנתה מאז הגשת העתירה ועד הגשת הבקשה להתרת הגשת התגובה לתגובות המשיבות.

יצוין כי בתחילת ובסיום העתירה ביקשה העותרת את תיקונה רק לצורך הגשת חוות-דעת של כלכלן מטעמה. בפועל, תגובת העותרת לתגובות המשיבות מכילה טענות חדשות נוספות נגד החלטת ועדת המכרזים, שאינן נוגעות כל עיקר לחוות-דעת הכלכלן. אלא שגם את חוות-הדעת של הכלכלן אין להתיר לצרף לתגובה לתגובות. כך בראש ובראשונה בשל הטעמים שפורטו לעיל בכל הנוגע ללוח הזמנים הצריך לענין ולמועד הגשת התגובה לתגובות. טעם נוסף שלא להתיר זאת הנו השתק ומניעות: העותרת חפצה להוכיח באמצעות חוות-דעת הכלכלן, כי יש לפסול את הצעתה של סופרבוס גם בשל כך שהפסדה הצפוי מתשלום התמלוגים המוצעים על ידה למדינה יעמיד את הפסדיה על סכום גדול בהרבה מסכום ההפסד (של 20 מליון ₪) אותו העריכה המינהלת בהערות אותן העבירה לוועדת המכרזים ביום 12.11.07. דא עקא, העותרת אינה רשאית לתקוף את החלטת ועדת המכרזים על סמך חוות-דעת של מומחה החולק על הערכתה המקצועית של המינהלת. בתגובתה לתגובות המשיבות מאמצת העותרת את טענתה של עילית, התוקפת את ההיזקקות של ועדת המכרזים בהחלטתה מיום 21.11.07 לחוות-הדעת הכלכלית של המומחה מטעם סופרבוס, הצופה לסופרבוס רווח של כ-6 מליון ₪ מהפעלת האשכול. התייחסות הוועדה לחוות-דעת זו, טוענת העותרת, לא הייתה במקומה, משום ש"חוות דעת זו לא נתקבלה על דעת מינהלת התח"צ, שקבעה כי צפוי הפסד וודאי למעשה של לפחות 20 מליון ₪. משמע – היה על ועדת המכרזים להתעלם מחוות דעת סופרבוס... ולהתייחס אך ורק לחוות דעת המומחים מטעמה" (סעיף 45(א) לתגובה לתגובות). בעל דין הטוען כי ועדת המכרזים הייתה חייבת להתחשב אך ורק בחוות-הדעת של המומחה מטעמה, וכי הוועדה לא הייתה רשאית להתייחס לחוות-דעת מטעם בעל דין אחר, אינו רשאי באותה נשימה לבקש להגיש חוות-דעת מטעמו הסותרת את חוות-הדעת של המומחה מטעם הוועדה, על מנת לתקוף באמצעות אותה חוות-דעת פרטית את החלטת הוועדה.

13. נותרו אפוא הטענות שהועלו בעתירה נגד החלטת ועדת המכרזים מיום 21.11.07. הטענה הראשונה הנה טענת חוסר הסמכות, שפורטה במכתב העותרת לוועדת המכרזים מיום 20.11.07 (לעיל פסקה 8) ושנדחתה על ידי הוועדה בהחלטה נשוא העתירה. באחת, הטענה היא שביום 25.9.07 נכרת חוזה מחייב בין העותרת לבין המדינה עם מתן ההודעה הבלתי-מסויגת על זכייתה במכרז, וכי משכך לא הייתה למשרד התחבורה סמכות לבטל חוזה זה אלא באמצעות הגשת תובענה מתאימה לבית המשפט או באמצעות שימוש בדיני ההשתחררות מחוזי רשות. לחלופין, כך נמשכת הטענה, ועדת המכרזים הייתה מחויבת להעניק לעותרת זכות טיעון לפני שהחליטה לבטל את החוזה. הטענה השנייה בעתירה תוקפת את האופן שבו ועדת המכרזים הפעילה את שיקול דעתה כאשר החליטה לבטל את ההחלטה על פסילת ההצעה של סופרבוס. העותרת טוענת כי ההצעה הכספית של סופרבוס נותרה בלתי-סבירה בעליל לעת קבלת ההחלטה השנייה של הוועדה ביום 21.11.07, לא פחות משהייתה נגועה באותו פגם על פי ההחלטה הראשונה של הוועדה מיום 19.9.07. זאת בשל שני טעמים. ראשית, ההצעה סוטה ממסמך הנחות היסוד, שבעיני העותרת הנו אומדן המהווה חלק מהמכרז, המעריך כי הצעה ריאלית במכרז צריכה להתבסס על קבלת סובסידיה מהמדינה בשיעור שנתי הנע בין 5 ל-7 מליון ₪. סופרבוס, לעומת זאת, הציעה לשלם למדינה תמלוגים בסכום של 3.5 מליון ₪ בשנה הראשונה. שנית, בחוות-הדעת הכלכלית של המינהלת מיום 12.11.07 נקבע כי גם לאחר התחשיבים וההסברים שנמסרו על ידי סופרבוס בשימוע, הפירוש של הצעתה הכספית הוא הפסד שנתי מינימלי של כ-2.5 מליון ₪ והפסד מצטבר מינימלי של 20 מליון ₪, תוך הערכה של המינהלת כי ההפסד בפועל יהיה גבוה באופן משמעותי. בנסיבות אלה, בהן הצעת סופרבוס נתבררה גם לאחר השימוע כהצעה מפסידנית בהיקף כספי ניכר, טוענת העותרת כי חובה הייתה על ועדת המכרזים לפסול את ההצעה באותו שלב בדיוק מאותו נימוק אשר בגינו החליטה הוועדה לפסול את ההצעה בהחלטתה הראשונה שקדמה לשימוע. השינוי הקיצוני בעמדת הוועדה, בלא שחל שינוי בנתונים הצריכים לענין, הוא כשלעצמו מצדיק בעיני העותרת התערבות בהחלטת ועדת המכרזים לבטל את פסילת הצעתה של סופרבוס.

שאלת הסמכות – הנכרת חוזה בין הצדדים?

14. טענת העותרת, לפיה ההחלטה נשוא העתירה התקבלה בחוסר סמכות, מורכבת משני רבדים. הרובד הראשון בוחן את השתלשלות העובדות בראי חוק החוזים. העותרת מסתמכת על הכלל הבסיסי הרואה בפרסום מכרז משום הזמנה להציע הצעות, בהיענות להזמנה משום מתן הצעה, ובהודעת מפרסם המכרז למציע על זכיית הצעתו משום קיבול ההצעה. כלל זה נשנה בפסיקה ובספרות המשפטית פעמים רבות, ותוקפו העקרוני אינו שנוי במחלוקת (ראו: בג"ץ 462/79 שרביב בע"מ נ' ראש עיריית נהריה, פ"ד לד(1) 467, 472; בג"ץ 632/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לו(2) 673, 679; בג"ץ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לו(4) 85, 91; ע"א 431/82 חסיד נ' פרזות, חברה ממשלתית עירונית לשיכון ירושלים בע"מ, פ"ד לט (4) 451, 455 (להלן – פרשת חסיד); ע"א 3549/90 אלחנפא מסחר ושירותים בע"מ נ' עמידר, החברה הלאומית לשיכון עולים בישראל, פ"ד מה(3) 578, 581 (להלן – פרשת אלחנפא); ג' שלו, חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית (תש"ס) עמ' 147; להלן – שלו). הודעת ועדת המכרזים לעותרת מיום 25.9.07 על הבחירה בה כזוכה במכרז לא סויגה בתנאי כלשהו, אלא נוסחה כך:

"1. אני שמח להודיעכם כי ועדת המכרזים, בישיבתה מיום ה-19/9/2007, בחרה בכם כזוכים במכרז שבנדון.

2. אני מאחל לכם הצלחה בהפעלת שרותי התחבורה הציבורית באשכול".

משכך, ועל יסוד הכלל הנזכר, טוענת העותרת כי הודעה זו היוותה קיבול של הצעתה מצד המדינה, ושיכללה חוזה מחייב בינה לבין המדינה להפעלת שירותי התחבורה הציבורית באשכול למשך התקופה הנקובה במכרז.

הרובד השני של הטענה גוזר מסקנה זו – הממוקמת בגדריו של המשפט הפרטי – ומחיל עליה טיעון מתחום המשפט הציבורי. טיעון זה נוגע לסמכות המינהלית של ועדת המכרזים. כידוע, השלב המכרזי קודם לשלב החוזי. ועדת המכרזים מופקדת על ניהול הליכי המכרז. ניהולם התקין של הליכים אלה הנו תנאי להתקשרות המדינה "בחוזה לביצוע עיסקה בטובין או במקרקעין, או לביצוע עבודה, או לרכישת שירותים" (סעיף 2(א) לחוק חובת המכרזים, תשנ"ב-1992; להלן – חוק חובת המכרזים). העותרת טוענת כי הסמכות של ועדת המכרזים לבחור בהצעה הזוכה במכרז (סמכות הנובעת מתקנה 21(א) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993; להלן – תקנות חובת המכרזים), אינה קיימת אלא קודם לכריתת החוזה. הכריתה, היינו הודעת הזכייה, מסיימת את תפקידה של ועדת המכרזים, ולאחריה הוועדה נטולת כל סמכות לשנות את החלטתה המקורית ולבחור במציע אחר תחת המציע שנבחר באותה החלטה ושעמו כרתה המדינה את החוזה.

15. מהטעמים שיבוארו להלן, סבורני כי שני רבדיה של הטענה מוצגים על ידי העותרת באופן גורף יתר על המידה: אין הכרח לומר כי במקרה שלפנינו השתכלל קשר חוזי בין המדינה לבין העותרת; אך גם אם החוזה השתכלל, תוקפו הותנה בכך שוועדת המכרזים לא תחליט לשנות את החלטתה, למצער כל עוד המדינה לא הוסיפה את חתימתה על החוזה.

16. חוק החוזים חל גם על המדינה. לכן חוזה שהמדינה הנה צד לו נכרת אף הוא בדרך של הצעה וקיבול כאמור בסעיף 1 לחוק (שלו, עמ' 136). הקיבול אינו מחייב חתימה על הסכם, ויכול להיעשות גם בדרך של הודעה (סעיף 5 לחוק) או של התנהגות (סעיף 6 לחוק). כך הוא הדבר בדרך כלל, וכך הוא הדבר גם כאשר המדינה היא זו שמבצעת את הקיבול (ראו ע"א 294/57 רומנו נ' רשות הפיתוח, פ"ד יב 1979 – קיבול באמצעות הודעה מצד המדינה; ע"א 657/69 ביבס נ' מדינת ישראל, פ"ד כד(1) 650, וע"א 290/80 ש.ג.מ. חניונים בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 633 – קיבול באמצעות התנהגות מצד המדינה). כפועל יוצא, אלמלא תקנה 17(ב)(3) לתקנות חובת המכרזים, המחייבת לצרף למסמכי המכרז את "נוסח החוזה לרבות לוח זמנים ותנאי תשלום, וכן התכניות והמפרטים הנוגעים לביצוע החוזה", לא הייתה בנמצא מניעה עקרונית לראות בהצעה העונה על תנאי המכרז ובהודעה על הבחירה באותה הצעה, כרכיבים מספיקים ליצירת התקשרות מחייבת בין המדינה לבין המציע אף בלא חתימה הדדית על חוזה. אכן, סעיף 2(א) לחוק חובת המכרזים קובע כי הגופים הציבוריים המנויים בו "לא יתקשרו בחוזה... אלא על-פי מכרז פומבי...". לא נאמר: "לא יחתמו" אלא: "לא יתקשרו", ללמדך שמבחינה תיאורטית תיתכן כריתה של חוזה על פי מכרז בכל דרך. רק בתקנות שהותקנו בעקבות החוק הובהר כי חובה לצרף למסמכי המכרז נוסח של החוזה. חובת זאת מניחה כי אותו חוזה לא רק יצורף למסמכי המכרז אלא גם "ייחתם בין הזוכה במכרז לבין הרשות" (ע' דקל, מכרזים (כרך ראשון, תשס"ד) עמ' 489; להלן – דקל, כרך ראשון). לשון אחר: "הכוונה היא, למעשה, לנוסח מחייב של החוזה שעליו חותם המציע בעת שהוא מגיש את הצעתו למכרז. לאחר הזכייה מוסיף עורך המכרז את חתימתו על גבי החוזה, ובכך מושלמים בדרך כלל הליכי המכרז" (ש' הרציג, דיני מכרזים (כרך ב', מהד' שניה, תשס"ב) עמ' 204; להלן – הרציג, כרך ב').

לא ייפלא אפוא, כי שני פסקי הדין המרכזיים של בית המשפט העליון עליהם סומכת העותרת את טענתה להשתכללות חוזה מחייב בינה לבין המדינה, שניתנו לפני חקיקת חוק חובת המכרזים והתקנות על פיו בשנים 1992-1993, התייחסו למכרזים שלא הכילו נוסח חוזה לחתימה. הנה היא פרשת חסיד, שפסק הדין בה ניתן בשנת 1985. באותו מקרה נדונה תביעת פיצויים של מציע במכרז, שקיבל הודעה על זכייתו, וכאשר הגיע אל משרדה של מפרסמת המכרז על מנת לחתום על חוזה ההתקשרות סירב לעשות כן בטענה שאותו חוזה מכיל תניה פלונית שלא נזכרה במסמכי המכרז. כבר בתחילת פסק הדין הובהר כי "אין חולק על כך, כי טיוטת החוזה לא נמסרה למערער יחד עם מסמכי המכרז האחרים" (עמ' 454). על רקע זה מובנת קביעתו של בית המשפט העליון (בעמ' 455) בדבר השתכללות חוזה מחייב בין הצדדים, המזכה את התובע בפיצויים בגין הפרת החוזה, חרף סירובו לחתום על המסמך השנוי במחלוקת שנטען להיות החוזה. דברים דומים ניתן לומר על פרשת אלחנפא, שפסק הדין בה ניתן בשנת 1991. שם נדחתה תביעתה של מציעה במכרז לאכיפת חוזה בינה לבין מפרסמת המכרז לאחר שהמציע הנוסף, שהצעתו הייתה טובה משלה, "חזר בו לאחר מכן מהצעתו" (עמ' 580). לא נאמר בפסק הדין כי בעל ההצעה העדיפה נדרש לחתום על חוזה עם המזמינה אך סירב לכך; וגם טענת המערערת (בעלת ההצעה השנייה בדירוג) לא דיברה אלא על היותה "זכאית לזכות במכרז משהצעתה נותרה הגבוהה ביותר לאחר שהזוכה הראשון התחרט" (שם). בהעדר טענה לאי-השתכללות החוזה עם בעל ההצעה העדיפה בשל אי-חתימתו על חוזה לאחר הודעת הזכייה, פשיטא ש"ברגע שהודע לאחד המשתתפים במכרז על זכייתו בו, נכרת חוזה עם הלה, ועל-ידי כריתת אותו חוזה, מחד גיסא, ומסירת הודעה למערערת על אי-זכייה במכרז תוך החזרת סכום הפיקדון שהופקד על-ידיה, מאידך גיסא, בא המכרז לסיומו" (עמ' 581; ראו גם בג"ץ 2709/91 חפציבה חברה לבניין עבודות ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מה (4) 428, 439).

בדומה לכך דבריה של פרופ' שלו (בעמ' 147-148 לספרה), שגם בהם נתלית העותרת, לאמור:

"החוזה בין בעל המכרז ובין המציע הזוכה משתכלל בעת מסירת ההודעה על הזכייה למציע, ולא בעת ההחלטה על הזכייה... מרגע זה אין הצדדים יכולים עוד לסגת באורח חד-צדדי מן העסקה המבוטאת בחוזה. 'נסיגה' כזו היא הפרת חוזה, על כל המשתמע מכך. גם אם לאחר מכן נחתם בין הצדדים חוזה פורמאלי, חוזה כזה הוא אך חלק מביצוע חיובי הצדדים, על פי החוזה שכבר נכרת ביניהם בעבר".

דברים אלו יפים לתיאור המצב ששרר קודם לתקנות חובת המכרזים. באותו שלב ניתן היה לומר על חוזה הנחתם לאחר מסירת ההודעה על הזכייה כי הוא "חוזה פורמאלי". אכן, האסמכתא היחידה אליה פרופ' שלו מפנה לענין סיווג החוזה באופן הזה (הערה 32 בעמ' 148 לספרה) הוא פסק הדין בפרשת חסיד, בו נאמר (בעמ' 455) כי "החוזה הכתוב והחתום משלים את המסגרת הפורמאלית, אך חוזה מחייב נכרת, בדרך כלל, ברגע שבעל המכרז מודיע למגיש ההצעה, שהוא זכה במכרז ושהצעתו אכן נתקבלה". אלא שכפי שכבר בואר, אך פשוט ומתבקש הוא כי בנסיבותיו של אותו מקרה דוּבר בחוזה פורמאלי, שהרי אותו חוזה כלל לא צורף למסמכי המכרז. באותו אופן ראוי להתייחס אל דבריהם של ד' פרידמן ונ' כהן בספרם חוזים (כרך א', תשנ"א) עמ' 295, על אותו "חוזה פורמלי המגבש קשר שכבר נכרת", וכן אל העמדה שהוצגה על ידי י' גל אור במאמרו "הבחנה בין 'מכרז' לבין 'הסכם'", הפרקליט ל"ג 263 (ראו גם האסמכתאות אצל שלו, הערה 30 בעמ' 147). שונה הוא הדבר בנוף המשפטי הנוכחי, בו קיימת חובה לכלול במסמכי המכרז את החוזה המלא, ובפועל החוזה מצורף כדבר שבשגרה למכרזי הרשויות הציבוריות בישראל, כפי שהיה גם במקרה שלפנינו. כיום, לא זו בלבד שהחוזה המצורף למכרז אינו פורמאלי גרידא, אלא כדבריו של ד"ר דקל (בספרו, כרך ראשון, עמ' 408) "נוסח החוזה שייכרת בין המציע שיזכה במכרז לבין הרשות הינו חלק חיוני וחשוב של מסמכי המכרז, שכן הוא מבהיר למציעים את מלוא ההתחייבות שהם לוקחים על עצמם במקרה של זכייה במכרז. מידע זה הינו חיוני ביותר עבור המציעים, ואי-צירוף החוזה למסמכי המכרז עלול לגרור טעויות ואי-הבנות מיותרות מצידם" (ראו גם שם, בעמ' 489). לא עוד אלא ש"תנאי בהצעה שהוגשה על-ידי משתתף במכרז שלא נכלל בחוזה שנחתם בין הצדדים, אינו מחייב" (ע"א 3979/01 בניני ישקו ומקרקעין בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נז(5) 423, 430; וכן ע"א 216/90 מדינת ישראל נ' מרכז מכירות מתכת אלקטרה בע"מ, פ"ד מו(4) 211, 213).

17. ההתפתחות המתוארת בנוגע למעמד של נוסח חוזה ההתקשרות, מסבירה את השינוי המסוים בהתייחסות הפסיקה מהשנים האחרונות לשאלת מועד כריתת החוזה. אין מדובר בשינוי דרמטי אלא אך בריכוך ועידון של הדברים. דוגמה לכך מצויה בע"א 9347/01 וייספיש נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נז(5) 241 (להלן – פרשת וייספיש). גם שם הוצג הכלל שלפיו "נחשב המכרז הזמנה להציע הצעות; המשתתפים במכרז מגישים הצעותיהם למכרז; והודעת הזכייה שמוסר בעל מכרז למציע מהווה קיבול של הצעתו" (עמ' 248). אולם מיד לאחר מכן סויג הכלל והוצב לצידו חריג. בלשונה של השופטת ביניש (שם):

"כך בדרך כלל. ואולם, הגם שבמהלך הדברים הרגיל תהווה הודעת הזכייה קיבול של ההצעה, ייתכנו מכרזים בעלי מאפיינים מיוחדים, בהם לא יהיה די בהודעת הזכייה כדי להוות קיבול המשכלל חוזה בין בעל מכרז ומציע במכרז. כך, למשל, במכרזים המחייבים עמידה בתנאים מוקדמים טרם חתימת הסכם מחייב. בהקשר זה רואה אני לציין כי הניסיון להחיל באופן ישיר את המונחים 'הצעה' ו'קיבול', הלקוחים מן העולם החוזי, על ההתקשרויות בעולם המודרני, אינו פשוט כלל ועיקר. כפי שמציינת ג' שלו:

'ניתוח תהליך כריתת החוזה על פי הכללים של הזמנה, הצעה, חזרה מהצעה וקיבול, הלם אולי את תהליכי היצירה של חוזים במאה התשע עשרה, אולם כיום הוא משרת צרכים מתודולוגיים בלבד. ואם נכון הדבר לגבי חוזים רגילים, הוא הדין, וביתר שאת, ביחס לחוזי רשות. חוזי רשות הם בדרך כלל חוזים מורכבים, עתירי השקעה; הם כוללים התחייבויות שונות המבוטאות במסמכים ארוכים; ויש והם נחתמים סופית לאחר משא ומתן ארוך ומייגע... בתהליכים אלה קשה לאתר הצעות, הצעות נגדיות וקיבולן, באשר החוזים הנוצרים בהם הם תוצאה של תהליכים הדרגתיים, שההסכמות במסגרתם מושגות לשיעורין, ב'סיבובים' שונים, ולאחר חילופי טיוטות רבות' (שלו, חוזי רשות, עמ' 136)".

באופן מעשי נפסק שם כי בנסיבותיו של המקרה שעמד לדיון לא השתכלל חוזה בין המערער לבין מינהל מקרקעי ישראל, על אף הודעת המינהל למערער על זכייתו במכרז לחכירת מגרשים. כך, משום שתנאי המכרז כללו תנאי מפורש המתנה את שכלול החוזה בעמידת המציע בתנאים נוספים, בהם תשלום דמי פיתוח תוך 60 יום וחתימה על הסכם פיתוח. מאחר שהמערער לא עמד בתנאים אלה, ממילא "הודעת הזכייה היוותה שלב אחד בלבד בין יתר השלבים עד לכריתת ההסכם בין הצדדים, וכניסתם, הלכה למעשה, למערכת חוזית… כל עוד לא קוימו כל התנאים המוקדמים, יש לראות את ההתקשרות בין הצדדים כשלב טרום חוזי של ניהול משא ומתן, בו עדיין חולשים על מסגרת ההתקשרות דיני המכרזים" (עמ' 249).

יושם לב לכך שהן בית המשפט בפרשת וייספיש והן פרופ' שלו בקטע שצוטט באותו פסק דין, שבים ומזכירים את השלב של "חתימת הסכם מחייב" או את השלב שבו החוזים הנובעים מהזכייה במכרז "נחתמים סופית". לאיזכורים אלה נודעת חשיבות, משום שהפסיקה שקדמה לתקנות חובת המכרזים כמעט ולא הזכירה את החתימה (אם בכלל עשתה כן). בכל מקרה, אותה פסיקה קודמת התמקדה בקיבול ההצעה על ידי המזמין ולא בתרחיש אפשרי בו החתימה מהווה שלב העומד בפני עצמו.

דוגמה טובה נוספת לאותה מגמה מצויה בעע"ם 7561/01 פינץ' נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד נז (3) 611 (להלן – פרשת פינץ'). גם שם דובר במכרז לשיווק מגרשים לציבור. העותרים נחלקו לשתי קבוצות: מציעים שקיבלו הודעה על זכייתם במכרז וחתמו בעקבות זאת על חוזי פיתוח, ומציעים שקיבלו הודעה על זכייתם במכרז אך לא הספיקו לחתום על חוזי פיתוח בטרם החליטה המדינה לבטל את המכרז. לגבי המציעים שחתמו על חוזי הפיתוח נפסק (מפי השופט ברק) כי "נכרתו חוזים בין המשיבים לבין המערערים חברי קבוצה זו. לגביהם אין מקום עוד לדון בביטול המכרז" (עמ' 622). לא כן המציעים שלא הספיקו לחתום על חוזי הפיתוח. לגביהם הוחזר הנושא אל בית המשפט לענינים מינהליים על מנת שיבחן האם בידי מציעים אלה ליהנות מהלכת ע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נו(3) 289 (להלן – פרשת קל בנין), בה הוכרה האפשרות לראות צדדים למשא ומתן טרום-חוזי כאילו נכרת כבר ביניהם החוזה "מקום שהמשא והמתן ביניהם הגיע לשלב כה מתקדם, עד כי תנאי ההסכם ידועים, והוא היה נכרת לולא אותה התנהגות שלא בתום-לב שמנעה 'ברגע האחרון' את כריתת ההסכם" (עמ' 299-300). בית המשפט לענינים מינהליים, אליו חזר הדיון, אכן החליט להחיל הלכה זו על המציעים שלא חתמו על חוזי הפיתוח (עת"מ (ירושלים) 209/01 פינץ' נ' שר הבינוי והשיכון, לא פורסם, מיום 14.11.04, פסקה 54; פסק הדין אושר בעע"ם 11470/04 שר הבינוי והשיכון נ' פינץ', לא פורסם, מיום 24.1.06). כך, למרות שמרבית הזוכים שלא חתמו על חוזי הפיתוח החלו לשלם למדינה עוד לפני ביטול המכרז סכומי כסף נכבדים בהתאם להתחייבויותיהם במכרז, ולמרות שגם הם היו מעוניינים לחתום על החוזים ולהמשיך בתשלומים, ואילו המדינה היא זו שמנעה את החתימה והקפיאה לבסוף את הליך מימוש המכרז. למרות כל אלה לא היה מוכן בית המשפט לראות בהודעת המדינה על הבחירה בזוכים כקיבול המשכלל הסכם מחייב בין הצדדים, אלא הדרך היחידה להכרה בקיומו של הסכם ולאכיפתו הייתה שימוש בעקרון תום הלב כמכשיר המונע את נסיגת המדינה מהמכרז בשלב כה מתקדם. עצם הצורך להיזקק למכשיר זה, שנקודת המוצא שלו הנה העדר חוזה לפי דיני ההצעה והקיבול, חושף את ההתפתחות שהתחוללה במעמדה של חתימה על חוזה בעקבות זכייה במכרז. נדמה כי ראיית החתימה כגורם המשפיע על קיומה של התקשרות מחייבת בין המדינה לבין המציעים שזכו, מבטאת גישה שונה מזו שהובעה בתקופות עבר, בה ההסכם החתום נתפס ברגיל כהשלמה פורמאלית בלבד להסכם שנכרת עוד קודם לכן עם ההודעה על הזכייה.

18. התפתחות זאת בגישת הפסיקה עשויה לשמש מסד למסקנה כי גם במקרה שלפנינו לא נכרת חוזה מחייב בין המדינה לבין העותרת, באשר המדינה רק הודיעה לעותרת על זכייתה אך טרם חתמה עמה על נוסח החוזה שצורף למכרז. לנוכח הפסיקה העדכנית שהוזכרה, אין לשלול סברה לפיה בעצם צירוף נוסח של חוזה למסמכי המכרז, יחד עם דרישה בגוף המכרז לחתימה על אותו נוסח, יש כדי להתנות את תוקף ההתקשרות החוזית בחתימות הצדדים על החוזה. יחד עם זאת, אין צורך לקבוע כעת מסמרות בנדון. גם אם סברה כזאת תיראה מרחיקת לכת, עדיין יש מקום במקרה שלפנינו לראות בחתימת המדינה על נוסח החוזה תנאי ליצירת ההתקשרות. הטעם לכך נעוץ בהוראה מפורשת בגוף המכרז המתנה את תוקף ההתקשרות בחתימה זאת. התניה זו מצויה בסעיף 16 למכרז: "המציע יחתום על הסכם ההפעלה המצורף למסמכי מכרז זה כנספח ה', וימלא בו את הפרטים החסרים. ההסכם עם הזוכה ייכנס לתוקף עם הוספת חתימת הממשלה על ההסכם" (ההדגשה הוספה). נפסק לא אחת כי ההסתכלות על הודעת הזכייה כעל מעשה קיבול המשכלל את החוזה בין הרשות לבין הזוכה במכרז, מותנית בכך שמסמכי המכרז או הוראה חיצונית אחרת אינם מתנים את תוקף ההתקשרות בקיומו של תנאי נוסף:

"בעיקרון, עשויה הודעה של המזמין במכרז למשתתף על זכייתו להיות בגדר קיבול על-פי סעיף 5 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, אלא שזוהי אחת האפשרויות הפתוחות בפני עורך המכרז, שכן צורת הקיבול נקבעת על-ידיו, ויכול הוא להחליט כי הקיבול ייעשה רק בחתימה על החוזה בין זוכה המכרז לבין מזמין המכרז" (ע"א 3979/01, לעיל פסקה 16, עמ' 430; ראו גם ד' פרידמן, נ' כהן, חוזים (כרך א', תשנ"א) עמ' 179).

נכון הוא שבמקרה שלפנינו לא נדרשה העותרת לבצע דבר נוסף לאחר קבלת הודעת הזכייה כדי שהחוזה ייכנס לתוקף, וכל שהיה חסר לפי תנאי המכרז הוא הוספת חתימת הממשלה. אף נכון הוא כי ההודעה על הזכייה לא כללה התניה כלשהי, ובכלל זה הצורך בחתימת הממשלה. אולם הודעת הזכייה ניתנה מכוחו של המכרז ובהתאם לו, והרי המכרז מכיל התניה שכזאת. חתימת הממשלה איננה פעולה מתחייבת מהחלטת ועדת המכרזים על בחירת הזוכה, אלא טעונה היא בין היתר מעשה אקטיבי של חתימת חשב משרד התחבורה, שלפי נוסח החוזה המצורף למכרז אמור לחתום על החוזה בשם הממשלה לצד מנכ"ל משרד התחבורה (עמ' 1 ו-33 לחוזה, להם הסכימה העותרת בכך שחתמה עליהם; ראו גם: סעיף 6 לחוק נכסי המדינה, תשי"א-1951, החל על הענקת רישיון מאת המדינה, כעולה מההגדרה הרחבה של "נכס" בסעיף 1 לחוק (י' מ' אדרעי, חוק יסוד: משק המדינה (תשס"ד) עמ' 222-223); סעיף 43 לחוק יסודות התקציב, תשמ"ה-1985). הצורך באישור של גורם נוסף להתקשרות, מעבר להחלטה של ועדת המכרזים, אף הוא בגדר סייג לכוחה של הודעת הזכייה לשכלל את ההתקשרות (בג"ץ 632/81, לעיל פסקה 14, עמ' 682; בג"ץ 545/82 פבר נ' משרד הביטחון, פ"ד לז(1) 441; עע"מ 10996/02 עיריית קריית גת נ' אבישי כ"ץ בע"מ, פ"ד נח(1) 490). חשב המשרד מייצג את החשב הכללי במשרד האוצר, שהנו גורם מאשר עצמאי ביחס לוועדת המכרזים ולמשרד התחבורה. די לפיכך בחסרונה של חתימת הממשלה המותנית באישור החשב הכללי, שטרם התקבל, כדי לומר כי בהתאם לסעיף 16 למכרז ההתקשרות עם העותרת לא נכנסה לתוקף.

זאת ועוד. אפילו חתימת ההסכם הייתה מסורה כולה לידיו של משרד התחבורה, עדיין לאור ההתניה המפורשת במכרז, ניתן היה לומר כי החוזה טרם השתכלל. טול, לדוגמה, את פרשת פינץ'. הנתון היחיד שהבדיל שם בין שתי קבוצות העותרים, היה חתימה על הסכם פיתוח עם מינהל מקרקעי ישראל שנמנה על מפרסמי המכרז. למרות זאת נמנע בית המשפט מלקבוע כי הודעת הזכייה שיכללה את החוזה עם העותרים שלא נחתם עמם ההסכם, ותחת זאת החיל עליהם את ההלכה שנקבעה בפרשת קל בנין בדבר השימוש בעקרון תום הלב לשם הכרה בחוזה שצריך היה להיכרת אף שלא נכרת בפועל. בפרשה זו, לאחר שמפרסמת המכרז סיכמה את כל התנאים עם המציע שנבחר, החליטה מועצת המנהלים שלה שלא לאשר את העסקה. עוד בגלגול הראשון של אותה פרשה (ע"א 4850/96 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נב(5) 562) נקבע כי הגם שמדובר בגופים פרטיים, יש לבחון את יחסיהם באספקלריה של דיני המכרזים במשפט הציבורי. בחינה זאת הובילה את בית המשפט למסקנה כי ידיעת הזוכה על הצורך בקבלת אישור מועצת המנהלים לעסקה גוברת על ה"נוהג הענפי" הקיים בנדון, ושוללת את טענתו כי החוזה נכרת בעת הסיכום של תנאי ההתקשרות. עוד הובהר, כי ההתגברות על הצורך באישור מועצת המנהלים תיתכן רק "במקרים שבהם ניתן למקבל ההצעה להבין באופן ברור כי ועדת המכרזים היא המוסמכת להתקשר עמו בחוזה מחייב" (עמ' 573). למרות זאת, נכון היה בית המשפט להשקיף על הנסיבות כאילו נוצרה בהן התקשרות (באותו מקרה: לצורך פסיקת פיצויי קיום ולא רק פיצויי הסתמכות), וזאת לנוכח קביעתו כי הסירוב של מועצת המנהלים לאשר את העסקה היה נגוע בחוסר תום לב. אצלנו, לא זו בלבד שלא הוצג בפני העותרת מצג ברור לפיו ועדת המכרזים היא המוסמכת להתקשר עמה בחוזה מחייב, אלא הובהר במכרז ברחל בתך הקטנה כי ההתקשרות תיכנס לתוקף עם הוספת חתימת הממשלה על ההסכם. מאחר שבפועל חתימה זו לא הוספה, המירב אותו יכולה העותרת לתבוע בהתאם להלכות פינץ' וקל בנין הוא הכרה בתוקף ההסכם שלא נחתם מכוח עקרון תום הלב. תביעה כזו לא הוגשה על ידי העותרת. עתירתה דהכא היא למתן הצהרה על כריתת ההסכם מכוח קיבולו המחייב על ידי המדינה. טענה זו שונה לחלוטין מטענה המבקשת לראות בהימנעות מביצוע הקיבול התנהגות בחוסר תום לב.

19. מעבר לצורך יצוין כי גם אילו הייתה העותרת בוחרת ללכת במסלול של החלת עקרון תום הלב, וגם בהנחה (שכלל אינה נקייה מספקות) כי ההליכה במסלול זה יכול שתיעשה בדרך של הגשת עתירה מינהלית ולא בדרך של הגשת תובענה אזרחית, עדיין קשה לראות הכיצד היה עולה בידי העותרת להצביע על חוסר תום לב בסירוב הממשלה לחתום עמה על הסכם ההפעלה. סירוב זה, המעוגן בזכות שנשמרה לממשלה במכרז, אינו נובע מניסיון של הממשלה להתנער ככה סתם מההחלטה הראשונה של ועדת המכרזים ולחפש הצעה טובה מזו של העותרת שכבר זכתה במכרז. התנהלות כזאת אכן עשויה להיות נגועה בחוסר תום לב. לא כן סירוב לחתום על חוזה הפעלה הנעוץ בפגם חמור המתגלה למדינה בהחלטה של ועדת המכרזים בה נבחר הזוכה. בעניננו מדובר בהפרת זכות הטיעון של סופרבוס לפני קבלת ההחלטה על פסילת הצעתה חרף היותה נוקבת במחיר הטוב ביותר למדינה. זכות זו נובעת לא רק מעקרון היסוד של המשפט המינהלי בדבר חובת השמיעה, אלא הנה בנוסף בעלת תוקף סטטוטורי, כאמור בתקנה 21(ב) לתקנות חובת המכרזים: "ועדת המכרזים תבחר את ההצעה הזולה או היקרה ביותר, לפי הענין, זולת אם החליטה שלא לעשות כן בנסיבות מיוחדות ומטעמים מיוחדים שיירשמו, ולאחר שנתנה לבעל ההצעה הזולה או היקרה ביותר, לפי הענין, הזדמנות להביא טענותיו בפניה". תקנה 21(ב) מטילה על ועדת המכרזים חובה לשמוע את בעל ההצעה הכספית הטובה ביותר, גם כאשר היא שוקלת שלא לקבל את הצעתו בשל היותה טובה באופן בלתי-סביר (ע' דקל, מכרזים (כרך שני, תשס"ו) עמ' 101, 125-126 ו-129; להלן – דקל, כרך שני). במקרה שלפנינו נפסלה הצעת סופרבוס מטעם כזה, ולא בשל סטייה ניכרת מאומדן (ראו להלן פסקה 27). מכל מקום, אפילו סטייה מאומדן אינה מתירה לפסול בלא שימוע את ההצעה הזולה ביותר, למצער כאשר מחירי הקצה של האומדן לא פורטו במסמכי המכרז (דקל, כרך שני, עמ' 127), ולא כל שכן כאשר המציעים לא נדרשו לצרף להצעותיהם תכנית עסקית, כפי שהדבר הוא בעניננו. הפרת חובת השמיעה הנה פגם מהותי בהחלטת הוועדה העשוי להוביל לביטולה (בג"ץ 270/66 א' לוסטיג – ג' דוביצקי, הנדסה וקבלנות בע"מ נ' עירית גבעתיים, פ"ד כ(4) 129, 133; בג"ץ 685/78 מחמוד נ' שר החינוך והתרבות, פ"ד לג(1) 767; דקל, כרך שני, עמ' 276 ו-307). משנמצא למדינה כי ההחלטה על זכיית העותרת נגועה בפגם כזה, אין שמץ של חוסר תום לב בסירובה לחתום על הסכם ההתקשרות הנובע מאותה זכייה. נהפוך הוא: לו התעקשה המדינה על חתימת ההסכם בנסיבות כאלה, חרף קיום התרעה מצד סופרבוס על הפגם שנפל בהחלטה, ותוך ניסיון להציב עובדה מוגמרת ולסכל את מאמציה של סופרבוס לביטול ההחלטה הפגומה, היה בהתנהגות כזאת מצדה משום חוסר תום לב.

ועדת המכרזים לא פעלה במחשכים ולא תיקנה את הפגם בהחלטה הראשונה מאחורי גבה של העותרת. הודעה על זימון סופרבוס לשימוע נמסרה לעותרת כבר ביום 9.10.07, למחרת ההחלטה על זימון זה. העותרת התבקשה אז שלא לבצע כל מהלך או התקשרות המיועדים ליישום זכייתה. העותרת לא הגיבה להודעה זו ולא העלתה בזמן אמת התנגדות לעריכת השימוע, שהתקיים ביום 24.10.07. לא זו אף זו, העותרת נמנעה מלקיים את סעיף 15 למכרז המחייב את הזוכה להמציא למשרד התחבורה תוך 7 ימים מקבלת ההודעה על הזכייה במכרז ערבות בנקאית על סך 10 מליון ₪ לשם הבטחת קיום תנאי ההתקשרות. ערבות כזאת לא הומצאה לפחות עד הגשת העתירה, למרות שסופרבוס המציאה אותה במועד לאחר שהודעה לה זכייתה. בכך העידה העותרת על עצמה שוב כי אין בפיה טענה על קיומו של חוזה תקף בינה לבין המדינה המייתר את הטעם בעריכת שימוע לסופרבוס. אי-המצאת הערבות שללה מהעותרת את ההסתמכות על סעיף 1.2 למכרז הקובע כי "תקופת ההכנות תחל בחלוף 7 ימים ממועד ההודעה על הזכייה". כך גם הימנעות העותרת מלהציג בפני משרד התחבורה דרישה ליישום תהליך ההכנות במהלך תקופה לא קצרה לאחר חלוף אותם שבעת ימים. הפעם הראשונה בה נשמעה טענה מצד העותרת על קיום חוזה תקף עמה ועל בטלות הליך השימוע, הייתה כאמור ביום 20.11.07, לאחר שחלפו 42 ימים מקבלת ההודעה על עריכת השימוע ו-27 ימים מהשימוע עצמו. גם אז לא הומצאה על ידי העותרת הערבות הבנקאית. בנסיבות אלה לא נראה כי היה בידי העותרת לתבוע את אכיפת החוזה עמה, חרף אי-קיבולו הסופי, מכוח עקרון תום הלב.

כאמור, דברים אלו הנם למעלה מן הצורך, באשר לא זו עילת העתירה שלפנינו אלא הטענה כי הצעת העותרת קובלה באופן סופי על ידי המדינה. מהטעמים שבוארו, אין לקבל טענה זו. פירוש הדבר הוא דחיית רובד הטיעון הראשון של העותרת בשאלת הסמכות של ועדת המכרזים.

20. ניתן היה לסיים בכך את הדיון בשאלת הסמכות: אם טרם נכרת חוזה, ממילא טרם הסתיים השלב המכרזי, וטרם פקעה הסמכות של ועדת המכרזים השולטת על הליכי המכרז. עם זאת, בחרתי שלא לסיים את הדיון כאן, משום שסמכות הוועדה לא הייתה פוקעת גם אילו מסקנת הדברים עד כה הייתה להכיר בקיום חוזה מחייב בין הצדדים. למסקנה זו מוביל ניתוח הרובד השני של טענת העותרת, שענינו סמכות הוועדה כגוף מינהלי הפועל בגדרי המשפט הציבורי ודיני המכרזים המשתייכים לענף זה.

21. תפקידה של ועדת המכרזים הוא ניהול המכרז, החל ממועד פרסומו ועד להכרעה הסופית בו. מאחר שהכרעה זו הופקדה בדין בידי ועדת המכרזים, חלים עליה כל עקרונות המשפט המינהלי (ע"א 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת החשמל בע"מ, פ"ד מח(3) 749, 769-770). אחד מאותם עקרונות הוא שרשות מינהלית שקיבלה החלטה רשאית, ולעתים אף חייבת, לשנות או לבטל אותה בהתקיים טעם טוב לכך ולאחר שאיזנה כראוי בין טעם זה לבין הפגיעה האפשרית במי שהסתמך על ההחלטה המקורית (סעיף 15 לחוק הפרשנות, תשמ"א-1981; י' זמיר, הסמכות המינהלית (כרך ב', תשנ"ו) עמ' 982 ואילך). עיקרון זה תקף גם לגבי החלטת ועדת המכרזים על בחירת זוכה במכרז, אם כי הפעלתו בתחום זה צריכה להיעשות בצמצום ניכר:

"עיקרון זה בדבר יכולתה של רשות מינהלית לשנות מהחלטותיה חל בעיקרו גם בתחום המכרזים, אלא שיישומו הלכה למעשה עשוי להיות נדיר יותר מאשר בתחומים אחרים של פעילות המינהל הציבורי. המתח בין הצורך בשינוי החלטת ועדת מכרזים או תיקונה משיקולים שבאינטרס הציבור לבין השיקול להימנע מפגיעה בזכויות מוקנות או ציפיות של צדדים למכרז, מחייב זהירות מיוחדת בשימוש בסמכות השינוי. ככל שהליכי המכרז מצויים בשלב מתקדם יותר, כך האיזון בין השיקולים האמורים נעשה קשה יותר, ועמו הצורך בריסון בשימוש בסמכות השינוי. על אחת כמה וכמה כך הוא כאשר הליכי המכרז הושלמו ושוב אינם עומדים לדיון ולבחינה" (ע"א 5035/98 משה"ב חברה לשיכון בניין ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נו(4) 11, 24).

כעולה מדברים אלה, אפילו השלמת הליכי המכרז אינה שוללת את סמכות ועדת המכרזים לשנות את החלטתה, אלא רק מחזקת את חובת הוועדה להפעיל סמכות זאת בזהירות ובריסון, באופן המקרב את נקודת האיזון לכיוון של הימנעות משינוי ההחלטה. במסגרת ההתחשבות בנתון של השלמת הליכי המכרז, נודע בין היתר משקל לשאלה עד היכן בדיוק הגיעה אותה השלמה: האם כבר נחתם חוזה בין המזמין לבין הזוכה או שרק התקבלה והוּדעה החלטת ועדת המכרזים על זהות הזוכה מבלי שהצדדים הספיקו לבצע את החתימה. חתימת החוזה עשויה להקים מחסום מפני שינוי ההחלטה על ידי הוועדה (ראו עע"ם 4443/02 בזק נ' אינפתרם שירותי יעוץ ובדיקה תרמוגרפיים בע"מ, לא פורסם, מיום 2.1.03, שם הושארה השאלה בצריך עיון, אם כי שם בנוסף לחתימת חוזה עם הזוכה טרם ההחלטה על ביטול הזכייה החל הזוכה לבצע את העבודות בהתאם לחוזה; ראו גם עת"מ (ירושלים) 958/05 טלמור אופיס (1960) בע"מ נ' מדינת ישראל, לא פורסם, מיום 7.7.06, פסקה 24; אך השוו לאותם מצבים נדירים בהם דיני המכרזים ממשיכים לחול גם לאחר חתימת החוזה: דקל, כרך ראשון, עמ' 189-194, 407; דקל, כרך שני, עמ' 181-182). לעומת זאת, כאשר החוזה טרם נחתם, והצדדים מצויים בשלב שניתן לראותו כ"תקופת דמדומים" בין ההודעה על הזכייה במכרז לבין חתימת החוזה על פי ההודעה, לא קיימת מניעה עקרונית לשקילה מחודשת של ההחלטה על ידי הוועדה, כפוף למידת הזהירות הנדרשת ממנה בשלב זה בהפעלת הסמכות לשינוי ההחלטה. כך הוא בוודאי כאשר החתימה הנה תנאי להשתכללות ההתקשרות על פי תנאי המכרז (כפי שהדבר הוא במקרה שבפנינו כאמור לעיל). אולם כך הוא גם כאשר החתימה נדרשת על פי תנאי המכרז, אם כי לא בהכרח כתנאי להשתכללות ההתקשרות. עצם העובדה שהמכרז מכיר בשלב נוסף של חתימה לאחר השלב של ההחלטה וההודעה על הזכייה, מחייבת לראות בחתימה חלק מהליך המכרז. לכן, גם אם מבחינה משפטית החוזה נוצר כבר בהודעת הזכייה, עדיין מאז ההודעה ועד לחתימת החוזה, חלה על הצדדים מערכת נורמטיבית דואלית בה דיני החוזים ודיני המכרזים משמשים בכפיפה אחת (ראו פרשת וייספיש, עמ' 250). דימוי קולע לתיאור מצב זה ניתן על ידי ד"ר דקל בספרו (כרך שני, עמ' 147-148):

"ניתן לדמות מערכת זו לתנועה בין שני שדות מגנטיים: תחילת מסעם של הצדדים בליבת השדה המגנטי הטרום-חוזי, ובשלב זה הם מושפעים כמעט אך ורק ממנו. אולם, ככל שמסעם מקרב אותם לכיוון 'השדה המגנטי' החוזי – הולכת השפעתו של 'השדה המגנטי' הטרום-חוזי ונחלשת, והשפעתו של 'השדה המגנטי' החוזי הולכת וגוברת. מועד כריתת החוזה מסמן את נקודת המעבר ממצב שבו המערכת הנורמטיבית הדומיננטית החלה על הצדדים היא המערכת הטרום-חוזית למצב שבו המערכת הנורמטיבית החוזית הינה המערכת הדומיננטית החלה על הצדדים. אולם, גם לאחר מעבר הצדדים לשלב החוזי ממשיכה המערכת הטרום-חוזית להשפיע עליהם. עם המשך התנועה בזמן, ובהנחה שהקשר בין הצדדים נמשך, מתקרבים הצדדים לליבת 'השדה המגנטי' החוזי ומתרחקים מ'השדה המגנטי' הטרום חוזי. משמעות הדבר הינה התחזקות מעמדה של המערכת הנורמטיבית החוזית והחלשות השפעתה של המערכת הנורמטיבית הטרום-חוזית".

אף בהנחה שהודעת הזכייה מסוגלת לשכלל את החוזה אף בטרם החתימה על נוסח החוזה המצורף למכרז, כל עוד לא בוצעה החתימה יש לראות את יחסי הצדדים כמצויים אך בשולי "השדה המגנטי" החוזי ורחוקים מליבתו, אליה יתקרבו עם החתימה. בנקודת זמן זו עדיין ממשיכים לחול דיני המכרזים לצד דיני החוזים. אחת ההשלכות של תחולת דיני המכרזים הנה הסמכות של ועדת המכרזים לבטל את החלטת הזכייה ולמנוע בכך את חתימת החוזה עם הזוכה. בהנחה שהחלטת הביטול תואמת את דיני המכרזים, אין בסירוב המזמין לחתום בנסיבות כאלה על החוזה משום הפרת חוזה. ככל שהודעת הזכייה עולה כדי קיבול המשכלל חוזה, הרי מדובר בקיבול על תנאי מפסיק, המתנה את המשך תוקף החוזה באי-קבלת החלטה של ועדת המכרזים לבטל את הזכייה, למצער כל עוד לא בוצעה החתימה. לאותה תוצאה ניתן להגיע על ידי ראיית החוזה הנספח שבין בעל המכרז ובין המשתתפים בו, הנכרת עם הגשת ההצעות למכרז, כמכיל בתוכו תנאי המתיר לוועדת המכרזים לבטל את החלטת הזכייה, אף לאחר ההודעה עליה, ככל שמתגלה בה פגם.

כפי שנאמר, הפעלתה של סמכות ביטול הזכייה מותנית באיזון זהיר בין הפגם שנפל באותה החלטה לבין הפגיעה שהביטול עלול להסב לצד למכרז שהסתמך על ההחלטה המקורית. בנסיבות המקרה הנוכחי, הכף נוטה לכיוון של ביטול ההחלטה מיום 19.9.07 גם לאחר מתן מלוא המשקל לזכויותיה של העותרת. מצד אחד, הפגם שנפל בהחלטה היה שורשי וחמור: הפרת זכות טיעון סטטוטורית. מצד שני, העותרת לא הציגה כל ראיה לנזק שנגרם לה כתוצאה מההסתמכות על ההחלטה: ההודעה על הזכייה נשלחה לעותרת ביום 25.9.07, ערב חג הסוכות. כעבור 7 ימים בלבד, בעיצומו של חול המועד (2.10.07), הודיעה סופרבוס לעותרת על כוונתה להשיג על ההחלטה, תוך מתן הבהרה לעותרת כי כל פעולה שתיעשה על ידה מכאן ואילך על יסוד הודעת הזכייה לא תוכל להקים טענת הסתמכות ושינוי מצב לרעה. ביום 9.10.07, ימים ספורים לאחר תום חופשת סוכות, העבירה ועדת המכרזים לעותרת הודעה דומה, בה אף הוזכרה ההחלטה מיום 8.10.07 לזמן את סופרבוס לשימוע. העותרת אינה נוקבת בפעולה ספציפית כלשהי אותה הספיקה לבצע בתקופת ביניים מאד קצרה זאת בהסתמך על הודעת הזכייה. לא עוד אלא, כאמור, אפילו הערבות הבנקאית, שחייבת הייתה להיות מומצאת על ידי העותרת על פי תנאי המכרז עד ליום 2.10.07, לא הומצאה לא עד לאותו מועד וגם לא לאחריו.

22. ההכרה בכוח ביטול ההתקשרות על ידי ועדת המכרזים עולה בקנה אחד עם הפרקטיקה הרווחת, בה מציע שיש בפיו השגה על אי-זכייתו במכרז, עושה זאת תחילה בדרך של פנייה לוועדת המכרזים, ואילו עתירה לבית המשפט מוגשת ככל שוועדת המכרזים אינה מוצאת בנימוקי ההשגה טעם טוב לביטול החלטת הזכייה (ראו למשל עת"מ (ירושלים) 902/05 רום הנדסת תחבורה בע"מ נ' משרד התחבורה, לא פורסם, מיום 8.3.06; עת"מ (ירושלים) 722/06 ארי יוסי אבטחה ושירותים בע"מ נ' מדינת ישראל, לא פורסם, מיום 1.1.07). הפסיקה הכירה בסמכות של ועדת המכרזים לשנות בנסיבות כאלה את החלטתה ולבטל את הודעת הזכייה (עת"מ (ירושלים) 746/04 איסתא ליינס חברת הנסיעות של הסטודנטים בע"מ נ' משרד התחבורה, לא פורסם, מיום 7.6.04; בש"א (תל-אביב-יפו) 33374/05 יצחקי נ' מינהל מקרקעי ישראל, לא פורסם, מיום 10.1.06). מדיניות שיפוטית ראויה צריכה לעודד את מיצוי ההליכים בדרך של תקיפת הזכייה בפני הוועדה טרם הפנייה לבית המשפט. על ידי כך נחסך מבית המשפט, העמוס לעייפה, עיסוק בענין שניתן להסדירו במישרין מול הרשות המינהלית, בדרכי שלום ובלא צורך בהתערבות שיפוטית. אכן, באחד מפסקי הדין בהם נדונה תקיפת החלטה על זכייה במכרז מוצאים אנו את השופטת י. צור אומרת כי "אין לקבל מצב דברים לפיו צד פונה בעתירה לבית המשפט מבלי שמיצה את ההליכים בפני הרשות ומבלי שהעלה את טיעוניו בפני הרשות" (עת"מ (ירושלים) 319/06 חב' י.ת.ב. בע"מ נ' מדינת ישראל, לא פורסם, מיום 10.4.06). גישה זו מקבלת משנה-תוקף במקרה דוגמת זה שלפנינו, בו הטרוניה של הצד המפסיד היא על כך שהרשות קיבלה את החלטתה בלא לאפשר לו להשמיע את טענותיו בפניה כמתחייב על פי הדין. מה יותר טבעי מאשר להעלות תחילה טענה זו בפני אותה רשות שאמורה לקיים את השימוע? הפרקטיקה של השגה אל הוועדה מתיישבת גם עם זכות העיון של המשתתפים בתיק המכרז ובהצעות שהוגשו (הן הזכות הקבועה בתקנה 21(ה) לתקנות חובת המכרזים והן הזכות הנרחבת יותר לפי ההלכה הפסוקה). אכן, זכות העיון נתפסת כמיועדת להכשיר את הקרקע לא רק להגשת עתירה לבית המשפט נגד ההחלטה על זהות הזוכה, אלא גם לפנייה אל הוועדה עצמה על מנת שתשנה את ההחלטה לנוכח הממצאים שהתבררו תודות לעיון. עומדת על כך פרופ' שלו (בספרה, עמ' 182): "עיון במסמכי המכרז נועד לאפשר למציע שנדחה להבין את הסיבות לאי-זכייתו ולשקול את צעדיו (ביניהם: ערעור לוועדת המכרזים או פנייה לבית משפט)". בזוכרנו כי כתיבתה של פרופ' שלו מהווה אדן מרכזי בטיעון של העותרת בענין קיומו של חוזה בינה לבין המדינה, אך מתבקש לומר כי גם אם הודעת הזכייה שיכללה חוזה, לא היה בשיכלול זה למנוע מסופרבוס לדרוש שוועדת המכרזים עצמה תבטל את זכיית העותרת ככל שתשתכנע בפגמים שנפלו בהחלטה.

נניח שהעותרת הייתה נמצאת צודקת בטענת חוסר הסמכות. הפירוש המעשי של קביעה כזאת היה שביטול החוזה שנכרת עם העותרת אפשרי באחת משתי דרכים: דרך אחת – הגשת תובענה אזרחית על ידי המדינה לביטול החוזה לפי סעיף 14(ב) לחוק החוזים, המתיר לבית המשפט לבטל חוזה לבקשת הצד "שהתקשר בחוזה עקב טעות וניתן להניח שלולא הטעות לא היה מתקשר בחוזה והצד השני לא ידע ולא היה עליו לדעת על כך... אם ראה שמן הצדק לעשות זאת". דרך שנייה – הגשת עתירה מינהלית על ידי סופרבוס נגד זכיית העותרת בטענה של הפרת זכות הטיעון. הפירוש המעשי של קבלת עתירה כזאת – ואינני רואה הכיצד עתירה כזאת לא הייתה מתקבלת – הנו ביטול החלטת הזכייה של העותרת יחד עם ביטול החוזה שנכרת עם העותרת מכוח אותה החלטה, וקיום דיון חדש בוועדת המכרזים בשאלת הפסילה של הצעת העותרת. לא הצלחתי למצוא כל טעם עניני המצדיק למנוע מוועדת המכרזים להגיע לאותה תוצאה בלא המעורבות של בית המשפט. בין היתר, אינני מוצא ממש בטענת העותרת כי עקיפת הצורך של סופרבוס לפנות לבית המשפט תגרום להיפוך נטלי השכנוע. כאמור, עתירתה של סופרבוס, לו הייתה מוגשת אלמלא נכונות הוועדה לבטל בעצמה את ההחלטה, הייתה תוקפת לא את שיקול הדעת של הוועדה אלא את קבלת ההחלטה תוך שלילת זכות טיעון סטטוטורית. פגם מסוג זה בהליך קבלת החלטה מינהלית מערער את חזקת התקינות המינהלית ומעביר בלאו הכי אל הרשות המינהלית את הנטל להוכיח כי החלטתה התקבלה כדין (ראו י' זמיר "ראיות בבית-המשפט הגבוה לצדק", משפט וממשל א (תשנ"ב-תשנ"ג) 295, בעמ' 297 ואילך). נמצא אפוא כי נטל השכנוע לא היה חל בכל מקרה על סופרבוס, וניסיונה של העותרת לאלץ את סופרבוס להגיש עתירה מינהלית שתוצאותיה ידועות מראש אינו תורם דבר פרט לסרבול ההליכים שלא לצורך. לא למותר להוסיף כי מסלול התובענה האזרחית אותו מציעה העותרת למדינה, הנו – לשיטת העותרת – מסלול עקר שתוצאותיו ידועות מראש. כך, משום שהעותרת טוענת, באותה נשימה של הפניית המדינה למסלול זה, כי ה"טעות" בה נגועה ההחלטה על פסילת הצעת סופרבוס והבחירה בהצעתה שלה, הנה לכל היותר טעות בכדאיות העסקה שאינה מצמיחה אפשרות ביטול לפי סעיף 14 לחוק החוזים (סעיף 46 לעתירה).

הימנעות מזימון העותרת לשימוע

23. הנה כי כן, ועדת המכרזים הייתה מוסמכת לזמן את סופרבוס לשימוע ולהחליט לאורו על ביטול זכייתה של העותרת, על אף שהעותרת קיבלה הודעה בלתי-מסויגת בדבר זכייתה. משכך ניעורה טענתה הנוספת של העותרת, והיא שהוועדה לא הייתה רשאית לבטל את זכייתה בלא לאפשר לה לטעון בפניה בטרם מתן החלטת הביטול.

מעיקר הדין ניתן היה לדחות טענה זו מחמת שיהוי: החלטת הוועדה לקיים שימוע לסופרבוס הודעה לעותרת ביום 9.10.07. תקיפת החלטה זו – ובכלל זה הצגת דרישה לשימוע נגדי – צריכה הייתה להיעשות על ידי העותרת בכל ההקדם, הרבה לפני תום 45 הימים המוקצבים להגשת עתירה בתקנה 3(ב) לתקנות סדרי הדין (ראו הפסיקה המובאת בפסקה 12 לעיל). בפועל, פנייתה של הראשונה של העותרת בענין זימון סופרבוס לשימוע נעשתה רק ביום 20.11.07, היינו: 42 ימים לאחר ההחלטה על קיום השימוע ו-27 ימים לאחר השימוע עצמו. יתר על כן, העתירה נגד החלטה זו הוגשה רק ביום 9.12.07, באיחור של 16 ימים לאחר מועד השיהוי הסטטוטורי של 45 ימים הקבוע בתקנה 3(ב).

למעלה מן הצורך, אתייחס לעצם הטענה התוקפת את זימון סופרבוס לשימוע בלא זימון מקביל של העותרת. הוועדה הייתה ערה לטענה זו עת קיבלה את החלטת הביטול (לנוכח מכתב העותרת יום קודם לכן), ולמרות זאת לא מצאה מקום לערוך שימוע לעותרת. זאת בהתאם לעמדת היועץ המשפטי של הוועדה. כאמור, עמדה זו נומקה בכך שהעותרת, שהצעתה אינה בעלת הניקוד הגבוה ביותר, זכאית לשימוע אך כדי להגן על הצעתה מפני פסילה, ולא כדי להצביע על חוסר סבירות של הצעה אחרת, בעלת הניקוד הגבוה ביותר.

24. אין צורך לומר כי הנמקה זו נכונה במצב הדברים הרגיל בו ועדת המכרזים שוקלת בתחילת הליך ההכרעה במכרז האם לפסול את אחת ההצעות בשל אי-עמידה בתנאי סף או בשל כל טעם מקדמי אחר, לרבות חוסר סבירות כלכלית. במצב כזה לא חלה כלפי מציע כמו העותרת חובת השמיעה הסטטוטורית, שהרי תקנה 21(ב) לתקנות חובת המכרזים אינה מחייבת את הוועדה אלא לתת "לבעל ההצעה הזולה או היקרה ביותר, לפי הענין, הזדמנות להביא טענותיו בפניה" קודם שהיא מחליטה שלא לקבל את הצעתו. חובת השמיעה ההלכתית גם היא אינה חלה במצב כזה, שהרי "למשתתף במכרז נתונה 'זכות טיעון', וזכות זו מתמצית בהגשת ההצעה ובמתן הסברים לה – אם הסברים אלה מתבקשים כדין במסגרת הליכי המכרז (זכות טיעון ראשונית)" (בג"ץ 2400/91 בוני בנין ופתוח בפתח-תקוה בע"מ נ' עיריית נתניה, פ"ד מה(5) 69, 74). זכות הטיעון המשנית, כלומר החובה לקיים שמיעה נוספת של המציע לפני קבלת ההחלטה, אינה קיימת אלא כאשר בכוונת הוועדה "לפסול את הצעתו של אדם מטעמים הנוגעים לגוף בעל ההצעה או ההצעה" (שם). טעמים מעין אלה התקיימו בעניננו כאשר ועדת המכרזים שקלה בשעתו לפסול את ההצעות של סופרבוס ושל העותרת לנוכח הליקויים התפעוליים שמצאה בהן ועדת המשנה התפעולית. החשיפה לסכנת פסילה זיכתה את שתי המציעות בטיעון משני, שהוענק להן בפועל על ידי הזימון של כל אחת מהן לשימוע. בדומה לכך כאשר ועדת המכרזים שקלה לאחר מכן לפסול את ההצעה של סופרבוס בשל חוסר סבירות כלכלית. לעומת זאת, החלטה להעדיף את ההצעה הזולה ביותר על פני הצעות יקרות ממנה, אינה כורכת בתוכה פסילה של הצעה כלשהי, ואינה מצמיחה זכות טיעון משנית לבעל הצעה יקרה החפץ לגרום לוועדה לסטות מן השורה ולפסול את ההצעה הזולה ביותר באופן שיאפשר את זכיית הצעתו. הדבר נכון גם כאשר בעל ההצעה הזולה ביותר מוזמן לשימוע בקשר להצעתו. הנה כי כן, אפילו העותרת לא העלתה על הדעת לדרוש את זימונה לשימוע לצורך תגובה על הטענות של סופרבוס בשימוע הראשון שנערך לה בהקשר התפעולי, למרות שפסילת הצעת סופרבוס מטעמים תפעוליים הייתה מסוגלת אף היא להוביל לזכיית ההצעה של העותרת.

25. אלא שהמקרה שלפנינו אינו רגיל. ייחודו הוא בכך שההחלטה על הבחירה בהצעתה הזולה ביותר של סופרבוס אינה ההחלטה הראשונה שהתקבלה במכרז. קדמה לה החלטה על פסילת הצעתה של סופרבוס ובחירה בעותרת כזוכה במכרז. האם עצם קיום ההחלטה בדבר זכייתה של העותרת לא הקימה בידיה זכות, שכל פגיעה בה הייתה מותנית בהענקת אפשרות טיעון?

התשובה לשאלה זו עשויה להיות תלויה בַּסיבה אשר בעטייה רואה ועדת המכרזים לשקול מחדש את החלטתה הראשונה. כאשר הטעם נעוץ בפגם שנתגלה בהצעה הזוכה לאחר הבחירה בה, פשיטא שמוקנית לזוכה המקורי זכות טיעון לפני ההחלטה על ביטול זכייתו ובחירת זוכה אחר תחתיו. ראו עע"ם 4443/02 (לעיל, פסקה 21), בו נדון מקרה כזה: "ככלל, דחיית הצעה שזכתה כבר ושינוי תוצאות המכרז מבלי לתת לנפגע מההחלטה השנייה זכות להשמיע טענותיו, די בה כדי לפסול את תוצאות המכרז". לעומת זאת, כאשר העיון החוזר בהחלטה הראשונה אינו נובע מבעייתיות כלשהי בהצעה הזוכה אלא – כבמקרה שבפנינו – מכשל בה לוקה ההחלטה הראשונה בכל הנוגע לפסילת ההצעה הזולה ביותר, ניתן לטעון כי מתן אפשרות טיעון בפני הוועדה יהווה פריצה בלתי-ראויה של הכלל המשמר את הטיעון המשני לשאלות הנוגעות למציע הספציפי שטוען ולהצעתו של מציע זה, להבדיל מהצעותיהם של מציעים אחרים.

סבורני כי אין הכרח להכריע בסוגיה זו במסגרת הנוכחית, וכי ניתן להשאירה לעת מצוא. אף אם נניח כי ועדת המכרזים הייתה מחויבת לשמוע את העותרת לפני ההחלטה על ביטול זכייתה, ואף אם נימנע מלייחס משקל לעובדה שהסבב השני של הדיון בוועדה עסק כולו בהצעה של סופרבוס ולא בהצעה של העותרת, עדיין הפרת חובת השמיעה איננה יכולה בנסיבות המקרה לשמש עילה לביטול ההחלטות שהתקבלו באותו דיון. נקודת הזמן המאוחרת ביותר אליה ניתן למתוח את חובת השמיעה של העותרת, הנה קבלת ההחלטה בדבר ביטול פסילת הצעת סופרבוס. ביטול הפסילה מבטל מאליו את הזכייה של העותרת ומחזיר את הגלגל אחרונית, אל המצב הרגיל בו הוועדה שוקלת האם יש מקום לסטות מהכלל ולא לבחור בהצעה הזולה ביותר. כבר הובהר כי במצב זה אין זכות טיעון אלא לבעל ההצעה הזולה ביותר. לכן, המירב שהגיע לעותרת – וגם זאת בספק – הנו לנסות ולשכנע את ועדת המכרזים כי העילה אשר בגינה דרשה סופרבוס את ביטול פסילתה – רוצה לומר: הפרת זכות הטיעון של סופרבוס – אינה מסוגלת להביא לביטול הפסילה. טענות העותרת בהקשר זה הנן טענות משפטיות צרופות. ענינן בהשקפת העותרת בדבר כריתת חוזה מחייב עמה, באופן העושה את חסרונו של השימוע לנתון בלתי-רלוונטי כל עוד לא בוטל החוזה על ידי בית המשפט האזרחי. טענות אלה פורטו על ידי העותרת במכתבה לוועדה מיום 20.11.07, ולכן היו מונחות בפני הוועדה בעת שקיבלה את החלטתה. בכך עשויה לבוא על סיפוקה חובת השימוע, שלעתים די אם הוא נעשה בכתב (דקל, כרך שני, עמ' 108-109). אולם גם אם תאמר שהוקנתה לעותרת זכות לשימוע בעל-פה, העדרו של שימוע כזה לא פגע בעותרת באופן מעשי. העותרת העלתה בפני בית המשפט את טענותיה בענין כריתת החוזה לא רק בכתב אלא גם בעל-פה, ובכל זאת טענות אלו לא התקבלו (פסקאות 14-22 לעיל). בהיות המילה האחרונה בשאלות של משפט מסורה לבית המשפט, הרי גם אם טיעון משפטי בעל-פה של העותרת בפני הוועדה היה מסוגל לשנות את החלטת הוועדה, אין העדרו של טיעון כזה מקנה לעותרת זכות טיעון בעל-פה בפני הוועדה כעת, לאחר שהשאלה המשפטית הוכרעה בינתיים בדרג גבוה יותר. הכרעת בית המשפט מחייבת לא רק את העותרת אלא גם את הוועדה, והיא נוטלת מטענת העדר השימוע נפקות מעשית. כבר נפסק כי "גם במקרה שהסמכות של בית-המשפט איננה דיסקרציונית, רשאי הוא לדחות תביעתו של אדם שזכות טיעון שלו נפגעה, אם לגופו של עניין לא היה לאותו אדם מה לטעון. הנימוק לכך הוא, שבטלות החלטה בגלל פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי אינה מוחלטת אלא רק יחסית" (בג"ץ 598/77 דרעי נ' ועדת השחרורים, פ"ד לב(3) 161, 168; ראו עוד: בג"ץ 118/80 גרינשטיין נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד לה(1) 239, 246; בג"ץ 2911/94 באקי נ' מנכ"ל משרד הפנים, פ"ד מח (5) 291, 304; זמיר, בספרו הנ"ל, עמ' 811, 827-832). למען שלמות התמונה יובהר כי הלכה זו לא הייתה ישימה כל עיקר אילו סופרבוס הייתה נזקקת לעתור לבית המשפט נגד ההחלטה על פסילת הצעתה בשל הפרת חובת השמיעה. להבדיל מהעותרת, שנמצאה זכאית לכל היותר לשימוע בסוגיה משפטית טהורה, השימוע שהגיע לסופרבוס הוא בשאלת סבירות הצעתה הכספית. בכגון דא, לב ההכרעה כרוך בהפעלת שיקול דעת מינהלי, ותפקידו של בית המשפט מצומצם ושונה לחלוטין לעומת תפקידו עת נדרשות הכרעות שענינן קביעת הדין.

סבירות החלטת ועדת המכרזים שלא לפסול את הצעת סופרבוס

26. נותר לדון בטענה האחרונה המופיעה בעתירה, לפיה הצעתה הכספית של סופרבוס נותרה בלתי-סבירה בעליל גם לאחר השימוע שערכה לה הוועדה, ולפיכך הימנעות הוועדה מלפסול את ההצעה איננה סבירה.

27. תחילה יש לסלק מן הדרך את טענת העותרת המייחסת להצעה של סופרבוס סטייה משמעותית מאומדן רשמי הכלול במכרז. כידוע, תקנות חובת המכרזים אינן מחייבות את מפרסם המכרז להכין אומדן, אלא מותירות ענין זה לשיקול דעתה של ועדת המכרזים. במקרה שלפנינו עומדת ועדת המכרזים על כך שמסמך הנחות היסוד איננו בגדר אומדן המהווה חלק מהליך בדיקת ההצעות, אלא רק אמצעי עזר שנועד "לאפשר למשרד התחבורה לקבל הערכה על תקצוב הפרוייקט נשוא המכרז" ולשמש "כלי פנימי להערכה ולביקורת החלטות ועדת המכרזים" (סעיפים 23-24 ו-95 לכתב התגובה של המדינה). קביעה ברוח זו מופיעה בהחלטת הוועדה נשוא העתירה (מיום 21.11.07): "במכרז לא נקבע אומדן". לא מצאתי סיבה לפקפק באמיתות דברים אלה. אמנם בהחלטה הראשונה של הוועדה, מיום 19.9.07, נאמר כי "אומדן הסובסידיה על פי תחשיבי המנהלת נע סביב 7-5 מיליון ₪". אולם תחשיבים שעורכת המינהלת על מנת לאמוד את שיעור הסובסידיה הראוי, אינם הופכים בכך לאומדן רשמי המהווה חלק מובנה מהליך המכרז, אלא אם כן ועדת המכרזים מחליטה שכך יהיה. במקרה דנן החלטה כזאת לא התקבלה. ממילא אין להיתלות בכך שהשימוש בביטוי "אומדן הסובסידיה" בהחלטה מיום 19.9.07 גרר אחריו טענות מצד סופרבוס על קיומו של "אומדן נסתר" ששימש את הוועדה (סעיפים 2, 17 ו-22 למכתב ב"כ סופרבוס מיום 2.10.07). בדומה, אין להיתלות בכך שבהחלטת הוועדה מיום 8.10.07, בתגובה לטענות אלו, נעשה גם כן שימוש בביטוי "האומדן הכספי". כאמור, ועדת המכרזים היא זו השולטת על קביעתו של אומדן רשמי. ועדת המכרזים מצהירה כי קביעה כזו לא נעשתה על ידה בנדון דידן, וכי השימוש במילה "אומדן" בהחלטותיה הובן שלא כהלכה. העותרת לא הציגה החלטה של ועדת המכרזים על קביעת אומדן הסותרת את הצהרתה האמורה. משכך דורשת חזקת התקינות המינהלית לקבל את הסבריה של הוועדה.

חיזוק למסקנה זו מצוי בעובדה, עליה אין מחלוקת, שתיבת המכרז לא הכילה בתוכה בעת פתיחתה את המסמך שנטען שהוא אומדן. לעובדה זו נודעת משמעות, לנוכח הוראת תקנה 19(ג) לתקנות חובת המכרזים: "נעשה אומדן של שווי ההתקשרות, קודם פרסום המכרז, יישמר האומדן בתיבת המכרז עד לפתיחתה כאמור בתקנה זו". גם כאן רלוונטית חזקת התקינות המינהלית המניחה, בהעדר הוכחה אחרת, כי ועדת המכרזים הייתה מקיימת את תקנה 19(ג) אילו הייתה לה תחולה, רוצה לומר: אילו היה אומדן למכרז. מהטעמים שפורטו לעיל, אין לומר כי הומצאה הוכחה לסתירת החזקה. יתירה מכך: קיימת ראייה לחיזוק החזקה, והיא החופש שניתן למציע בסעיף 5 למכרז לנקוב "בהצעתו הכספית את שיעורי ההוספה/הפחתה באחוזים" תוך הצגת "דוגמא לחישוב הסובסידיה/תמלוגים". אילו מסמך הנחות היסוד היה אומדן רשמי, לא ייתכן היה להתיר הגשת הצעה שענינה תשלום תמלוגים למדינה, שהרי הצעה כזו הייתה עומדת בסתירה לאומדן המדבר על תשלום סובסידיה למציע בסך של 5.5 מליון ₪ לשנה. בהמשך לכך אינני מקבל את טענת העותרת, הסבורה למצוא בתשובת ועדת המכרזים לאחת משאלות ההבהרה שהופנו אליה (מס' 42 בנספח מש/2) אישור לקיום אומדן. באותה שאלה התבקשה הוועדה להתייחס ליכולת הפיקוח שלה על הסבירות הכספית של ההצעות, בשים לב לכך שאמצעי הפיקוח היחיד הנו אומדן שלא פורסם. על כך השיבה הוועדה: "אין שינוי במסמכי המכרז". מאחר שמסמכי המכרז אינם מזכירים קיומו של אומדן, התשובה היא ניטרלית, ולא ניתן להסיק ממנה על קיומו או אי-קיומו של אומדן.

28. לאמיתו של דבר, סיווג מסמך הנחות היסוד ככלי עזר פנימי לשימוש ועדת המכרזים ולא כאומדן המהווה חלק מהליך המכרז, איננו תנאי להכרה בסבירות החלטת הוועדה שלא לפסול את הצעת סופרבוס. חריגה מאומדן אינה מחייבת את ועדת המכרזים לפסול את ההצעה, שהרי שיקול הדעת באשר לפסילה נותר שמור לוועדה גם במצב כזה (בג"ץ 187/71 רמט בע"מ נ' החברה לשיקום הרובע היהודי, פ"ד כו(1) 118, 123; בג"ץ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית-שמש, פ"ד לא(1) 505, 518-522; ש' הרציג, דיני מכרזים (כרך א', מהד' שניה, תשס"א) עמ' 213; להלן – הרציג, כרך א'). המבחן הוא מבחן של סבירות: האם הפער בין ההצעה לבין האומדן מצוי בתוך גבולות הסביר או סוטה מהם (ש' גביש, סוגיות בדיני מכרזים ציבוריים (תשנ"ז) עמ' 103; עת"מ (חיפה) 1129/05 אינטר אלקטריק התקנות (1983) בע"מ נ' עירית סכנין, לא פורסם, מיום 24.5.05). הערכה זו מופקדת בידי ועדת המכרזים ולא בידי בית המשפט. "הסיכוי שבית המשפט יתערב בהחלטתה של ועדת המכרזים שלא לפסול הצעה למרות היותה גבוהה או נמוכה באופן משמעותי מהאומדן, אינו גבוה" (דקל, כרך ראשון, עמ' 386 הערה 142; ראו גם הרציג, כרך א', עמ' 218-220). ריסון שיפוטי זה עשוי למנוע התערבות בסירוב של ועדת המכרזים לפסול את הצעת סופרבוס, חרף הפער בין הצעה זו לבין מה שנטען על ידי העותרת להיות אומדן. פער זה עומד על 9 מליון ₪ בשנת ההפעלה הראשונה (בה סופרבוס הציעה לשלם תמלוגים בסך כ-3.5 מליון ₪ בעוד המינהלת העריכה כי תידרש סובסידיה בסכום מינימלי של כ-5.5 מליון ₪). מבלי להקל ראש בפער כזה, יש לזכור כי הוא עומד על פחות משליש המחזור הכספי השנתי של מפעיל קווי השירות על פי חישובי המינהלת במסמך הנחות היסוד (כ-30 מליון ₪). חשוב לא פחות: ההצעות של העותרת ושל עילית רחוקות אף הן מחישובי המינהלת, שכן הסובסידיה שנדרשה על ידן בשנה הראשונה עומדת על פחות ממחצית הסובסידיה השנתית הנחוצה לפי המינהלת (כ-2.5 מליון ₪ לעומת כ-5.5 מליון ₪). אם פער של 3 מליון ₪ לשנה – היינו כ-10% מהמחזור – בין ההצעה לבין מה שנטען להיות אומדן, הנו בעיני העותרת לגיטימי ואינו מחייב את פסילת ההצעה, לא ניתן לומר על פער של 9 מליון ₪ לשנה – כ-30% מהמחזור – כי הוא בלתי-סביר בעליל עד כדי כך שקיימת עילה להחלפת שיקול הדעת של ועדת המכרזים בשיקול הדעת של בית המשפט.

מכל מקום, תוספת זאת הנה למעלה מן הצורך: כפי שנאמר, חישוביה של המינהלת אינם אומדן רשמי, ולפיכך אין להחיל עליהם את העקרונות אשר על פיהם נבחנות הצעות כאשר קיים אומדן כזה.

29. בחינת ההחלטה של ועדת המכרזים שלא לפסול את הצעת סופרבוס, צריך שתיעשה בהתאם לעקרונות הכלליים אשר על פיהם נדונה שאלת סבירותה של הצעה הנחשדת להיות טובה יתר על המידה מהבחינה הכספית. חוסר סבירות שכזה שונה מחוסר סבירות הגלום בהצעה הכוללת מחיר גרוע. כאשר הטענה היא למחיר גרוע, הפגיעה באינטרס הציבורי הנה ישירה, מיידית וודאית, שהרי הפירוש של קבלת ההצעה הגרועה הוא שהקופה הציבורית תאלץ לשלם מחיר מוגזם עבור הנכס או השירות שהמציע מספק, או שהציבור יקבל עבור הנכס שהוא מוסר מחיר חסר. במצב כזה, חוסר הסבירות של המחיר הוא עצמו הדבר שפוגם את ההצעה. לעומת זאת, כאשר הטענה היא למחיר מוגזם לטובה, המחיר הטוב עצמו איננו פגם. "ביסודו של דבר, אין ועדת המכרזים נדרשת לבחון את שיקולי הרווח וההפסד של המציע ואת כדאיותה הכלכלית של הצעתו. עליה לבחון את רצינותו של המציע ואת יכולתו לעמוד בהתחייבויותיו על רקע דרישות המכרז" (עע"מ 5933/05 אוליצקי עבודות עפר כבישים ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, לא פורסם, מיום 3.8.06, פסקה 11). מחיר בלתי-סביר-לטובה איננו אלא סימפטום לקיומו של פגם אחר: "מחיר נמוך ובלתי סביר יכול בהחלט לשמש אינדיקציה לחוסר הרצינות של המציע ושל הצעתו" (שם). חוסר הרצינות של המציע או של ההצעה איננו שווה את הרווח הגלום לציבור במחיר המוצע, משום שחשוב להבטיח "שהרווח הכספי בטווח הקצר לא יניב הפסד חברתי בטווח הארוך וכן הפסדים כספיים כבדים בסופו של יום" (שם). החשש הוא מפני פגיעה ברמת השירות וביכולת המציע לעמוד לאורך זמן בביצוע התחייבויותיו. אף שאינטרסים אלה חשובים לא פחות מהשיקול התקציבי, מאחר שעצם ועוצמת הפגיעה בהם כתוצאה מקבלת ההצעה אינם מגובשים לרוב ברמה של ודאות כבר בעת ההכרעה במכרז, נדרשת זהירות מרובה בהחלטה לפסול הצעה בגין חששות שכאלה (הרציג, כרך א', עמ' 217-218). בלשונה של תקנה 21(ב) לתקנות חובת המכרזים, פסילה של הצעה כזו לא תיתכן אלא "בנסיבות מיוחדות ומטעמים מיוחדים שיירשמו". כך במיוחד לאור התועלת הבטוחה והמיידית לקופה הציבורית הטמונה בהצעה, שהרי חיסכון תקציבי הוא אחת מתכליותיו של כל מכרז. ודוק: אין הכוונה למצב שבו היכרות קודמת עם המציע מצביעה על פגם בכישוריו לבצע את העבודה כהלכה (שאז מתעוררת סוגיה אחרת המעוררת שיקולים שונים לחלוטין: ראו דקל, כרך ראשון, עמ' 307-313; בג"ץ 382/81 אנדס תכנון הנדסה ובניה בע"מ נ' עירית נהריה, לא פורסם, מיום 30.11.81, נספח ד' לכתב התגובה של עילית). הכוונה היא למצב שבו החשש היחיד לכישורים אלה נעוץ במחיר המוצע. חשש כזה מחייב נקיטת זהירות, בשל הספק הטבוע בהערכת סיכוניה של הצעה הנראית טובה מעבר לסביר. מקורו של הספק הנו בכך שתחזיות כלכליות עשויות להתבדות עם הזמן ועם ההתפתחויות החברתיות והמשקיות המתרחשות בגדרו. בנוסף, מציע בעל איתנות כלכלית עשוי לבסס את הצעתו על שיקולים רחבים יותר מהשיקול של הפקת רווח בעסקה הקונקרטית:

"נכונותו של מציע לעמוד בהצעתו אינה נגזרת בהכרח משיקולים צרים של רווח והפסד בעיסקה הקונקרטית נושא המכרז. נכונות זו יכולה היא שתיגזר דווקא משיקולים ארוכי טווח, כגון חדירה לשוק, ביסוס מעמד, צבירת מוניטין או רצון להרחיב תחומי עיסוק, וכל זאת תוך ספיגת הפסד בטווח הקצר" (עע"מ 2690/06 מ.ת.א.ר. מחשוב תכנון וארגון בע"מ נ' עיריית אשדוד, לא פורסם, מיום 2.5.06).

מדובר אפוא בקשת נרחבת של שיקולים המכתיבים את מידת סבירותה של הצעה טובה יתר על המידה:

"המענה לשאלה זו מצוי בהתחקות אחר רצינותו של המציע, הבנתו את טיב השירות ועמידתו על מחיר הצעתו, בהסתמך, בין היתר, על ההכרות עמו והמוניטין שלו בתחום. המענה לשאלה זו איננו מצוי בהכרח בתחום התחשיבים הכלכליים, החשבונאיים או המסחריים" (שם; ראו בנוסף: דקל, כרך שני, עמ' 125-126; הרציג, כרך ב', עמ' 252-253; גביש, בספרה הנ"ל, עמ' 105; בג"ץ 368/76, לעיל, עמ' 522; עת"מ (ירושלים) 686/02 איי אס אס – אשמורת בע"מ נ' רשות השדור, לא פורסם, מיום 13.8.02; עת"מ (ירושלים) 790/06 א. דינמיקה שירותים 1990 בע"מ נ' מדינת ישראל, לא פורסם, מיום 9.11.06, פסקה 39).

בחינת שיקולים מגוונים אלו והאיזון ביניהם הנה מלאכה המופקדת בידי ועדת המכרזים. האופי והדינאמיות של השיקולים גוררים אחריהם הענקת שיקול דעת רחב לוועדה ורתיעה מהתערבות בהחלטתה שלא לפסול הצעה בנסיבות כאלו. ניתן אף לומר כי שיקול הדעת של הוועדה שלא לפסול הצעה נעדרת-סבירות-לטובה, רחב יותר משיקול הדעת של הוועדה לפסול הצעה כזאת, שכן דווקא במקרה האחרון מתעורר חשש לניצול לרעה של שיקול הדעת המינהלי תוך ויתור לא מוצדק על ההצעה הטובה ביותר שהוגשה (דקל, שם). בכל מקרה, ברור כי לא מוטלת על הוועדה חובה לפסול כל הצעה טובה יתר על המידה או לראות בחוסר הסבירות הכלכלית של הצעה כזו שיקול מכריע הדוחה מפניו כדבר מובן מאליו כל שיקול אחר (בג"ץ 267/81 גג שירותי חניה בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל, לא פורסם). מגמה זו הוכרה עוד בבג"ץ 117/63 זלוף נ' עיריית כפר-סבא, פ"ד יז 1273, שם נאמר (בעמ' 1279):

"למה לא תראה הוועדה בעין יפה הצעה נמוכה ככל האפשר, אף למטה מן האומדן הרשמי, שיש בה משום חסכון בכספי הציבור? הרי המטרה הראשונית של כל מכרז מבחינת בעל המכרז היא להשיג תנאים נוחים ככל האפשר ממציע שאפשר להניח כי יוכל לעמוד במשימה. המבקש מסביר את הצעתו הנמוכה בכך שיש לו כעת תקופה של שפל בעבודה והוא מעוניין לכסות את הוצאותיו השוטפות הקבועות על מנגנון וכלי עבודה בעזרת העבודה הזאת. אם רק מובטח להן, לוועדת המכרזים ולמועצת העיריה, כי המציע יכול לעמוד בהתחייבויותיו הכספיות והביצועיות במועד שנקבע, מה להן ולחישוביו ולסיכוני ההפסד שהוא מקבל על עצמו במחירים הנמוכים שהוא מציע?".

יושם אל לב כי הן באותו מקרה והן בעע"מ 2690/06 הנ"ל, הטענות שהופנו נגד ההצעות היו לא רק שהן מפסידות אלא גם שהן חורגות בשיעורים ניכרים מאומדנים רשמיים שנקבעו מראש במסגרת המכרזים. אף-על-פי כן, הובהר שם כי הן ההפסד והן החריגות מהאומדן אינם מחייבים את פסילת ההצעות. דברים דומים מצינו בבג"ץ 2709/91 חפציבה חברה לבניין עבודות ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מה(4) 428, 433: "פער גדול במחיר מקרקעין בין ההצעה הגבוהה ביותר לבין זו שבאה אחריה אין בו כדי להצביע בהכרח על כך שההצעה הגבוהה אינה רצינית ובת-ביצוע". לפיכך, כך נאמר שם, ועדת מכרזים שתפסול את ההצעה הנחזית להיות בלתי-סבירה לטובה מבחינה כלכלית עלולה למצוא את עצמה מתקשה להגן על ההחלטה בערכאות.

30. החלת עקרונות אלו על הצעתה של סופרבוס מלמדת כי אין עילה להתערב בסירוב של ועדת המכרזים לפסול הצעה זו בשל היותה בלתי-סבירה-לטובה. ועדת המכרזים נסמכה על תחשיביה של המינהלת, ששימשה יועצת מקצועית לוועדה במישור הכלכלי. תחשיבים אלה עברו שינוי חד כתוצאה מהנתונים שנמסרו על ידי סופרבוס בשימוע. מלכתחילה סברה המינהלת, והעלתה זאת על הכתב במסמך הנחות היסוד, כי היחס בין ההכנסות לבין ההוצאות הצפויות למפעיל מחייב אותו לקבל סובסידיה בת כ-5.5 מליון ₪ לשנה על מנת להרוויח בשנה כ-1.6 מליון ₪. משמע, לפי תחשיב זה, שמפעיל שיקבל סובסידיה נמוכה מ-3.9 מליון ₪ לשנה יימצא בהפסד. במילים אחרות: סופרבוס שהציעה לשלם למדינה תמלוגים בסך שנתי ממוצע של 5 מליון ₪, תפסיד כל שנה קרוב ל-9 מליון ₪, ולאורך כל 8 שנות ההתקשרות – למעלה מ-71 מליון ₪. התמונה השתנתה באופן דרמטי לאחר שסופרבוס פרסה בפני הוועדה במסגרת השימוע את תכניתה העסקית ואת ההסברים לתחשיב התמלוגים אותם היא מציעה לשלם. בהערות שהעבירה המינהלת לוועדה ביום 12.11.07 על יסוד נתונים חדשים אלה, קבעה המינהלת כי הפסדיה של סופרבוס כתוצאה מתשלום התמלוגים המוצעים על ידה יעמדו (בתחזית אופטימית) על 2.5 מליון ₪ לשנה, ובמצטבר בכל 8 השנים על 20 מליון ₪. מדובר אפוא בהפחתה של הערכת ההפסד, על ידי אותו יועץ כלכלי של הוועדה שנתן את ההערכה המקורית, בשיעור של 72% לערך. זהו שיעור הפחתה גדול ביותר, המעמיד באור שונה לחלוטין את מידת הסבירות והרצינות של ההצעה.

ועדת המכרזים העמידה את גובה ההפסד המעודכן אל מול העיקרון המחייב אותה לשקול בכל מקרה של הצעת הפסד את מכלול הנסיבות ואת הסתברות האפשרות שההפסד יגרום לכך שהמציע לא יהיה מסוגל לספק את השירותים עליהם התחייב. בקשר לכך הביאה הוועדה בחשבון בין היתר את האיתנות הכלכלית של סופרבוס כפי שהיא נלמדת מביצועיה העסקיים בשנה קודמת; את העדרו של אומדן במסגרת המכרז; ואת התחייבותה של סופרבוס (המשוכנעת כי הצעתה רווחית) לעמוד בכל הדרישות התפעוליות על פי המכרז גם אם התמורה שתקבל לא תכסה את מלוא הוצאותיה. על יסוד כל אלה הגיעה הוועדה למסקנה כי אין מדובר בהצעה "בלתי שפויה" אלא בהצעה מפסידה בדרגה כזאת שאינה מצדיקה לפסול אותה.

מסקנה זאת של הוועדה אינה חורגת מתחום הסביר, גם אם אינה היחידה הבאה בחשבון. בחינת גובה ההפסד אינה יכולה להיעשות בערכים אבסולוטיים אלא טעונה השוואה אל מול סדרי הגודל הכספיים בהם עוסק הפרויקט. השוואה כזאת מעלה כי שיעור ההפסד המעודכן של סופרבוס, כפי שנקבע על ידי המינהלת, עומד על 7% בלבד מהמחזור הכספי שלה. הערכתה המקורית של המינהלת, במסגרת מסמך הנחות היסוד, דיברה על מחזור של כ-30 מליון ₪ לשנה (251.4 מליון ₪ ל-8 השנים). לאחר בחינת התכנית העסקית של סופרבוס, שהציגה הכנסות בסך מצטבר של 293 מליון ₪, הבהירה המינהלת (בהערותיה מיום 12.11.07) כי סכום זה טעון הקטנה בסך של מליון ₪ לשנה. היינו: מקובל על המינהלת כי הכנסות סופרבוס למשך כל תקופת ההפעלה יעמדו על 285 מליון ₪. כאשר מדובר במחזור בסדר גדול כזה, אין לומר כי הפסד צפוי בשיעור של 7% ממנו למשך כל 8 השנים, הנו חמור וקיצוני עד כדי כך שהמסקנה הסבירה היחידה המתבקשת היא שהמפעיל לא יהיה מסוגל לספק את השירותים עליהם התחייב. מסקנה כזאת הנה לכל היותר אחת מהמסקנות הסבירות הבאות בחשבון. מסקנה סבירה נוספת היא שחברה מנוסה, המפעילה ברווחיות מזה שנים אשכולות של קווי תחבורה ציבורית מכוח מכרזים של משרד התחבורה, ושעומדת בתוקף על זכייתה במכרז, תהיה מסוגלת לספק את השירותים גם אם התחזית בדבר ההפסד תתממש. הא ראיה, שהעותרת ועילית טוענות כי ועדת המכרזים צריכה הייתה לבחור בהצעותיהן, למרות הפער בסך מצטבר של 24 מליון ₪ בין הצעותיהן (הדורשות כל אחת סובסידיה שנתית של 2.5 מליון ₪) לבין מסמך הנחות היסוד, שלדעתן מהווה אומדן (הקובע כי נדרשת סובסידיה שנתית של 5.5 מליון ₪). בזוכרנו כי מסמך הנחות היסוד צפה מחזור של כ-250 מליון ₪ לכל 8 השנים, ממילא פער בשיעור המתקרב ל-10% מהמחזור בין תחשיבי המינהלת לבין הצעת העותרת ועילית, לא נתפס בעיניהן כמצדיק את פסילת הצעתן. הוא הדין לפער בשיעור של 4.5% מהמחזור (11.2 מליון ₪) בין סכום הסובסידיה הנדרש לפי מסמך הנחות היסוד למניעת הפסד של המפעיל (3.9 מליון ₪ בשנה) לבין סכום הסובסידיה שנדרשה בהצעות של העותרת ושל עילית (2.5 מליון ₪ בשנה). אם פערים של 10% ושל 4.5% אינם מקימים עילה לפסילת ההצעות, גם פער של 7% בין תחשיב המינהלת המתוקן לבין הצעת סופרבוס אינו מחייב פסילת הצעה זו.

אין לשכוח כי שיעור הרווח או ההפסד הנו פונקציה של המחזור. בסדרי הגודל הכספיים בהם עסקינן, כל שיפור קל בתחזית ההכנסות וההוצאות, ולו בשל תהליכים טבעיים שהזמן גורמם שלא לדבר על תרחישים בלתי-צפויים, צפוי להקפיץ את הרווח בסכומים לא מבוטלים. התחזיות המוקדמות, ככל שיהיו יסודיות ומעמיקות, אינן מסוגלות להגיע לכדי קביעות ודאיות. לא כן הנתון הניצב בצד השני של המשוואה, לאמור: סכום החיסכון לקופה הציבורית הגלום בהצעת סופרבוס בהשוואה להצעת העותרת. סכום זה הנו מוחלט וחד-משמעי, ועומד על 60 מליון ₪ למשך 8 שנות ההתקשרות (7.5 מליון ₪ לשנה, כהפרש שבין סובסידיה של 2.5 מליון ₪ לבין תמלוגים של 5 מליון ₪). במצב דברים זה, בו קיים חיסכון ודאי בכספי ציבור בסך 60 מליון ₪, פי שלושה מהערכת ההפסד למציע בסך 20 מליון ₪, המעט שניתן לומר הוא שהימנעות מפסילת ההצעה אף היא תוצאה סבירה. לשון אחר: באותה מידה שהחלטה של ועדת המכרזים לפסול את ההצעה בשל הערכת הפסד זו הייתה זוכה לגיבוי של בית המשפט, כך ראויה לגיבוי החלטה הנמנעת בנסיבות שתוארו מלפסול את הצעה. כזו כן זו מצויה בתוך מתחם הסבירות, ולפיכך יש לכבד את שיקול הדעת של ועדת המכרזים, אשר בידיה ולא בידי בית המשפט הופקדה סמכות ההכרעה בנדון.

31. העותרת נתלית בדברים שוועדת המכרזים כתבה בהחלטתה הראשונה מיום 19.9.07, עת החליטה לפסול את הצעתה של סופרבוס "בשל חוסר סבירות קיצונית" ומהטעם שהצעה זו נעדרת התחשבות "בכל מרכיבי העלות ובכל יתר ההוצאות שיוטלו על המפעיל באופן המטיל חשש כבד בדבר היכולת לסמוך על הצעה זו" עד כדי "חשש כבד כי החברה לא תעמוד בהפעלת מפרטי הקווים כנדרש והציבור יפגע באופן חמור". לטענת העותרת, היה על ועדת המכרזים לדבוק בהשקפה זו גם בהחלטתה השנייה מיום 21.11.07, והתפנית הכה חדה שהוועדה ביצעה בין שתי ההחלטות איננה סבירה. טענה זו יכולה הייתה להישמע אילו מסד הנתונים שעמד בפני הוועדה בשתי ההחלטות היה דומה. הלכה למעשה, התפנית החדה חלה דווקא במסד זה, שהרי הערכת ההפסד מטעם המינהלת פחתה מאז ההחלטה הראשונה ועד להחלטה השנייה בכדי 72%. כאשר ההערכה דיברה על הפסד העולה על 71 מליון ₪, היינו על כ-28% מהמחזור הכספי שנצפה אז (251.4 מליון ₪), סברה הוועדה (כלשון ההחלטה הראשונה) "כי הצעת סופרבוס תסב לה הפסדים כבדים שעשויים להגיע לעשרות מיליוני ₪". לא כן כאשר הערכת ההפסד מטעם אותו יועץ של הוועדה פחתה ב-51 מליון ₪ והועמדה על 20 מליון ₪, שהנם 7% בלבד מהמחזור המעודכן של סופרבוס לדעת אותו יועץ (285 מליון ₪). שינוי כה משמעותי זה, בסדר גודל של שלושה רבעים, מסביר את השינוי בעמדת הוועדה.

למעלה מכך: מעיקר הדין רשאית הייתה הוועדה לשנות את עמדתה בנוגע לסבירות ההצעה של סופרבוס גם אלמלא השינוי במסד הנתונים הצריכים להחלטה. העמדה המקורית של הוועדה, כפי שהוצגה בהחלטתה הראשונה, התקבלה בהליך שגוי בו לא התאפשר לסופרבוס לממש את זכותה החוקית לטעון בפני הוועדה קודם לקבלת ההחלטה. ההחלטה (הנכונה) של הוועדה לתקן כשל זה ולהזמין את סופרבוס לשימוע, החזירה את הגלגל אחרונית, כאילו לא ניתנה ההחלטה הראשונה. הטיעון של סופרבוס בפניי הוועדה לא נועד לשכנע אותה לבטל את החלטתה הראשונה. החלטה זו התבטלה מאליה עם הזימון לשימוע ופתיחת הנושא לדיון מחודש. הטיעון של סופרבוס בפניי הוועדה נועד לשכנע את הוועדה שלא לקבל החלטה חדשה הפוסלת את הצעת סופרבוס. חובתה של הוועדה לשקול את טענות סופרבוס בלב פתוח ובנפש חפצה (שהיא אחת מהחובות המוטלות על רשות מינהלית במסגרת השימוע) אינה עולה בקנה אחד עם טענה הדורשת מהוועדה להיצמד להשקפה שנראתה בעיניה נכונה בטרם שמעה את טענות סופרבוס.

32. התמונה עשויה הייתה להיות שונה אילו הצעתה של סופרבוס הייתה מעוררת לא רק בעיה של הפסד, אלא בעיה של הפסד שהייתה שלובה בה תכסיסנות פסולה. הצעות כאלה נדונו בעע"ם 687/04 ינון – תכנון יעוץ ומחקר בע"מ נ' רשות הנמלים והרכבות (לא פורסם, מיום 15.6.06) ובעע"ם 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (לא פורסם, מיום 16.1.07). בשני המקרים, הפגם העיקרי בהצעות, שהיו הזולות ביותר, לא היה עצם הסטייה הניכרת שלהן מהאומדן, אלא ההבחנה שננקטה בגוף ההצעות בין רכיבים שלגביהם ננקבו מחירים ריאליים, ואפילו גבוהים מהערכת האומדן, לבין רכיבים אחרים שלגביהם ננקבו מחירים מגוחכים ואפסיים של אגורה אחת או שקל אחד. עצם יצירת ההבחנה היא זו שהצדיקה את פסילת ההצעות, בהיותה "משקפת הצעה בלתי רצינית של גוף עיסקי, המהווה מניפולציה תמחירית המתבססת על השערות חסרות יסוד, שתכליתה להביא להוזלה מלאכותית של הצעת מחיר בלא מתן מענה אמיתי למרכיבים שונים בהזמנה שהמיכרז דרש הצעות כספיות ממשיות לגביהם" (עע"ם 687/04, פסקה 14). מניפולציה כזאת, כך נפסק שם, מנוגדת להוראות המכרז, והיא פסולה בשל התכסיסנות שבה העולה כדי חוסר תום לב הפוגע בעקרונות השוויון והתחרות ההוגנת בין המציעים כמו גם בחובת השמירה על טוהר המידות. טענות מהסוג הזה לא ניתן להפנות כלפי הצעתה של סופרבוס, שלא יצרה הבחנה מלאכותית כלשהי בין הרכיבים השונים של הצעתה. אם כבר, סופרבוס הנה היחידה מבין ארבע המציעות שהעמידה בהצעתה את ההתחשבנות הכספית עם המדינה על שיעור תמלוגים אחיד (של 15% מההכנסות) לכל אחת משלוש הקבוצות של קווי הנסיעה המפורטות במכרז.

33. לא מצאתי כל הוכחה לטענת העותרת כי בחירתה של ועדת המכרזים בהצעה של סופרבוס נעשתה בניגוד לרצון הוועדה, ורק משום שחברי הוועדה ראו עצמם אנוסים לקבל את עמדת יועציה המשפטיים כפי שהוצגה בפניהם בכתב ובעל-פה לפני קבלת ההחלטה מיום 21.11.07. עיון בפרוטוקול ובהחלטה של הוועדה מיום זה מעלה כי הוועדה אמנם גדרה את עצמה ב"מסגרת המשפטית המפורטת בהתייחסות המשפטית של היועצים המשפטים". יחד עם זאת, הפעלת שיקול הדעת בתוך מסגרת זו נעשתה על ידי חברי הוועדה באופן עצמאי ולאחר שהוועדה עצמה "קיימה דיון לגבי מידת חוסר הסבירות של ההצעה ובמידת היכולת של סופרבוס לעמוד בהתחייבויותיה אם לא התקיימו ההנחות המרכזיות שבבסיס הצעתה". ההסתמכות על עמדת היועצים המשפטיים בנושאים המשפטיים לא רק שמותרת לוועדה אלא אף מחויבת, כמצוות תקנה 10(ב) לתקנות חובת המכרזים: "עמדת היועץ המשפטי, או נציגו בועדה, תכריע בענינים משפטיים" (ראו גם דקל, כרך שני, עמ' 29). אמנם בעניננו מדובר בחוות דעת שנתן יועץ משפטי חיצוני לוועדה. אולם בפרוטוקול הוועדה מיום 21.11.07 נאמר כי "עו"ד עדה וייס תומכת בחוות הדעת" של היועץ המשפטי החיצוני. עו"ד וייס, סגנית היועצת המשפטית למשרד התחבורה, שימשה כנציגת היועצת המשפטית בוועדת המכרזים ונכחה אף היא בדיון.

עילית ומטרופולין

34. עילית ומטרופולין נכללו בעתירה כמשיבות פורמאליות, באשר תוצאות המכרז העניקו לשתיהן ניקוד נמוך מהניקוד של העותרת ושל סופרבוס. מטרופולין התייצבה לדיון בעתירה, אך הודיעה כי אין היא נוקטת עמדה לגביה. עילית התייצבה אף היא לדיון, וטענה כי יש לקבל את עמדת העותרת בדבר ביטול הזכייה ופסילת ההצעה של סופרבוס. מנגד, עילית אינה מצטרפת לעמדת העותרת באשר לסמכות ועדת המכרזים. לא זו בלבד שעילית מסכימה כי הוועדה מוסמכת לשנות את החלטתה הראשונה בדבר זכייתה של העותרת, אלא דרישתה של עילית היא שלאחר שזכייתה של סופרבוס תבוטל, יוחזר הענין לוועדת המכרזים לצורך קבלת החלטה חדשה העוסקת בין היתר בטענותיה שלה נגד ההצעה של העותרת. עילית סבורה כי טענות אלה מחייבות לפסול גם את ההצעה של העותרת ולבחור ממילא בהצעתה שלה המנוקדת אחרי ההצעה של העותרת.

35. משתתף שלא זכה במכרז, המבקש לתקוף את תוצאותיו ולגרום לזכיית הצעתו, נדרש להגיש עתירה לבית המשפט, לתמוך את העתירה בתצהיר (תקנה 5(ג) לתקנות סדרי הדין), ולצרף לעתירה את הצעתו (עע"מ 11572/05 טלדור מערכות מחשבים (1986) בע"מ נ' אימג'סטור מערכות בע"מ, לא פורסם, מיום 19.6.06, פסקה 6; בר"מ 863/07 אחים בן רחמים (צפון) בע"מ נ' חברת נמלי ישראל-פיתוח ונכסים בע"מ, לא פורסם, מיום 4.2.07, פסקה 9). משלא נהגה כך עילית, אין לאפשר לה להשיג את זכיית הצעתה בדרך עקיפין של הצגת תשובה לעתירה של משתתף אחר במכרז. לפיכך אין מקום לדון במסגרת העתירה הנוכחית בבקשת עילית להשבת הדיון לוועדת המכרזים, שכן סעד כזה לא התבקש בעתירה. ניתן לדון אך ורק בטענותיה של עילית המצטרפות לטענות העותרת נגד זכייתה של סופרבוס.

36. עילית מצטרפת לטענות העותרת בדבר חובתה של ועדת המכרזים לפסול את הצעת סופרבוס בשל רכיב התמלוגים הבלתי-סביר הכלול בה והעושה אותה, לפי הנטען, להצעה מפסידנית שיישומה בפועל יחייב פגיעה משמעותית באיכות השירות. טענות אלה נדונו לעיל ונדחו. טענות נוספות המועלות בכתב התגובה של עילית נגד זכיית סופרבוס, הנן טענות חדשות שלא נכללו בעתירה. סופרבוס טוענת כי די בכך כדי להימנע מלדון בטענות חדשות אלו, המהוות ניסיון מצד עילית לתקוף את החלטת ועדת המכרזים בלא להגיש נגדה עתירה. הגם שנראה כי יש טעם בגישת סופרבוס (ראו פסקאות 12 ו-35 לעיל), הרי מאחר שהסעד של ביטול זכיית סופרבוס נכלל בעתירה, ראיתי לנכון – ולו מצד הספק – להיזקק גם לאותן טענות נוספות של עילית נגד זכיית סופרבוס.

37. עילית טוענת כי סופרבוס לא הצליחה לבסס את התחשיבים שלה, המניחים יכולת לחסוך עלויות במשך כל 8 שנות ההפעלה באמצעות סינרגיה עם שני אשכולות של קווי תחבורה ציבורית סמוכים המופעלים על ידה. זאת, כפי שנקבע בהערות המינהלת מיום 12.11.07, משום שחוזי ההפעלה של סופרבוס לגבי אשכולות אלה אמורים להסתיים בעוד שנתיים, בשנת 2010. בכך מתקיימת, לדעת עילית, עילה לפסילת הצעת סופרבוס על פי תקנה 20(ד) לתקנות חובת המכרזים: "ועדת המכרזים תפסול הצעות אם הן חסרות, מוטעות או מבוססות על הנחות בלתי נכונות או על הבנה מוטעית של נושא המכרז, זולת אם החליטה הועדה אחרת מטעמים שיירשמו בפרוטוקול". התשובה לטענה זו היא שהחלטת הוועדה מיום 21.11.07 מציגה טעם טוב שלא לפסול את הצעת סופרבוס גם לפי התיקונים של המינהלת, הצופים הפסד מצטבר בסך של 20 מליון ₪ בין היתר בשל ההתעלמות מהחיסכון של הסינרגיה לאחר שנת 2010 (ראו עוד לעיל פסקאות 7 ו-30).

38. עילית טוענת כי סופרבוס נהגה בחוסר תום לב בכך שנמנעה מלהביא בפני משרד התחבורה לפני הגשת הצעתה את ממצאי בדיקותיה בדבר משכי הנסיעה של הקווים נשוא המכרז. בדיקות אלו העלו כי משכי הנסיעה הנכונים קצרים מהאמור במכרז בשל פתיחת כביש 9 בכניסה לירושלים. בכך, טוענת עילית, הפרה סופרבוס את הוראת סעיף 36.1 למכרז. סעיף זה קובע כי אם המציע יגלה אי-התאמות בין הנתונים המופיעים במפרטי הקווים המצורפים למכרז לבין הנתונים שיאספו על ידו במהלך הבדיקות בשטח, כי אז יהיה עליו להעביר ממצאים אלה לוועדת המכרזים לא יאוחר מהמועד האחרון להגשת שאלות הבהרה, על מנת שהממצאים ייבדקו וככל שיאושרו יופצו לכל המציעים כעדכון למפרטים. דא עקא, סעיף 36.1 קובע בעצמו את הסנקציה להימנעות מהעברת הממצאים במועד: "מובהר כי מציע שלא יעביר את הערותיו על נתוני המפרטים, כאמור לעיל, יראה כמאשר את הנתונים והיה כי יזכה במכרז הוא לא יהיה זכאי לפיצוי כלשהו בגין אי התאמה של מפרטי המכרז לנתונים בשטח". מכאן, שחובת העברת הממצאים מראש נועדה למנוע טענה מצד המציע כי המצב בשטח גרוע מהמפרטים, באופן המזכה אותו בפיצוי, אך לא להקים זכות למציע אחר לדרוש לפסול את הצעת יריבו בשל כך. בכל מקרה, לא נסתר הסברה של סופרבוס האומר כי כביש 9 נפתח ביום 24.7.07, לאחר המועד האחרון להגשת שאלות הבהרה, שהוא גם המועד האחרון להעברת הממצאים על פי סעיף 36.1 למכרז. לדברי סופרבוס, בדיקת ההשפעה של פתיחת הכביש נערכה בפרק הזמן שבין פתיחתו לבין מועד הגשת הצעתה שחל לאחר מכן.

39. עילית מוסיפה ומונה פגמים שנפלו, לשיטתה, בהצעה התפעולית של סופרבוס. עילית טוענת כי פגמים אלה לא נרפאו גם לאחר השימוע (הראשון) שוועדת המכרזים ערכה לסופרבוס לגבי ממצאיה של ועדת המשנה התפעולית. מדובר במשכי נסיעה קצרים מאלו שנקבעו במכרז ובפער במספר האוטובוסים הנחוצים לעמידה בלוחות הזמנים שנקבעו במכרז. גם אם עילית צודקת באשר לקיומם של פגמים אלה, מאחר שתקינות ההצעה התפעולית איננה תנאי סף במכרז, אין בפגמים התפעוליים כדי להוביל לפסילת ההצעה של סופרבוס אלא לכל היותר להפחתת הניקוד המגיע לה באמת המידה של ההצעה התפעולית. הניקוד המירבי שניתן במכרז לאמת מידה זו הוא 5%. סופרבוס קיבלה בלאו הכי ברכיב זה את הניקוד הנמוך ביותר מבין המציעות (1.25%). גם אם ניקוד זה יישלל לגמרי מסופרבוס והיא תקבל 0 נקודות בגין ההצעה התפעולית, לא תישלל זכיית הצעתה, המובילה בפער של 5.16 נקודות על פני ההצעה הבאה אחריה של העותרת (בשל משקלו המכריע בניקוד של הרכיב הכספי, בו סופרבוס קיבלה את מלוא 80 הנקודות בעוד עילית קיבלה 69.3 נקודות והעותרת 68.8 נקודות).

ככל שטענתה של עילית מכוונת לחוסר נכונות התכנית העסקית של סופרבוס, בשל היותה מבוססת על הנחות תפעוליות שגויות, התשובה היא שההנחות התפעוליות צפו הקטנה של משכי הנסיעה, וממילא של שעות המנוע, בשל פתיחת כביש 9. צפי זה, המבוסס על בדיקות שסופרבוס ערכה בשטח, לא נשלל על ידי ועדת המכרזים או על ידי ועדת המשנה התפעולית. לכן מותר היה לסופרבוס לקחתו בחשבון במסגרת תכניתה העסקית, אף שלצדו ניתנה על ידה התחייבות להימנע מלדרוש שינוי במחיר גם אם משכי הנסיעות יהיו ארוכים יותר. זאת ועוד. התכנית העסקית שסופרבוס הציגה לוועדה במסגרת השימוע מבוססת על 71 אוטובוסים (כולל רזרבה) בשנת ההפעלה הראשונה (סעיף 3.2.5 למכתב סופרבוס מיום 22.10.07), היינו: 2 אוטובוסים מעל 69 האוטובוסים המופיעים בתכנית התפעולית של סופרבוס לשנה זו (טבלה מס' 2 לנספח י' להצעת סופרבוס). כמו כן, ממוצע האוטובוסים בהצעת סופרבוס לכל 8 שנות המכרז (כולל רזרבה) עומד על 74.25 (שם), כלומר על מעט יותר ממספר האוטובוסים הנקוב בסעיף 3.3 למסמך הנחות היסוד שהכינה המינהלת (74 אוטובוסים כולל רזרבה). ממילא לא הוכחה טענתה של עילית כי התכנית העסקית של סופרבוס שנדונה בשימוע – היא התכנית העסקית אשר ממנה נגזרו התחשיבים המתוקנים של המינהלת – התבססה על תכניתה התפעולית המקורית הפגומה.

בנוסף, ראוי לצטט את דבריה של ועדת המכרזים בהחלטתה מיום 19.9.07, כי החריגות בהצעות התפעוליות הן של סופרבוס והן של העותרת "אינן חורגות מתנאי הסף במכרז ואינן יוצרות חריגות מהותיות מדרישות המכרז... החריגות בהן מדובר הינן אחוז קטן ביותר ממכלול הפרטים והנתונים שנדרשו והובהר כי המציעים מחוייבים לביצוע הדרישות במכרז".

סוף דבר

40. לאור כל האמור אני מחליט לדחות את העתירה ולבטל את הצו הארעי שניתן בגדרה ביום 9.12.07. העותרת תשא בשכר טרחת ב"כ המדינה וסופרבוס בסך של 30,000 ₪ ומע"מ לכל אחת. עילית, שתמכה בעתירה באופן חלקי, לא תזוכה ולא תחויב בהוצאות. הוא הדין לגבי מטרופולין, שלא הגישה תגובה לעתירה ולא טענה בדיון.

ניתן היום, ט"ו באדר א' תשס"ח (21 בפברואר 2008), בהעדר הצדדים.

המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים.

משה סובל, שופט