ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין יצחק יפרח נגד אלי אלמליח :

בפני כבוד השופט אבישי זבולון

תובעים

1.יצחק יפרח
2.תמר יפרח

באמצעות ב"כ עו"ד גיא אבני

נגד

נתבעים

אלי אלמליח
אריאלה אלמליח

באמצעות ב"כ עו"ד דוד בן חיים

פסק דין

רקע עובדתי
לפני תובענה לסילוק יד במקרקעין.

על פי עובדות כתב התביעה, התובעים מתגוררים במשק 59 ( חלקה 47 ) במושב נועם בשכנות לנתבעים אשר מתגוררים במשק 58 ( חלקה 46) במושב נועם.

התובעים הגישו תביעתם כנגד הנתבעים בגין סכסוך גבולות ביניהם וטענה לפלישה לשטחם ע"י הנתבעים וצרפו לכתב התביעה חוות דעת מטעמם ערוכה על ידי מודד מוסמך , חטיב ניזאר. הנתבעים לא הגישו חוות דעת מטעמם.

מטעם בית המשפט מונה מודד מוסמך, דרור בן נתן אשר הגיש חוות דעת מיום 17/11/19 ( להלן: " בן נתן").

יצוין כי בית המשפט מצא לנכון לקיים בתובענה מספר קדמי משפט מפורטים לצורך הבהרת עילת התביעה תוך מחיקת חלק הסעדים המבוקשים ( ר' דיון מיום 25.10.15 וכן החלטה בתום דיון מיום 14.12.15 ) , זאת אף לאור הליכים קודמים במספר בתי משפט בין הצדדים, כפי שיפורט להלן.

מטעם התובעים העידו התובע 1 יפרח יצחק וכן המודד חטיב ניזאר אשר הגיש כאמור חוות דעת מטעמם ( להלן:" יפרח , מודד ניזאר " בהתאמה) . מטעם הנתבעים העיד הנתבע 1 , אלמליח אלי להלן: "אלמליח ").

כן העיד המומחה מטעם בית המשפט על פי זימונו של ב"כ הנתבעים .

הצדדים הגישו סיכומיהם בכתב.

טענות התובעים בתמצית

השאלה העומדת להכרעה היא האם הפלישה הנטענת של הנתבעים לשטח התובעים היא בהתאם "למפת הסוכנות היהודית" משנת 1956 ( להלן:" מפת הסוכנות" ) או בהתאם "למפת ההסדר" אשר נערכה בשנת 1982 ע"י המרכז למיפוי ישראל בשיתוף רמ"י ( להלן:" מפת ההסדר " וכן " מפת האג"מ " בהתאמה). כשלטענת התובעים, מפת ההסדר היא הקובעת ואילו הנתבעים טוענים כי מפת הסוכנות היא הקובעת.

לטענת התובעים אמנם התקיימו בין הצדדים הליכים קודמים אשר הוכרעו בפסקי דין אשר הפכו חלוטים לפיהם נבחנה טענת הפלישה על פי מפת הסוכנות ולא נמצאה פלישה כנטען. אלא תובענה זו עוסקת בפלישות חדשות שביצעו הנתבעים לשטח התובעים החל משנת 2010 ואילך ( ר' גם הצהרת ב"כ התובעים בדיון ק.מ. מיום 25.10.15 עמ' 1-2 ).

מפת ההסדר היא המפה הקובעת ותימוכין לכך ניתן לראות בין היתר בפסק דין ע"א 518/86 אבו סולב נ' מדינת ישראל, בהתאם לסעיף 81 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין (נוסח חדש) תשכ"ט-1969 וכן בהתאם לסעיף 125 לחוק המקרקעין תשכ"ט- 1969.

יש להתייחס למכתבים של מינהל מקרקעי ישראל ושל מוסדות ציבוריים אחרים שניתנו במהלך השנים, כרשומה מוסדית וכן לקבל את תביעת התובעים בהתבסס על כל המסמכים מטעם התובעים המוכיחים את תביעתם.

משנת 2009 ואילך ביצעו הנתבעים פלישות שונות לשטח התובעים, בין היתר התקינו מאזניים גדולים, הניחו חביות, ברזלים וגרוטאות ובנו חלק מלול התרנגולות על שטח התובעים ובמהלך השנים פינו הנתבעים חפצים שונים אך הותירו חפצים נוספים בשטח התובעים.

הנתבע 1 עושה שימוש לרעה בסמכותו כחבר ועד הנהלת האגודה במושב ומתנכל לתובעים.

טענות הנתבעים בתמצית

כתב התביעה אינו מבהיר את מהות זכויות התובעים והיקפן מתוך שטח שהוחכר לאגודת מושב נועם, שהיא המוסמכת להקצות חלק מחלקה לפי ראות עיניה ובעיקר על פי כללים שהותוו על ידי הסוכנות היהודית.

במסגרת הליכים קודמים שהתנהלו בין הצדדים, כבר תבעו התובעים את הנתבעים לסילוק יד משטח אשר צורתו בהתאם למפות – משולש, הכלוא בתווך בין חלקותיהם ( להלן:" השטח המשולש ") ותביעותיהם נדחו תוך קביעה כי המפה עליה השתיתו התובעים את תביעתם אינה בעלת תוקף קנייני אלא על פי מפת הסוכנות ועל כן שטח המשולש המצוי בתווך בין שתי חלקות הצדדים שייך לאגודה בלבד ולא לתובעים ולפיכך אין כל פלישה לשטח התובעים.

הצדדים סיכמו ביניהם לחלק את השטח המשולש ואולם האגודה הגישה נגדם תביעה במסגרת ת.א. 2544/00 אשר נדונה כבר בשנת 2006 בפני כבוד השו' רוזין לסילוק יד. במסגרת תובענה זו נמחקו הנתבעים מכתב התביעה לאחר שהסכימו לסלק ידם משטח המשולש ואולם כנגד התובעים , אשר עמדו על דעתם כנגד האגודה, ניתן פסק דין לסילוק יד, אשר קבע, בין היתר, כי הקצאת הזכויות לתובעים נעשתה על פי המפה הקובעת היא מפת הסוכנות, וכי השטח המשולש מעולם לא הוקצע לתובעים וכי האגודה בלבד ה יא הזכאית להחזיק בו.

התובעים הגישו תביעות נוספות וזהות כנגד הנתבעים, אליהן צרפו חוות דעת של מודדים שהסתמכו על מפה תכנונית משנת 1982 או 1984, לפיהן שטח המשולש שייך לתובעים ועל כן כתב תביעה זה אינו עוסק בפלישות חדשות של הנתבעים, אלא בפלישות שנדונו זה מכבר בהליכים קודמים.

בכל ההליכים בהם היו הצדדים מעורבים, נקבעו קביעות עובדתיות ומשפטיות, אשר דחו את עמדת התובעים והן מהוות מעשה בית דין.

היוזמה של התובעים לפתוח בהליכים כנגד הנתבעים, מקורה במפה תכנונית משנת 1982 או 1984, אשר מציירת גבולות שונים מהגבולות הקבועים במפת הסוכנות .

התובע הודה הן בהליכים קודמים והן בהליך זה כי מעולם לא נעשתה כל עסקה על ידו לרכישת זכויות נוספות במקרקעין מאז רכישת המשק על ידו בשנת 1969 ולמעשה מעולם לא רכש זכויות מעבר ל 8 דונם שהוקצו לו על פי מפת הסוכנות.

תנועתו של קו הגבול לפי המפה התכנונית אל תוך חלקת הנתבעים היוותה עבור התובעים "מציאה" והם הגישו כנגד הנתבעים , כחלק מההליכים הקודמים, תביעתם בשנת 1994 לסילוק יד (ת.א. 2634/94), במסגרתה נקבע כי הנתבעים לא הסיגו גבול ולאחר ערעור התובעים והחזרת ההליך לבית משפט השלום באשקלון לצורך קביעה איזה מהמפות היא הקובעת, נקבע כי מפת הסוכנות היא הקובעת והתביעה נדחתה בשנית וערעור נוסף של התובעים נדחה אף הוא.

כתב התביעה דנן אינו מגלה תאריך אירוע מסוים הנכנס לפרק הזמן של 7 שנים עובר למועד הגשת התביעה והתובעים הסתמכו בנסיבות ובחוות דעת מלפני 20 שנה, כך בין היתר, עולה מסעיפים 5 ו-8 לכתב התביעה וסעיף 7 לכתב התביעה בו מפנים התובעים לכתב אישום כנגד הנתבע משנת 2009 בדבר בניה ללא היתר .

כל ההליכים במישור חוק התכנון והבנייה נולדו על יסוד ומכוח תלונות ויוזמות של התובעים כדי לנגח את הנתבעים בכל זירה אפשרית.

בשל טיבה של חוות הדעת מטעם התובעים בחרו הנתבעים לא להגיש חוות דעת מטעמם. חוות הדעת וחקירת המומחה בבית המשפט, אינ ן מצביעות על הסגת גבול ספציפית שביצעו הנתבעים.

חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט אינה מצביעה על מועד בניה או הנחת גרוטאות ספציפיים שהניחו הנתבעים וכל האמור בה הוא כתוצאה ממידע שהעביר התובע למומחה ומהווים עדות שמועה. כמו כן המודד ביצע מדידות באמצעות מכשיר GPS ולא הוכח בשום הליך שיפוטי טיבו של מכשיר זה וברור כי במקרה דנן בו יש צורך במדידות מדויקות, הרי שהמכשיר אינו נותן נתונים מדויקים ברמה של סנטימטרים.

שתי חוות הדעת האמורות, הן מטעם התובעים והן מטעם מומחה בית המשפט, סותרות את קביעותיהם של בתי המשט בהליכים קודמים שבין הצדדים ועל כן אין לקבלן.

דיון והכרעה

אקדים ואומר כי מצאתי לדחות את תביעת התובעים כנגד הנתבעים שכן לא עלה בידיהם להרים את נטל ההוכחה כנדרש בהליך אזרחי , כדי 51% , להוכיח את טענתם פלישת הנתבעים לשטחם, המקנה להם את הזכות על פי דין לדרוש את סילוק ידם כנטען.

אכן נתקיימו הליכים קודמים בין הצדדים אשר תחילתם כבר בשנת 1997 אשר צורפו כנספחים א' – ו' ( סומנו נ/1 – נ/5 ), לתיק מוצגי הנתבעים.

לצורך היעילות אפנה לפסק דינו של כבוד השופט רוזין ( נספח נ/5 למוצגי הנתבעים) בת.א. 2544/00 נועם – מושב עובדים נ' אלמליח ו- יפרח מיום 17.09.06 , ( להלן:" תביעת האגודה" ). שם פירט בסעיף 5 לפסק הדין את ההכרעות הקודמות בעניינם של הצדדים. יצוין כי שם נדרש בית המשפט להכריע באם לתובעים דכאן זכויות חזקה בשטח המשולש המצוי בתווך שבין משקי הצדדים ( חלקות א' ) , להן טענו התובעים כלפי האגודה בהתאם למפת ההסדר – מפת אג"מ משנת 1982, בניגוד להקצאה על פי מפת הסוכנות משנת 1956. עוד יצוין כי אכן, הנתבעים דכאן – אלמליח, הסכימו לפנות את שטח המשולש ולפיכך נמחקו שם מכתב התביעה וההליך נמשך ע" י האגודה כנגד יפרח בלבד.

כמפורט שם ,נדחתה שנים מס קודם לכן, ע"י כבוד השופט יצחק יצחק במסגרת ת.א. 2634/94 בבית משפט השלום באשקלון, תביעת יפרח כנגד אלמליח, אף היא לסילוק יד, לרבות משטח המשולש. גם שם נדרשה הכרעה באשר לזהות המסמך הסטטוטורי החל על השטח המשולש , קרי האם המפה המצבית משנת 1956- מפת הסוכנות, או שמא מפת אג"מ שנערכה ע"י אגף המדידות- המרכז למיפוי ישראל. שם נקבע כי על סמך מפת הסוכנות שטח המשולש שבתווך בין שתי חלקות הצדדים, הינו בגדר שטח השייך לאגודה בלבד ולפיכך דחה את תביעת יפרח כנגד אלמליח. ערעור על פסק הדין אשר הוגש בפני בית המשפט המחוזי בבאר שבע , נדחה ( ע"א 1237/99 יפרח נ' אלמליח , נספח נ/3 למוצגי הנתבעים).

יצוין כי בדיון בתביעת האגודה בפני כבוד השו' רוזין, העידו בפני בית המשפט מזכיר האגודה מטעם האגודה ומטעם יפרח זומן לעדות מנהל מח' המדידות במנהל מקרקעי ישראל ( ר' סעיף 6 לפסק הדין). בב ואו להכריע במחלוקת שבין שתי המפות קבע בית המשפט כי למפת הסוכנות אין כל תוקף סטטוטורי , תכנוני או קנייני, שכן זו הוכנה ע"י הסוכנות היהודית אך לצורך הקצאת נחלות ומשקים במושב נועם (סעיף 9 לפסק הדין). רשות הפיתוח היא הבעלים של הקרקע ואילו האגודה היא חוכר הקרקע המעמידה לרשות חברי האגודה לשימושם לצורך עיבוד - מעמד כברי רשות.

אין מחלוקת כי יפרח קיבל את זכויותיו בשנת 1969 מידי הסוכנות וכי מאז לא נעשה כל הסכם נוסף אשר יהא בו כדי להקנות ליפרח זכויות נוספות על אלה אשר הוקצו ע"י הסוכנות. בית המשפט דחה מכל וכל את ניסיון יפרח לטעון כי שטח המשולש נכלל בשטח אשר הוקצה ע"י הסוכנות ( ר' שם, בעמ' 8-9 לפסק הדין, נ/5 למוצגי נתבעים).

בנוסף קבע בית המשפט שם כי אין מחלוקת כי בעת הסדרת הזכויות במקרקעין נרשמה חלקה 47 ( חלקת משק יפרח- א.ז.) באופן שאינו תואם את ההקצאה המקורית ע" הסוכנות שכן שטח משק 59 אשר הוקצע ליפרח כולל 8.2 דונם ואילו חלק ה 47 , שטחה 15.826 דונם, משמע לכאורה כפל השטח אשר הוקצה ליפרח במקור ע"י הסוכנות. עוד קבע כי עצם הצגת נסח רישום המקרקעין של גוש 2968 חלקה 47 אינו מלמד דבר לטובת יפרח שכן הבעלות הרשומה במקרקעין הינה של רשות הפיתוח ולא נאמר דבר אשר יש בו כדי להעיד על זכות ליפרח במקרקעין ובשטח המשולש ( שם, בעמ' 9 ).

בעמ' 11 לפסק הדין קבע בית המשפט:" בהחלטות קודמות אשר ניתנו בבתי משפט שונים , נקבע לא פעם כי שטח המשולש הוא שטח ציבורי( א' 2634/94 יפרח נ' אלמליח). השטח איננו שייך לנתבעים, ולכן אין הם יכולים לדרוש סילוק של כל אדם אחר מהשטח ( ע"א 1237/99 יפרח נ' אלמליח). אין לשכוח, כי פסקי דין אלו לא ניתנו בעניינם של בעלי דין אחרים, אלא כשהנתבעים 3 ו- 4 ( יפרח – א.ז.) – באותם הליכים... התובעת ( קרי- האגודה- א.ז.) היא זו הזכאית להחזיק בשטח המשולש".

בסעיף ההכרעה ( סעיף 11 בעמ' 12 לפסק הדין ) קבע בית המשפט כי הקצאת הזכויות למגרש המגורים המשמש את יפרח , נעשתה בהתאם למפת הסוכנות. וכן נקבע כי אין כל תלות בין הסדר הזכויות במקרקעין , אשר כאמור רשומים בבעלות רשות הפיתוח , לבין הקצאת הזכויות שנעשתה ע"י האגודה עבור חברי האגודה, וביניהם גם יפרח, ומאחר ששטח המשולש לא הוקצה מעולם ליפרח, אזי האגודה היא זו הזכאית להחזיק בו.

עולה איפוא בבירור כי, בהתאם לפסיקת בית המשפט בעניינם של התובעים בעבר, בהיעדר כל הקצאה נוספת- שטח חלקת התובעים אינו עולה על השטח אשר הוקצע להם בשנת 1956 ע"פ מפת הסוכנות , כ- 8. 2 דונם וככל וטענתם לפלישה כנגד הנתבעים מתייחסת ומתבססת אף על עצם אחזקתם בשטח נוסף, קרי בתחום השטח המשולש, אזי אין לה על מה שתסמוך.

חקירתו הנגדית של התובע -

מטעם התובעים הוגש תצהיר קצר והתובע נחקר בשם שני התובעים. התובע בעדותו התקשה לומר באם בתובענה קודמת אשר הוגשה על ידו כנגד הנתבעים בעילת הפלישה בגין בניית לול הנתבעים בחלק משטחו ( ר' מוצג נ/1 למוצגי נתבעים- בעניין ת.א. 2634/94 , מיום 14.10.94 ) מתייחס לאותו לול לגביו מתייחסת תביעתו הנוכחית או שמא פונה ונבנה מחדש, משיב: " אני חושב שהוא הרס ובנה מחדש. הלול משנת 94 אני לא יודע אם הוא נהרס ונבנה מחדש..." ( עמ' 48 לפרו' , שו' 6 – 16 ).

בנוסף מאשר התובע כי עליו לפנות את השטח המשולש כפי קביעת כבוד השו' רוזין בפסק דינו ( שם בעמ' 49, שו' 7 – 20 ). למעשה אין לתובעים כל זכות בשטח המשולש המצוי כאמור בתווך שבין חלקות הצדדים - בחלק הגבול ביניהם.

כמו-כן, אין בתצהירו ובעדותו כדי לתמוך בראיות של ממש את טענתו "לפלישות חדשות" בהיעדר פירוט של מהות הפלישה, למעט טענה כללית לגרוטאות , משקל אשר פורק זה מכבר ע"י הנתבעים, וכן חלק מלול שאין כל וודאות העולה מעדותו, אם נבנה מחדש- בגדר "פלישה חדשה".

חקירתו הנגדית של הנתבע 1 – אף הוא נחקר בשם שני הנתבעים.

בהתייחסו לפלישת הלול אשר נדונה בשעתו בין הצדדים, עומד על דעתו כי הרס את הלול וכי לא בנה אותו מחדש :" לא. כבו' השופט למנות את המודד מבית המשפט אם חרגתי מילימטר לאדמה שלו 20 שנות מאסר פירקתי והציוד עדיין זרוק. פירקתי את מה שהיה אבל זה לא היה באדמה שלו..."( שם בעמ' 55, שו' 12-20). ובהמשך : " אין לי בעיה איתו, הוא יש לו בעיה איתי הוא רוצה להשתלט על האדמה שלי. היה אבנר שיאון תזמן אותי אם חרגתי מילימטר אז לחייב אותי בתשלום פלוס 100,000 קנס ואם הוא טועה שנחייב אותו בתשלום המודד... ואם זה המפה שהסוכנות נתנה לנו את האדמה, לא פלשתי מילימטר. "( שם בעמ' 57, שו' 6-9, 20-23). כאמור הכחשה מוחלטת לטענת הפלישה.

חוות דעת מומחה התובעים-

לשאלת בית המשפט משיב כי כלל לא ראה את מפת הסוכנות ( מוצג נ/8 למוצגי הנתבעים) עובר להכנת חוות הדעת ( עמ' 38, שו' 14-15). הסתמך על מדידת מודד אחר ע"פ גבולות שנמסרו ע"י אגף המדידות ( שם, שו' 34-35). כלל אינו מודע להליכים קודמים אשר התנהלו במהלך השנים בין הצדדים והחלטות בתי המשפט אשר דנו במחלוקות ביחס לגבול החלקות וכן השטח המשולש שבתווך החלקות ( שם, בעמ' 39, שו' 12 ). אינו יכול לזהות את הפלישה הנטענת לפי מפת הסוכנות ( שם, שו' 7 ).
יצוין כי מומחה התובעים טוען לפלישה בהיקף כ- 2 דונם לשטח התובעים. כך אף בסעיף 74(ג) לסיכומי ב"כ התובעים.

באשר להיקף הפלישה הנטענת לשטח התובעים ובאילו מבנים מדובר, משיב: " יש לול , רצפת בטון, אני זוכר.."( בעמ' 44, שו' 22). בהמשך חקירתו מסמן על גבי מפה – נספח 9 שצורפה לחוות דעתו( סימון צהוב) את גבול החלקות ואת שטח הפלישה הנטען ומציין בתחום הפלישה, גדר רשת ומשטח בטון בלבד: " לא. בזמנו זה מה שראיתי. לפי זה נתתי את חוות הדעת שלי. לא צילמתי את משטח הבטון, יש סככה קרובה לגבול , הסככה חוצה את הגבול במעין משולש , משטח הבטון הוא צמוד לסככה ולאורך הסככה ופולש לכיוון חלקה 47 " ( בחלקה זו נכלל " השטח המשולש" אשר אין מחלוקת כי הזכויות בה נתונות לאגודה בלבד ולא למי מהצדדים – א.ז.) , ( שם בעמ' 45, שו' 14-24).

לשאלת בית המשפט משיב כי לא צילם את משטח הבטון וכן מתייחס לסככה אשר אך בקצה אחד שלה פולשת מעט לחלקת התובעים "במעין משולש" . בהמשך מאשר כי בדבריו ביחס ל"סככה"– התכוון ללול הנטען ( בעמ' 46, שו' 10).

לשאלת בית המשפט אם יכול לומר מתי הוקם הלול , משיב כי בדיקתו נערכה בשנת 2016 אך אינו יודע מתי הוקם הלול ( הסככה- א.ז. ). משמע אין בידו לאשר מתי הוקמה הסככה ואף לא ביחס למשטח הבטון , אם לפני שנת 2010 או שמא לאחר מכן- בבחינת "פלישה חדשה" , כטענת התובעים. ( שם, בעמ' 46, שו' 1-5).

חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט-

מומחה בית המשפט מאשר כי ע"פ מפת הסוכנות ( נספח מ/6 ) בוצעה חלוקה שווה בין המשקים כ- 8 דונם לכל אחד ולא בוצעה כל הקצאה אחרת פרט למפת ההסדר (משנת 1982 נספח מ/7) . ( בעמ' 67, 18-20, ובעמ' 68, 1-7). לשאלת בית המשפט מאשר כי מפת ההסדר המתבצעת ע"פ הסכמת רמ"י והאגודה- אינה חייבת להיות זהה למפת הסוכנות משנת 1956.( בעמ' 69, 7-12). בהמשך מאשר כי התב"ע הקיימת מראה גבולות שונים של החלקות מאשר במפת ההסדר וכן מציין כי ע"פ מפת ההסדר נוצר מצב לפיו " השטח המשולש" הועבר למשפחת יפרח ( התובעים) וכי אינו יודע לומר מדוע נעשה כן ע"פ מפת ההסדר ויתכן שנעשה כן בהתאם לעיבוד בשטח בפועל ובהתאם לכללי החלוקה , ע"פ מעבר קווי מים וכיוב, זאת למרות אישורו בעדותו כי בפועל לא קיים קו מים בין חלקות הצדדים ( בעמ' 69, 7-12 , בעמ' 70, שו' 25, בעמ' 71 , שו' 9-12 , 19. ר' גם בעמ' 76, שו' 16-25).

באשר למהות הפלישה הנטענת – משיב כי אינו יכול להצביע על מבנה כלשהו הפול ש לתחום חלקת התובעים מחלקת הנתבעים. למעשה מהות הפלישה כדבריו הינה אך פסולת בניין:" מדברים על פסולת בניין שניתן להזיז אותה בעשר דקות וגם גרוטאות ( בעמ' 75, שו 1-10) . מוסיף ומציין כי עד לשנת 1982 ( מועד עריכת מפת ההסדר) חברי האגודה הונחו ע"פ מפת הסוכנות וכי "השטח המשולש " הינו חלק מחלקה 47 ( חלקת התובעים - סעיף 5.13 לחוות הדעת) אך מבהיר כי אין באמור משום קיום זכות קניינית כלשהי של התובעים אלא עצם ציון עובדה כי "נכון לרגע זה" מלוא חלקה 47 ( 15 דונם- א.ז.) בחזקתם של התובעים . ( שם בעמ' 79, שו '1-5).

באשר להיקף הפלישה הנטענת בחוות דעת התובעים -בהיקף 2 דונמים, בה בעת קביעתו פחותה בהרבה ,לפי מפת הסוכנות- 261 מ' בשביל בין החלקות ,כאשר אין כל פלישה בלול ( הסככה) . לעומת ע"פ מפת ההסדר המתייחסת לכלל חלקה 47 , כולל השטח המשולש , 346 מ' בשביל שבין החלקות ו- 83.5 מ' חריגה בלול – ר' סעיפים 6.2 ו- 6.3 לחוות הדעת. יש לזכור כי בהתייחסו לכלל חלקת 47 כאמור – שטחה כ- 15 דונם, פי שניים משטח שהוקצע לנתבעים ואף לתובעים מלכתחילה ע"פ מפת הסוכנות. ). באשר לטענת מומחה התובעים לפלישה בהיקף 2 דונמים- משיב כי אינו מבין מניין הגיע מומחה התובעים לקביעה זו ( בעמ' 80, שו 13-15).

בהמשך חקירתו שב ונשאל באשר לפער המשמעותי שבין חוות הדעת באשר להיקף הפלישה הנטענת תוך הפניה למפה שצורפה לחוות דעת מומחה התובעים, השיב:" ת. מה שעשה המודד ניזר הוא התייחס לשטח שמעבר ללול מזרחה יש שם עוד רצועה שהלול חורג לתוך חלקה 47 שבהסדר, חתיכת השטח הזו יוצרת את ההבדל של 2 הדונם. הבנתי שכל המחלוקת מתמקדת בחזית ולא מאחור, רצועת הקרקע שהתייחס ניזר הם מאחור. ש. אז זה הפער ? ת. ניתן להסביר מה מקור הפער. " ( שם בעמ' 81, שו' 12-17). כלומר המומחה מטעם בית המשפט לא נדרש לבחינת חלק זה של חלקת התובעים.

יצוין כי למומחה בית המשפט לא הופנו שאלות הבהרה ע"י מי מהצדדים ולפיכך ברי כי ככל ונותרה בתום הדיון אי בהירות ביחס לשטח הפלישה הנטען, אם בכלל, מהותה או היקפה, לאור הפער המשמעותי שבין חוות הדעת האמורות, הרי שההזדמנות הדיונית לעשות כן ,לא נוצלה .

יותאם כי כאמור לעיל , המומחה מטעם בית המשפט קבע את קביעתו בהתאם לשתי אלטרנטיבות, האחת ע"פ מ פת הסוכנות והשניה בהתאם למפת ההסדר. בכל אחת משתי הקביעות נותר פער של ממש ביחס לקביעת המומחה מטעם התובעים. בנוסף, לשאלת ב"כ הצדדים ניתנה הערכה ע"י מומחה בית המשפט בתשובתו, בניסיון להסביר את הפער בין קביעות המומחים, אלא שעסקינן בהערכה בלבד וללא ביסוס בהעדר בדיקה של ממש. כאמור ב"כ הצדדים לא ראו צורך בהפניית שאלות הבהרה למומחה במועד – לאחר הגשת חוות דעתו. סבורני כי לא ניתן מענה של ממש באשר לפער האמור שבין חוות הדעת.

ברי כי ע"פ רוב בעת קיום מחלוקת בין המומחים, יטה בית המשפט להעדיף את קביעת המומחה מטעמו , אשר מלאכתו אמינה ונטולת כל אינטרס לצד זה או אחר. בסעיפים 5.5 , 5.10 – 5.13 לחוות דעתו קבע מומחה בית המשפט כי אינו יודע לפי מה נקבע קו הגבול שבין החלקות, עת רוחב חלקה 47 ( חלקת התובעים) גדול בהרבה מרוחב חלקה 46 ( חלקת הנתבעים). עוד קבע כי אמנם התב"ע הנוהגת – 114/03/6 משנת 1956 ( ס' 1.4 לחוות הדעת) תואמת את מפת הסוכנות ( לפיה חלקות הצדדים שוות בגודלן) , אלא שמפת הסוכנות משמשת לעזר בלבד וכי מפת ההסדר המאוחרת משנת 1982, אינה אמורה להתחשב בשום תכנית ישנה, אלא כפופה להנחיות הכלליות הנהוגות בידי רמ"י ר' סעיף 5.6 לחוות הדעת. עד כה תואמת קביעת מומחה בית המשפט את הפסיקה הנוהגת לפיה אין למפת הסוכנות תוקף סטטוטורי מחייב, אלא יש להעדיף את מפת ההסדר אשר נרשמה בלשכת רישום המקרקעין ( ר' לעניין זה בעניין דומה, פסק דין כבוד השו' חת- מקוב בעניין ת.א. 31714-01-14 אטיאס ואח' נ' חגבי, נמצא במאגרים, ר' שם בסעיפים 31-35 לפסק הדין).

בפסק דין זה קבע בית המשפט , לאור עדויות רבות אשר נשמעו בפניו ע"י עדים אשר זומנו כמתבקש, כי פער אשר נוצר בין מפת הסוכנות למפת ההסדר, עלול לגרום לעיוות וחוסר צדק, זאת אף שלא במתכוון ובהינתן כי רשויות התכנון לא עודכנו בהכרח בעת עריכת מפת ההסדר , להבדיל מעת עריכת תב"ע חדשה. שם קבע בית המשפט כי חרף קיומה של פלישה לכאורה בהתאם למפת ההסדר ( ולא בהתאם למפת הסוכנות) ולאור האפשרות כי עסקינן בטעות בלבד אשר מין הדין ככל הנראה לתקנה, לא ראה לנכון להיעתר לתביעה ולהורות על סילוק יד, תוך שמירת זכויות הצדדים לטעון טענותיהם בעתיד ככל שתוסדר תב"ע חדשה לאגודה שם.

עם זאת מומחה בית המשפט אשר לדבריו בעדותו לא היה מודע לפסיקת בית המשפט ( פס"ד כבוד השו' רוזין משנת 2006 ) אשר ניתן זמן רב לאחר עריכת מפת ההסדר כי לתובעים אין כל זכות "בשטח המשולש" המהווה חלק מחלקה 47 , אלא לאגודה בלבד, כלל, בהתאם למפת ההסדר האמורה, בחלקת התובעים , קרי בחלקה 47 , אף את "השטח המשולש" שבתווך חלקות הצדדים , תוך שקבע כי אף שטח זה הינו בחזקת התובעים ( ולא ברשות האגודה ר' סעיף 5.13 לחוות הדעת) וככל שנפגעו הנתבעים ממפת ההסדר עליהם לפנות לרשויות ולחילופין לבית המשפט לתיקון העוול ( ס' 5.14 לחוות בדעת וכן סעיף 4.3(ב) לחוות הדעת ). בכך , מצאתי, נתפס המומחה מטעם בית המשפט לידי טעות . יש להוסיף לכך את אמרתו של המומחה מטעם בית המשפט בעדותו כי אין באחזקת התובעים בכלל חלקה 47 , לרבות "השטח המשולש" כדי לקבוע זכויות קנייניות.

מהאמור לעיל עולה כי אין בידי בית המשפט לקבל אף את חוות דעת המומחה מטעמו שכן מחד קביעתו ביחס לשטח הפלישה המתבססת על מפת הסוכנות ( ס' 6.2 לחוות הדעת) אין לקבלה בהינתן קביעתו כי מפת הסוכנות אינה ברת תוקף סטטוטורי, כך נקבע גם ע"י בית המשפט כאמור לעיל. מאידך קביעתו האלטרנטיבית ביחס לשטח הפלישה ( ס' 6.3 לחוות הדעת) בהתאם למפת ההסדר , מתבססת על הנחה שגויה כאמור לפיה "השטח המשולש" כלול בחלקת התובעים ובאחזקתם- בניגוד לקביעת בית המשפט בפסק דין חלות אשר ניתן בשנת 2006 בעניינם של התובעים והאגודה, מכאן כי אף אותה אין לקבל. כאמור לעיל, אף התובעים עצמם אינם טוענים לזכויות "בשטח המשולש" וכי התובע אישר כי עליו לפנותו .

בעניין זה מצאתי, איפוא, לקבל את טענת ב"כ הנתבעים כי חוות דעת מומחה בית המשפט אינה עולה בקנה אחד עם המצב המשפטי ביחס לזכויות הצדדים, ביחס לחלק מחלקה 47, מול האגודה, כפי שנתבסס בהתאם לפסיקת בית המשפט אשר הקנה את מלוא הזכויות "בשטח המשולש" לאגודה בלבד והורה על פינויו ע"י התובעים.

התוצאה היא כי אין בידי בית המשפט כל אינדיקציה ברורה ביחס לטענת התובעים לפלישת הנתבעים לחלקתם, הן ביחס למהות הפלישה הנטענת , מועדה והן ביחס לשטחה. בהיעדר ראיה כאמור מתבקשת קביעת בית המשפט כי לא עלה בידי התובעים להרים את נטל הראיה כנדרש בהליך אזרחי להוכחת תביעתם ולפיכך דין תביעתם -להורות על פינוי וסילוק יד הנתבעים – דינה להידחות וכך הנני מורה.

באשר לעתירת ב"כ התובעים לצרף ראיה נוספת בדמות מסמך הנחזה לכאורה מטעם האגודה אשר הוגש זמן רב לאחר תום הדיון והגשת סיכומי הצדדים, עת הבקשה אף אינה נתמכת כלל בתצהיר התובעים, מצאתי לקבל את עמדת ב"כ הנתבעים ולדחותה.

מבלי לקבוע עמדה ביחס לתרומתו, אם בכלל, עסקינן במסמך אשר לא הוצג בידי עורכו וברי כי קבלתו אינה אפשרית, אלא אם בית המשפט היה נדרש לשוב ולחדש את הדיון בתובענה על מנת לאפשר לנתבעים ליתן את התייחסותם לרבות חקירת הנוגעים בדבר באשר למהות המסמך ומשמעותו ואף התייחסות המומחים כמידת הצורך.

במאמר מוסגר יצוין כי יתכן ובדומה לתוצאה אליה הגיע כבוד בית המשפט בעניין "אטיאס ואח' נ' חג'בי " ( כמפורט בסעיף 52 לעיל) שם הותיר בידי הצדדים לטעון טענותיהם, ככל ותאושר תב"ע עדכנית, יתכן וכך יהיה בידי הצדדים בתובענה דנן לטעון טענותיהם באשר לפער שבין מפת הסוכנות למפת ההסדר, במסגרת ההליכים לאישור תב"ע חדשה למושב נועם, כמצוין ע"י ב"כ התובעים בסעיף 14(ד) לסיכומיו.

סוף דבר- התובענה נדחית.

התובעים ישאו בהוצאות הנתבעים כפי חלקם בשכר טרחת המומחה מטעם בית המשפט וכן בשכר טרחת עו"ד בסכום כולל בסך- 20,000 ₪.
ככל שלא ישולמו הסכומים האמורים עד ליום 15.11.21 , ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד למועד התשלום בפועל.

זכות ערעור כדין.

המזכירות תשלח עותק פסק הדין במייל ובדואר רשום לידי באי כוח הצדדים.

ניתנה היום, כ' תשרי תשפ"ב, 26 ספטמבר 2021, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: יצחק יפרח
נתבע: אלי אלמליח
שופט :
עורכי דין: