ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין הישאם מסאלחה נגד ועדה לתכנון ובנייה חיפה מחוז צפון :

בפני כבוד ה שופטת תמר שרון נתנאל

עותרים

1.הישאם מסאלחה
2.שאדי מסאלחה
ע"י ב"כ עוה"ד סמדר בן דור ואח'

נגד

משיבים
1.ועדה לתכנון ובנייה חיפה מחוז צפון
ע"י פרקליטות מחוז חיפה אזרחי

2.מועצה מקומית כפר קרע
ע"י עוה"ד הישאם מסארווה

3.הועדה המקומית לתו"ב כפר קרע
ע"י ב"כ עוה"ד מיכאל סגל ואח'

4.לואי עבד אלג'באר סעבנה
ע"י עוה"ד גיא פורר

פסק דין

העתירה

1. לפניי עתירה מנהלית ובה מבוקש לבטל את החלטת הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה חיפה (להלן: "הוועדה המחוזית" או "הוועדה") מיום 27.1.21, במסגרתה אושרה למתן תוקף (ללא התנגדויות) תכנית 354-0799353 - "שינוי יעוד תא שטח למבני ציבור פרטיים חלקה 11" (להלן: " התכנית") ולהחזירה לשלב ההפקדה, תוך שיתאפשר לעותרים להגיש התנגדות לתכנית.

משיבות 3-2 נמחקו מהעתירה, בהסכמת העותרים, שכן העתירה איננה מכוונת נגד החלטה כלשהי שניתנה על ידן, אלא נגד החלטת הוועדה המחוזית בלבד.

2. העותרים הם בעלי זכויות בחלק מחלקה 18 בגוש 12128 (להלן: "חלקה 18) אשר נמצאת בכפר קרע והם מתגוררים בבתים שבנו על החלקה, בחלקה הצפון מערבי. צד זה של החלקה גובל בגבול הצפוני של חלקה 11 בגוש 12128 (להלן: "חלקה 11"), עליה הוקם, בשנת 2009, בית ספר על-יסודי (להלן: "בית הספר"). בית הספר הוקם על ידי משיב 4 - מר לואי עבד אלג'באר סעבנה (להלן: "היזם").

3. על האזור חלה תכנית מאושרת ג/569/א, שפורסמה למתן תוקף ביום 6.01.1983 ועל פיה ייעודה של חלקה 11 הוא למגורים א'. בית הספר נבנה על פי היתר שניתן להקמת מבנים למגורים ובמהלך השנים הגיש היזם בקשות לשימוש חורג, אשר אושרו. לטענת העותרים (ועל פי חוות דעת שצירפו) חלק ממבני בית הספר הוקם בחריגה מההיתר.

באמצע שנת 2020 הגישה הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה כפר קרע (משיבה 3), נגד היזם, בגין חריגות מהיתר הבנייה ובנייה ללא היתר ושימוש אסור במקרקעין.

4. בית הספר גורם לעותרים למטרדים שונים ובגין כך פנו הצדדים לבוררות, שבסיומה ניתן, ביום 26.3.2016, פסק בוררות (להלן: "פסק הבוררות"). בין העותרים לבין היזם התגלעו מחלוקות בנוגע לשני מסמכים, שיצאו (על פי הנטען) תחת ידו של הבורר ובנוגע לשאלה איזה מסמך הוא פסק הבוררות. המחלוקות נדונו בפניי בתיק הפ"ב 49240-06-17, בבית משפט זה ובפסק הדין שניתן על ידי ביום 10.07.2019 קבעתי כי פסק הבוררות הוא המסמך מיום 26.3.16. אישרתי מסמך זה כפסק הבוררות ונתתי לו תוקף של פסק דין, תוך ש קבעתי, כי הפסק חל אך ורק על התקופה של חמש שנות השימוש החורג, משנת 2016 ועד לשנת 2021.

עוד יש לציין, כי בין הצדדים מתנהלת תביעה אזרחית-כספית, שהגישו העותרים נגד היזם ובה הם תובעים פיצויים בגין מטרדים ונזקים שבית הספר גרם להם, לטענתם, בתקופה שקדמה לחמש השנים, עליהן חל פסק הבוררות.

הליכי אישור התכנית

5. התכנית הגיעה לשולחנה של הוועדה המחוזית ביום 21.11.19 וביום 12.2.20 הוחלט שהיא עומדת בתנאי הסף. על פי חוות דעת תכנונית מטעם מינהל התכנון (שנערכה ביום 15.3.20, על ידי גב' ליאת פלד, מתכננת מחוז חיפה (נספח יב' לעתירה) קיימות בתכנית בעיות רבות (אשר סוכמו בסעיף ד2, בסיכום חוות הדעת. בין היתר נכתב, כי קווי הבניין אינם תואמים לבינוי הקיים בפועל; לתכנית קיימת השפעה אקוסטית החורגת מתחום המגרש, שלא נבחנה במסגרת התכנית; התכנית אינה תואמת למוצע בתכנית המתאר הכוללנית ועוד.

דיון בהפקדת התכנית התקיים, בוועדת המשנה, ביום 4.5.20 והוחלט להפקידה בתנאים. ביום 27.1.2021, התקיים דיון קצר בוועדה המחוזית, שבסופו אושרה התכנית למתן תוקף, בתנאים טכניים של לשכת התכנון.

עיקר טיעוני העותרים

6. העותרים טוענים שהם כלל לא ידעו שהתכנית הופקדה ולכן נמנע מהם להגיש התנגדות, כפי שחפצו לעשות. לדבריהם - הם עקבו, באופן שוטף, מדי שבועיים-שלושה, אחר הפרסומים באתר האינטרנט, אך לא היה קיים בו פרסום על הפקדת התכנית.

רק ביום 3.2.21, הם נדהמו לגלות באתר האינטרנט, שהתכנית אושרה ביום 27.1.21, ללא התנגדויות, לאחר שהתקיים "דיון פנימי" בוועדה.
בעתירה נטען, כי העותרים לא ראו שילוט או פרסום בעיתונות, תוך שעובדה זו יוחסה על ידם להגבלות הקורונה, שחלו באותה תקופה ולמיעוט יציאתם מבתיהם. בעיקרי הטיעון מטעמם נטען כי משיחות עם אנשים מהשכונה התברר כי כלל לא נתלה שילוט בשטח התכנית.

לטענתם, נסיבות המקרה דנן מקימות חזקה שהם היו מגישים התנגדות במועד אילו ידעו במועד על הפקדת התכנית.

7. לגופה של התכנית טוענים העותרים, כי היא מכשירה, בדיעבד, עבירות בנייה ומטרדים חמורים, מבלי שניתנה לכך התייחסות בדיון הפנימי בו היא אושרה; כי לא ניתן לייעד את שטח התכנית למבני ציבור פרטיים, שכן המבנים בנויים על קרקע פרטית. בנוסף, חוות הדעת התכנונית מטעם מנהל התכנון מצביעה על פגמים בתכנית, אשר כלל לא נדונו. העותרים מציינים, כי בפיהם טענות נוספות נגד התכנית, אשר יועלו על ידם במסגרת ההתנגדות שברצונם להגיש.

עיקר טיעוני הוועדה

8. ראשית אציין, כי הוועדה ביקשה למחוק את עיקרי הטיעון של העותרים, בטענה כי קיימת בהם הרחבת חזית ואף התנגדה לבקשת העותרים להביא ראיות נוספות, שהן חוות דעת מומחה ותצהירים של שכנים, המתגוררים סמוך לשטח התכנית.

9. לאחר ששקלתי את נימוקי התנגדות המשיבים, החלטתי לקבל את עיקרי הטיעון מטעם העותרים ולהיעתר לבקשתם להביא ראיות נוספות;

אמנם, בעיקרי הטיעון הרחיבו העותרים, במקצת, את טענתם בעניין השילוט אך, למעשה, לא חרגו ממסגרת הטענה העיקרית אשר בעתירה, היא - הטענה לפיה לא היה (במועד הרלבנטי) פרסום באינטרנט ולא היה פרסום בשטח התכנית ולכן הם לא ידעו על הפקדת התכנית ולא הגישו התנגדות כפי שחפצו.

סבורה אני שנוכח מהותה וחשיבותה של זכות ההתנגדות ונוכח מהותן של הראיות שביקשו העותרים לצרף, יש להיעתר לבקשתם ולקבל את הראיות הנוספות , על מנת שמלוא התמונה תהיה לפניי ועל מנת שהכרעתי תתקבל על בסיס עובדתי רחב, ככל הניתן ולא ייגרם, חלילה, עיוות דין.

10. לעצם העניין טוענת הוועדה, כי לרשות עומדת חזקת התקינות המינהלית וכי הנטל לסתור את החזקה הוא נטל מוגבר, אך העותרים לא הביאו, ולו ראשית ראייה, לסתירת החזקה.

הוועדה נסמכת גם על תעודת עובד ציבור שהוגשה על ידה בתשובה לחוות דעת המומחה מטעם העותרים, בעניין הפרסום באתר האינטרנט.

עוד טוענת הוועדה, כי שההחלטה על אישור התכנית בתנאים, ניתנה ביום 4.5.2020 והפרסום להפקדה נעשה ביום 18.11.20, היינו - חצי שנה ושבוע לאחר החלטת הוועדה על הפקדת התכנית בתנאים, היה על העותרים לפעול בשקידה סבירה, לרבות דרך פניה מוקדמת לרשות המנהלית, או למוסדות התכנון, על מנת לברר אם מולאו התנאים להפקדת התכנית ומשלא עשו כך ויתרו על הגשת התנגדות.

עיקר טיעוני היזם

11. חלק ניכר מטענות היזם נוגע לסכסוך בינו לבין העותרים ובכללן - למשמעות פסק הבוררות. אין לטענות מסוג זה מקום בהליך זה ולכן לא אתייחס אליהן.
12. היזם טוען שכל הפרסומים נעשו כדין ולכן, משעה שאושרה התכנית, קמה חזקה לפיה בעלי הזכויות במקרקעין היו מודעים להליכי אישורה וניתנה להם הזדמנות להגיש התנגדות, זאת - בין אם היו מודעים, סובייקטיבית, להפקדת התכנית ובין אם לאו.

לטענתו העותרים לא הגישו התנגדות לתכנית ובחרו להגיש עתירה לאחר אישורה , בחוסר תום לב ובמטרה להפעיל עליו "לחץ סחטני" לטובת ההליכים האחרים המתנהלים בין הצדדים.

עוד טוען היזם, כי גם אם נפל פגם בפרסום התכנית באינטרנט, הרי נוכח הפרסומים האחרים, יש להפעיל את כלל הבטלות היחסית.

13. היזם משיב לטענות העותרים לגופה של העתירה ואף טוען כי טענות העותרים לגבי אי קיום פסק הבוררות על ידו אינן אמת. גם טענות אלה לא יפורטו על ידי, שכן אין לטענות מסוג זה מקום, בשלב זה, בטרם הוגשה התנגדות ובטרם נדונו טענות העותרים על ידי הוועדה.

14. לטענת היזם, יש לחייב את העותרים בהוצאות לדוגמא ולכל הפחות בהוצאות ריאליות, על מנת "לשים סוף להתנהלות מופקרת זו של העותרים, העושים שימוש ציני במערכת המשפט... " (ההדגשות - במקור).

דיון והכרעה

15. לאחר ששקלתי את כל אשר לפניי החלטתי לקבל את העתירה ולאפשר לעותרים להגיש התנגדות לתכנית. שוכנעתי כי נפלו פגמים בפרסום הפקדת התכנית להתנגדויות, אשר מצדיקים קבלת העתירה, שכן בגינם נפגעה זכותם של העותרים להגיש התנגדות.
אתייחס לכל סוג של פרסום בנפרד.

הפרסום באינטרנט

16. באתר האינטרנט של מינהל התכנון (להלן: "האתר") רשום כי הפרסום באינטרנט נעשה ביום 18.11.20. כאמור - העותרים הצהירו שהם עקבו אחר הפרסומים באינטרנט, במטרה להגיש התנגדות עם פרסום התכנית, אך לא ראו כל פרסום וכי רק ביום 3.2.21, הם נדהמו לגלות באתר האינטרנט, שהתכנית אושרה עוד ביום 27.1.21.

17. את העתירה תמכו העותרים בתצהירו של העותר מס' 2 ואת טענתם לפיה הם עקבו אחר האינטרנט אך לא מצאו בו פרסום בדבר הפקדת התכנית להתנגדויות, תמכו גם בתצהירו של עו"ד שי כהן, אשר מייצג את העותרים בהליכים שונים בנוגע לבית הספר.

לדברי עו"ד כהן, מדי שבועיים-שלושה, הוא היה נכנס לאתר האינטרנט, במטרה לעקוב ולברר אם התכנית הופקדה. רק בתחילת חודש פברואר 2021, התברר לו בבדיקה, כי הוועדה אישרה את התכנית מספר ימים קודם לכן - ביום 27.1.21 וזאת - מבלי שהוא ראה קודם לכן פרסום באינטרנט על הפקדת התכנית.

18. בנוסף, העותרים פנו למומחה - מר אלעד טוירשטיין, שהוא יועץ פיתוח תכנה, במקצועו (להלן: "המומחה") על מנת לקבל ממנו חוות דעת בנוגע למועד הפרסום באתר האינטרנט. חוות דעת המומחה הוגשה (כאמור) במסגרת בקשה לצירוף ראיות ולפיה, הרישום באתר בדבר הפרסום באינטרנט יכול להיעשות בדיעבד ולכן מועד פרסום התכנית אשר מופיע שם, אינו, בהכרח, המועד בו התכנית פורסמה בפועל, באינטרנט.

19. מתוך הפרסום באתר הנוגע לתכנית דנן, הצביע המומחה על דוגמא לכך שהמועד הרשום באתר הוא לאו דווקא המועד בו ביצוע הפעולה הובא לידיעת הוועדה , כדלקמן:

על פי נספח 8 לתשובת היזם לעתירה, ביום 28.11.20, שלח היזם לוועדה הודעה על תליית שילוט בתחום התכנית. על פי ההודעה, השילוט נתלה על ידו ביום 20.11.20. באתר נכתב, כי הפרסום על גבי שילוט בתחום התכנית נעשה ביום 20.11.20. מאחר שלא ניתן היה להכניס הודעה זו לאתר לפני שהתקבלה הודעתו של היזם, היינו - לפני יום 28.11.20, מהווה הדבר הוכחה לכך שההודעה באתר לא פורסמה ביום 20.11.20, אלא במועד כלשהו לאחר 28.11.20, אך היא נרשמה באתר, כאילו הועלתה אליו ביום 20.11.20.

המומחה ציין, כי בדרך כלל, אתרי אינטרנט מסוג זה מכילים מנגנון הנקרא "Audit", אשר מאפשר לדעת מתי בוצעו הפעולות באתר והאם היו תקלות כלשהן במערכת.

20. הוועדה הודיעה כי, מבלי לוותר על התנגדויותיה להבאת הראיות הנוספות, להרחבת חזית ולהיפוך נטל הראייה, היא מסכימה לבחון את נושא הפרסום באינטרנט (הודעתה מיום 9.6.21).

ביום 16.6.21 הגישה הוועדה תעודת עובד ציבור, חתומה על ידי גב' איילה יחזקאלי, ממינהל התכנון (להלן: "גב' יחזקאלי") ולפיה, תהליך העברת הנתונים לצורך העלאתם לפרסום באתר, מתבצע על ידי שליחה במדיה אלקטרונית מגורמי מוסדות התכנון השונים, שרת הממשלתי המנהל, מיחשובית, אל האתר. לדבריה, בתכנה הקיימת, תהליך העברת הנתונים אינו יוצר " Audit".

עוד הסבירה, כי תהליך העברת הנתונים ניתן למעקב באמצעות "לוג שליחות". אלא שלוג זה מתעד העברת נתונים דיגיטליים, באופן שניתן לדעת רק כמה שליחות הועברו במועד מסוים, לגבי תכנית מסוימת, אך לא ניתן לדעת אילו נתונים הועברו , שכן לוג השליחות אינו מתעד את תוכן השליחות. בדיקת השליחות שנעשו ביום 18.11. 20 לתכנית דנן, העלתה, כי באותו יום (בשעות הבוקר) נעשו שלוש שליחות.

21. אין בלוג השליחות כדי להוכיח כי פרסום התכנית אכן הועלה לאתר ביום 18.11.20. לא רק שלא ניתן לדעת מה היה תוכן השליחות, אלא שבאתר נקלטו רק שתי שליחות; למרות שעל פי לוג השליחות נעשו שלוש שליחות, באתר האינטרנט מופיעים רק שני פרסומים מתאריך 18.11. 20 ולא שלושה. ייתכן שדווקא השליחה שכללה את ההודעה על הפקדת התכנית היא זו שלא נקלטה באותו מועד ונקלטה מאוחר יותר, כשהיא נושאת את תאריך 18.11.20 ואף ייתכן ששלוש השליחות העלומות מתעדות נתונים אחרים שנשלחו ולאו דווקא את הפרסום באינטרנט. הוועדה לא טרחה להמציא חוות דעת מומחה לפיה ההודעה על הפקדת התכנית אכן נקלטה באתר והופיעה בו לעיון הציבור כבר ביום 18.11. 20.

בנוסף, גב' יחזקאלי לא התייחסה כלל לכך שהתאריך הרשום באתר לגבי פרסום השילוט במגרש, קודם למועד בו ההודעה על תליית השילוט הגיעה לוועדה, דבר המצביע על כך שרישום התאריך באתר אינו מעיד, בהכרח, על מועד "השליחה" של הנתונים ואינו מעיד על המועד בו האתר עודכן בדבר ביצוע הפעולה.

מכאן, שאין בשלוש השליחות, אשר תוכנן אינו ידוע, כדי לסתור את הצהרת העותרים ועו"ד שי כהן לפיה ביום 18.11.20 לא היה באתר פרסום על הפקדת התכנית.
22. זאת ועוד - בפרוטוקול הדיון הפנימי של ישיבת ועדת המשנה מיום 27.1.21, נכתבו הפרסומים שנעשו בנוגע לתכנית [פרסום ברשומות י.פ. 9226 עמ' 1336 תשפ"א; פרסום בעיתונים בתאריך 20.11.20 ופרסומים על גבי שילוט ועל גבי לוחות מודעות ], אך לא נכתב שבוצע פרסום באתר האינטרנט.

לא הובא בפניי כל הסבר, הכיצד בפרוטוקול הנ"ל לא נכתב שהיה גם פרסום באינטרנט, שעה שלפי טענת הוועדה, הפרסום באינטרנט נעשה עוד ביום 18.11.20 - חודשיים ויותר לפני ישיבת הוועדה.

חזקת התקינות המנהלית

23. המשקל המצטבר של העובדות והראיות שפורטו דלעיל, סותר את חזקת התקינות המנהלית, באופן אשר מעביר אל הוועדה את הנטל להוכיח שהפרסום הועלה לאתר האינטרנט במועד ובנטל זה הוועדה לא עמדה.

24. רשות מנהלית מבצעת, מדי יום, על דרך השגרה, אלפי פעולות ואולי יותר. חזקת התקינות המנהלית מבוססת על ההנחה, שרשות מנהלית פועלת, דרך כלל, כפי שעליה לפעול ומבצעת את פעולותיה באופן תקין. החזקה נוצרה על מנת לאפשר לרשות לפעול באופן יעיל ואפקטיבי, ללא שתידרש להוכיח, בכל פעם, שהפעולות אכן בוצעו על ידה באופן תקין.

ראו, לעניין זה, עע"מ 4072/11 עיריית בת-ים נ' ירדנה לוי ( 06.11.2012) (להלן: "עניין לוי") שם הובהר כי "חזקת התקינות המינהלית קובעת שברגיל ניתן להניח לטובתה של הרשות כי נהגה כדין. חזקה זו היא חזקה פרגמטית. רשויות המינהל אינן יכולות ואינן צריכות, כעניין שבשגרה, להתמודד עם טענות שיחייבו אותן להוכיח כל פעם, ומהתחלה, כי החלטות שהתקבלו בהן ומשמשות בסיס לפעולותיהן אכן התקבלו כדין".

25. עם זאת, מדובר בחזקה הניתנת לסתירה. משמעות הדבר היא, כי על הטוען שפעולה מסוימת לא בוצעה, על ידי רשות מנהלית, או לא בוצעה על ידה באופן תקין לסתור את החזקה על ידי הבאת ראיות לכך.

סוג הראיות, אשר על הטוען כי נסתרה חזקת התקינות להביא, ועוצמתן של הראיות הנדרשות, תלוי בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה, אולם מעת שהובאו ראיות ברף הנדרש, עובר הנטל אל הרשות, להוכיח כי אכן הפעולה בוצעה וכי היא בוצעה באופן תקין.

לעניין "רף" הראיות שעל האזרח להביא על מנת לסתור את החזקה, נאמר בעניין לוי הנ"ל, כי " על האזרח המבקש לסתור את החזקה 'לסדוק' בהנחת התקינות, על ידי כך שיצביע על בעייתיות לכאורה בפעולתה של הרשות (ראו באופן כללי: יצחק זמיר "ראיות בבית-המשפט הגבוה לצדק" משפט וממשל א 295 (1993)) [...] 'ראשית הראייה' שעל האזרח להביא כדי לסתור את חזקת התקינות צריכה להיות בהלימה לעניין העומד על הפרק" (ההדגשות, כאן ובהמשך, אינן במקור, אלא אם ייאמר אחרת).

בעניין עע"מ 6704/13 ועד מקומי תנובות נ' תוסף קומפאונדס בע"מ ( 08.07.2015( צוין כי "ככלל, מי שטוען נגד תקינות ההליך של רשות שלטונית צריך לבסס טענותיו בתשתית עובדתית, ולו מינימלית, כדי להעביר את הנטל לכתפיה של הרשות [אך] אין חובה להמציא ראיות חותכות וחד משמעיות, ודי ביצירת ספק מהותי כדי להעביר את הנטל לכתפיה של הרשות ".

26. כאמור, במשקל המצטבר של הראיות שהובאו על ידי העותרים לסתירת המועד בו עודכן אתר האינטרנט בדבר הפקדת התכנית, יש, לכל הפחות, כדי ליצור ספק מהותי בדבר המועד בו עלה הפרסום לאתר ולכן עובר הנטל אל הרשות להוכיח את מועד הפרסום.

כפי שפורט לעיל, התרתי לוועדה להביא ראיות שיוכיחו כי הפרסום אמנם עלה לאתר ביום 18.11.20, כפי שרשום באתר, אולם לא עלה בידה לעשות כן. כאמור - מתעודת עובד הציבור עולה, כי הרשות איננה יכולה להוכיח ש"השליחות" כללו הודעה בדבר הפקדת התכנית, מה גם "ששליחה" אחת חסרה ולא מן הנמנע שדווקא השליחה החסרה היא דווקא שליחת ההודעה על ההפקדה. ראו גם: בג"ץ 2731/11 עמותת אל סדק נ' הוועדה למינוי קאדים (14.06.2011) (שם, פסקה 16) .

27. לפיכך, אני קובעת כי נפל פגם בפרסום הפקדת התכנית באתר .

פרסום בשטח התכנית

28. דרישות הפרסום קבועות בסעיפים 88(א) ו- 89א' לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965. סעיף 88(ב) קובע, כי תכנית תפורסם באתרי אינטרנט וסעיף 89(א) קובע כי הודעה על הפקדת כל תכנית תפורסם ברשומות ובעיתון; במשרדי הרשות המקומית ועל לוחות המודעות בשכונות הנוגעות בדבר. סעיף 89א(א) קובע, כי "הודעה על הפקדת תכנית מתאר מקומית או תכנית מפורטת, תפורסם, על חשבון מגיש התכנית, על גבי שלט בולט בתחום התכנית, למשך התקופה שנקבעה להגשת התנגדויות" (60 ימים). טענות העותרים במקרה דנן מופנות נגד הפרסום באינטרנט והפרסום על גבי שלט בתחום התכנית.
29. אציין, תחילה, כי אינני מקבלת את טענת הוועדה לפיה העותרים אינם יכולים להישמע בטענה שלא היה פרסום, בגין כך שהם לא עשו דבר במשך כחצי שנה, על מנת לברר אם התכנית הופקדה.
ספק רב בעיניי אם ניתן לזקוף לחובת מתנגד פוטנציאלי, חוסר מעש בבירור מצבה של תכנית שאושרה בתנאים והוא ממתין להפקדתה, על מנת שיוכל להגיש התנגדות. ספק רב בעיניי אם נכון, בכלל, להעביר אל כתפי העותרים את הנטל לברר אם התכנית הופקדה, שעה שחובת הפרסום, שהיא חובה מהותית, מוטלת על הוועדה.

גם אם לאחר עבור זמן רב ניתן לתת לכך משקל (ואינני קובעת כך) בוודאי שאין כל מקום לעשות כן, במקרה דנן, בו מדובר בחצי שנה בלבד ומן המפורסמות הוא שמילוי תנאים אורך, פעמים רבות, זמן רב מכך. במקרה דנן במיוחד שאין כל מקום לטענה כזו, נוכח כך שמדובר בתקופה בה מגפת הקורונה הייתה בעיצומה וכפתה עלינו סגרים ופעילות עסקית מוגבלת, ואף רשויות המדינה פעלו באופן מוגבל ומצומצם.

בנסיבות אלה, בוודאי שאין מקום לזקוף, לחובת העותרים, חוסר מעש כלשהו.

וכעת - לפרסום עצמו.

30. הפרסום בשטח התכנית אינו נעשה על ידי הרשות, אלא, כמקובל, על ידי היזם והוא מגיש לוועדה הודעה על כך. הוועדה איננה בודקת אם אמנם נתלה שילוט על פי האמור בהודעת היזם ולכן תליית השילוט איננה נהנית מחזקת התקינות המנהלית וככל שנטענת טענה נגד הפרסום - יש להוכיחו בראיות.

בעניין זה צירפו העותרים, בנוסף לתצהיר האימות שצורף לעתירה, גם תצהירים מטעם שמונה שכנים, המתגוררים בסמוך לשטח התכנית, אשר מצהירים כי בתקופה הרלבנטית לעתירה, הם לא ראו שום שילוט באזור ובו הודעה על הפקדת התכנית.

מנגד - מלבד תצהיר אימות של היזם, אשר צורף לעתירה, לא הוגש תצהיר כלשהו לפיו נתלה שילוט בשטח התכנית. הודעת היזם לוועדה, ביום 28.11.20, בדבר תליית השילוט בשטח התכנית, איננה נעשית בתצהיר ובעתירה חסר פירוט נדרש על מנת שניתן יהיה לקבוע כי נתלה שילוט, כדין; סעיף 30 לעתירה מציין כי "נעשה פרסום על גבי שילוט בתחום התכנית החל מיום 20.11.2020" וכי השלטים נתלו. אין בתשובה כל פירוט, מי תלה את השלט וא ף לא עד מתי היה השלט תלוי במקום – האם הוא היה תלוי שם במשך 60 הימים הנדרשים .
31. בנסיבות אלה, בהן הצהרת העותרים והמצהירים מטעמם, לפיה הם לא ראו שילוט בשטח התכנית, לא נסתרה, יש לקבוע כי לא הוכח פרסום כדין באמצעות שילוט בשטח התכנית, שכן אין זה סביר שבמשך 60 ימים היה במקום שילוט אך הוא לא נראה על ידי העותרים או מי מהמצהירים. לא למותר לציין, כי המשיבים לא הגישו ולו תצהיר אחד של מי מבני הכפר, אשר מתגורר בסמוך לשטח התכנית, או כל אדם אחר, אשר ראה שילוט במקום.

32. לפיכך, אני קובעת כי לא הוכח פרסום, כדין, על גבי שילוט בשטח התכנית.

הערות נוספות

33. על כל האמור לעיל, יש להוסיף ולומר, כי בנסיבות הספציפיות של מקרה זה, אין זה מתקבל על הדעת שהעותרים בחרו, ביודעין ובמכוון, שלא להגיש התנגדות לתכנית וכי היעדר התנגדות מטעם העותרים לתכנית איננה סבירה בעליל;

התנגדותם הנחרצת של העותרים לקיומו של בית הספר (בשל המטרדים הקשים שהוא גורם להם, לטענתם, נמשכת מזה שנים והם ניהלו ומנהלים, בימים אלה ממש, הליכים משפטיים רבים נגד היזם, בעניין זה. טענת העותרים לפיה הם עקבו אחרי הפרסומים באינטרנט מקבלת חיזוק בכך שהם גילו את הפרסום לפיו התכנית אושרה, פחות משבוע לאחר אישורה.

34. בהקשר זה יש לציין כי, כפי שעולה ממכתב הוועדה המחוזית אל העותר מס' 1, מיום 10.5.2017 (להלן: "מכתב הוועדה") העותרים הגישו התנגדות לתכנית קודמת שהוגשה על ידי אותו יזם, לשם הכשרת בית הספר (תכנית מס' 354-0508747). בעובדה שאין מדובר באותה תכנית בדיוק, אין ולא כלום, שכן מדובר בתכנית המתייחסת לאותו נושא.

במכתב הוועדה נכתב, כי התכנית הקודמת טרם הגיעה לשולחן הוועדה ולכן אין אפשרות לקבל כתבי התנגדות שהוגשו.

35. העובדות הנ"ל, שאין עליהן חולק, מוסיפות משקל של ממש לטענת העותרים, לפיה לא הוצבו, כדין, שלטים בשטח התכנית ולא היה פרסום באינטרנט, במועד הנטען, שכן אילו היה פרסום, כנדרש, הם היו רואים אותו ומגישים התנגדות.

36. אין כל היגיון בטענת היזם לפיה העותרים לא הגישו התנגדות לעתירה ובחרו להגיש עתירה נגד התכנית רק לאחר אישורה, בחוסר תום לב ובמטרה להפעיל עליו "לחץ סחטני" לטובת ההליכים האחרים המתנהלים בין הצדדים.

אם רצו העותרים למרר את חייו של היזם, בוודאי שהיו מגישים התנגדות לתכנית ולא ממתינים, ביודעין, לאישור התכנית, על מנת להגיש לאחר מכן עתירה, שבדרך כלל סיכוייה נמוכים.

החזקה, לה טוען היזם, לפיה בעלי הזכויות במקרקעין היו מודעים להליכי אישורה של תכנית וניתנה להם הזדמנות להגיש התנגדות, בין אם היו מודעים, סובייקטיבית, להפקדת התכנית ובין אם לאו, קמה רק מקום בו הליכי הפרסום נעשו כדין. חזקה זו איננה קמה, מקום בו הוכח כי נפל פגם בהליכי הפרסום. רק "... בהתקיים הדרישות הקבועות בדין לעניין אופן פרסום הפקדתה ואישורה של תכנית, מוחזק בעל המקרקעין כמי שידע עליה..." - עע"מ 7186/10 חיים זילבר נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז ירושלים ( 22.04.2013).

משמעות הפגמים בפרסום
37. הפגמים בפרסומים מנעו מהעותרים להגיש התנגדות במועד. על חשיבותה הרבה של זכות ההתנגדות עמד בית המשפט העליון בע"א 2962/97 ועד אמנים - חוכרים ביפו העתיקה ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה, פד"י נב(2), 362, 379 ( 19.05.1998) באמרו, בין היתר, כי " זכות ההתנגדות מאפשרת לאותם פרטים לנקוט פעולה אקטיבית כדי למנוע פגיעה בלתי נחוצה בהם או להקטינה. היא משפרת גם את תהליכי קבלת ההחלטות התכנוניות בדרך של שיתוף האזרחים הנפגעים מהן. מבחינה זו, מאפשר מכשיר ההתנגדות "לחדד ולגבש, בדרך של יצירת 'סכסוך' (lis) בין גורמים מעוניינים שונים, את עיקר הבעייתיות, באופן שהגוף המחליט יוכל לראות את הבעיה על השלכותיה השונות ובכך, להגיע להחלטה ראויה ומאוזנת" [כדברי השופט ברק ב ע"פ 768/80 ש' שפירא ושות' נ' מדינת ישראל, פד"י לו, 337, 364). ניתן לסכם, אפוא, ולומר כי מדובר ב'...זכות דיונית חשובה מאד, שיש לשמור עליה מכל משמר'. התוצאה היא, כי טענה המלמדת לכאורה על שלילה שלא כדין של זכות זו מצדיקה הכרה במעמדו בדין של הטוען".
ראו גם עע"מ 8489/07 יעקב (קובי) ריכטר נ' ועדת המשנה הנקודתית של הועדה המחוזית ( 23.11.2009), שם הובהר כי "הפסיקה עמדה על חשיבותן ומרכזיותן של ההוראות המסדירות את שיתוף הציבור בהליך התכנון. הזכות להתנגדות, כך נקבע, חשובה הן מנקודת מבטו של הפרט, המבקש להיאבק נגד תוכנית הפוגעת בו במידה שאינה מוצדקת לדעתו, והן מנקודת מבט כלל חברתית. זאת, שכן על ידי העלאת התנגדויות ודיון בהן נחשפים היתרונות והחסרונות של התוכנית, כך שבפני מוסד התכנון ייפרשו מלוא הנתונים והשיקולים החשובים להכרעה (ראו, ע"א 2962/97 הנ"ל, עמ' 379; בג"ץ 288/00 הנ"ל, עמ' 691). בפסיקתו של בית משפט זה ניתן למצוא ביטוי לזכות ההתנגדות במישורים שונים. במספר מקרים פסל בית המשפט תוכנית שלא קוימה לגביה באופן מלא חובת הפרסום של ההפקדה, וזאת בשל חשיבותה של זכות ההתנגדות (ראו, בג"ץ 527/74 ח'לף נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז הצפון, פ"ד כט(2) 319 (1975); בג"ץ 128/83 הרפז נ' ראש המנהל האזרחי ליהודה ושומרון, פ"ד לז(4) 159 (1983)" (ההדגשה אינה במקור).

38. דרך כלל, אי מילוי כל הוראות הפרסום יהווה פגם היורד לשורשו של עניין ומצדיק ביטול התכנית והיתרים שניתנו מכוחה. בבג"ץ 527/74 חנה ח'לף נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז הצפון, כט(2) 319 ( 14.05.1975, נדון מקרה בו הפגם בפרסום היה אי פרסום בעיתון בשפה הערבית, כאשר כל שאר הפרסומים נעשו כדין, נפסק, כי " אי-מילוי אחרי דרישת החוק בדבר פרסום הפקדתה של תכנית, כשלעצמה הוא פגם היורד לשורש הענין". נפסק, כי: " העותרים בעלי החלקה הגובלת עם חלקת המשיב השלישי והרואים עצמם נפגעים על-ידי התכנית להפוך את חלקתו לתחנת דלק ומסעדה, ללא ספק היו רשאים להגיש התנגדות לתכנית, אילו הגיע דבר הפקדתה לידיעתם בדרך החוקית. כאמור. טוענים המה כי החמיצו אפשרות זו מחוסר ידיעה בגלל הפגם שנפל בפרסום דבר ההפקדה". בית המשפט קיבל את טענת העותרים, הורה על ביטול התכנית ואפשר להם להגיש התנגדות.

בעניין ארד - רע"א 2837/98 שלום ארד נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, נד(1) 600 (02.03.2000) אשר נפסק בנושא אחר ו מתייחס לפגם בפרסום ברשומות (שאיננו הפגם הנטען כאן) נקבע כי לא כל פגם בפרסום, יגרור אי כשרות הפעולה שנשענה עליו, אלא יש להבחין "... בין פגם מהותי היורד לשורשו של עניין ומביא לבטלות הפעולה ובין פגם פרוצדוראלי שאינו מביא בהכרח לבטלותה של הפעולה. בכל מקרה ומקרה, נבחן הפגם בשל אי-הפרסום ברשומות על רקע נסיבות המקרה הקונקרטיות, כאשר בית-המשפט הכריע בתוצאת הפגם, תוך שהוא מאזן בין שיקולים שונים, כגון: אם הפגם יצר עוול ממשי; אם הושגה מטרת הפרסום בדרך אחרת; אם לולא הפגם הייתה מתקבלת החלטה שונה וכיוצא באלה שיקולים. כך, למשל, נקבע בפסיקת בית-משפט זה לא אחת, כי בהיעדר פרסום של הודעה בדבר כוונה להפקיע מקרקעין, אין ההודעה מקבלת תוקף (ראו א' קמר דיני הפקעת מקרקעין [12], בעמ' 191 והאסמכתאות המופיעות בה"ש 152). כמו כן, ראה בית-המשפט באי-פרסומה של הפקדת תכנית כנדרש על-פי חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 פגם היורד לשורש העניין, משום שהיעדר הפרסום שלל מאלה שראו עצמם נפגעים מן התכנית את זכותם להגיש התנגדות לתכנית (ראו בג"ץ 527/74 ח'לף נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז הצפון [4] שם הפגם בפרסום נבע מאי-קיום הדרישה לפרסם בעיתון בשפה הערבית)".

39. במקרה דנן, כפי שכבר הובהר לעיל, הפגמים שנפלו בפרסומים יורדים לשורשו של עניין, שכן מכל אשר הובא בפניי, ברי כי לולא פגמים אלה, היו העותרים יודעים על הפקדת התכנית להתנגדויות ומגישים התנגדות.

מעשה עשוי – הסתמכות

40. בדיון בעתירה העלתה ב"כ הוועדה טענה בדבר מעשה עשוי והסתמכות היזם והציבור על אישורה של התכנית.

לא מצאתי ממש בטענה זו, לאור כך שמדובר במעשה שהוא "עשוי" כבר כעשר שנים, בהן בית הספר פועל במקום. נסיבות אלה, לרבות ההליכים המשפטיים האחרים בין הצדדים מהם עולה, בבירור, התנגדותם של העותרים לתכנית אינן יוצרות הסתמכות הראויה להגנה, מול עתירה שהוגשה בלא שיהוי, ו בוודאי לא מול זכותם, על פי דין, של העותרים, כשכנים לשטח התכנית, להתנגד לתכנית ונוכח חשיבותה של זכות ההתנגדות.

התוצאה

41. אני מקבלת את העתירה ומורה על ביטול החלטת הוועדה מיום 27.01.2021 בדבר אישור התכנית.

התכנית תוחזר לשלב ההתנגדויות והעותרים רשאים להגיש התנגדות בתוך 60 ימים מקבלת פסק דין זה אצל באי כוחם.

42. אני מחייבת כל אחד ממשיבים 1 ו- 4 לשלם לעותרים הוצאות העתירה בסך 10,000 ₪ (סה"כ, יחדיו: 20,000 ₪).

ההוצאות ישולמו בתוך 60 ימים מקבלת פסק דין זה, שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים ותסגור את התיק.

ניתן היום, י"ד תשרי תשפ"ב, 20 ספטמבר 2021, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: הישאם מסאלחה
נתבע: ועדה לתכנון ובנייה חיפה מחוז צפון
שופט :
עורכי דין: