ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין הגן של יעלי בע"מ נגד אריה נשר :

לפני כבוד השופטת אביגיל כהן, סגנית נשיא

המבקשים

  1. הגן של יעלי בע"מ
  2. יעל גולדה רם
  3. גיורא מירצקי
  4. חנה מירצקי

ע"י ב"כ עו"ד קרני מור ועו"ד סיגל כהן

נגד

המשיבים

  1. אריה נשר
  2. חנה נשר
  3. לילך כהן דה לרה
  4. אריק כהן דה לרה
  5. צדוק דרור
  6. ורדה דרור
  7. יעל אמיתי קנר
  8. אבנר קנר
  9. ורד פרידמן
  10. אריאל פלץ
  11. עירית פלץ אורפין
  12. יוסי סמורה

ע"י ב"כ עו"ד משה אריאל

בית משפט מגיע לממצאיו הלכאוריים הן בנוגע לסיכויי התביעה העיקרית והן בנוגע למאזן הנוחות, לשיהוי ולתום הלב על בסיס הנסיבות בכל מקרה ומקרה . כבוד סג"נ שוחט בהחלטתו מיום 2.9.21 איבחן בין המקרה דנן ממקרה אחר שהובא על ידי ב"כ המבקש ים.

החלטה

1. לפני בקשת רשות ערעור על החלטת בית משפט השלום בתל אביב יפו (כבוד השופט אביים ברקאי) מיום 31.8.21 בת.א. 63868-08-21 ולפיה התקבלה חלקית בקשת המשיבים למנוע מהמבקשים להקים ו/או לנהל ו/או להפעיל גן ילדים ו/או כל עסק אחר שאיננו מגורים בקומה א', בבניין המצוי ברחוב מוטה גור 11 תל אביב (להלן גם: "הבניין").
המבקשים חויבו בהוצאות בסך 8,000 ₪.

2. המשיבים הגישו לבית משפט השלום בהרצליה תביעה למתן צו מניעה קבוע שיאסור על המבקשים לנהל ו/או להקים גן בבניין בקומה א' ולאסור להרחיב את פעולת הגן / המעון שפועל כיום בקומת הקרקע בבניין מעבר ל- 24 ילדים כפי שנקבע בהיתר בנייה מיום 16.2.20.

המשיבים גרים בשכנות לבניין. טענו כי עד אוגוסט 2021 סברו כי הגן פועל לפי החוק וכי מפעיליו עושים כל שיכולתם כדי לצמצם את המטרד שיצר הגן בקומת קרקע לשכנים. אלא שהתברר להם כי בגן יש 60 פעוטות בניגוד להיתר שקבע , כי לא יהיו יותר מ- 24 פעוטות וכי הנתבעים – המבקשים הגישו בקשה לקבלת תיק מידע להיתר להרחבת ההיתר לקומה א' ושם לאכלס 25 פעוטות נוספים.
נטען כי יש צורך בצו מניעה על מנת לשמור על מצב קיים. למנוע נזק בלתי הפיך לתובעים – המשיבים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתם.

3. הוגשה בקשה לסעד זמני – "בקשה דחופה לצו מניעה זמני".

4. התקיים דיון ממושך במעמד הצדדים ביום 31.8.21, בשים לב לתאריך פתיחת שנת הלימודים – 1.9.21 ובאי כח הצדדים העלו טענותיהם באריכות.

5. בהחלטה מיום 31.8.21 נקבע כי אין ליתן סעד זמני שיגביל את מספר ילדי הגן ל- 24 אך יש ליתן צו שיאסור על הפעלת קומה א' .
זאת מהנימוקים המרכזיים הבאים:
א) אין היתר לשימוש חורג לקומה א' (להבדיל מקומת הקרקע). הגשת בקשה ביולי 2021 לקבלת תיק מידע, משמעותה היא שגן ילדים שיפעל בקומה א' ב- 1.9.21 יפעל ללא היתר.
גם אם קיים הליך רישוי וגם אם העירייה לא אוכפת את הדין (העירייה לא היתה צד להליך ולא היתה לה זכות טיעון), אין פירושו של דבר שמותר להפעיל גן ילדים בניגוד לחוק.

ב) אי מתן הצו יגרום נזק לשכנים – התובעים.
מאזן הנוחות נוטה לטובתם. הם יוכלו לפצות את הנתבעים בפיצוי כספי ככל שיינתן הצו, אך הפגיעה שתיגרם לתובעים ככל שלא יינתן הצו לא תוכל להיות מפוצת באמצעות פיצוי כספי בגין שנים של הפעלת גן בשכנות ללא היתר לשימוש חורג

ג) לא נמצא חוסר תום לב בהתנהלות התובעים. בעבר הם לא התנגדו לגן בקומת קרקע ואין פירושו של דבר שהם חייבים לותר על זכויותיהם. מה גם שניהול גן בקומה א' ללא היתר יוצר חשש לחוסר תום לב.

ד) שיהוי – הבקשה הוגשה יומיים לפני תחילת שנת הלימודים אך התובעים נימקו מדוע נודע להם כה מאוחר על הצורך לפעול לקבלת צו.

ה) נכון הוא שהורים שרשמו לגן בקומה א' ימצאו עצמם בפני בעיה אך אין להתיר הפרת חוק והפעל ת גן ללא היתר.

6. בבקשת רשות הערעור שהוגשה ביום 2.9.21 נטען כי לא היה מקום לקיים דיון יום לאחר הגשת הבקשה ומבלי שהמבקשים – הנתבעים יכלו להתייחס לכל הטענות ולהגיב להן. המסמכים לא נמסרו כדין למבקשים. נפגעה זכות הטיעון של המבקשים.
המשיבים – התובעים אישרו בדיון כי עוד בפברואר 2021 הודיעה יעל (המבקשת 2) בפייסבוק כי פעילות הגן מתרחבת. התב"ע (תוכנית למסגרות חינוכיות לגיל הרך ת"א/4053) מאפשרת שימוש בייעודי קרקע שונים לצורך פעילות חינוכית לגיל הרך והעירייה מאפשרת קיום פעילות כזו עוד טרם ניתן היתר. ההליך להוצאת היתר לשימוש חורג הוא פשוט וקל ואורך זמן קצר יותר.
בית משפט קמא שגה בקביעותיו בנוגע למאזן הנוחות. לא נתן משקל לפגיעה בעניין הציבורי והעניק בסעד הזמני את מלוא הסעד שהתבקש בהליך העיקרי. לא נתן משקל להגשת הבקשה בשיהוי ולחוסר תום ליבם של המשיבים- התובעים.

7. עם הגשת הבר"ע התבקש גם עיכוב ביצוע וכבוד סג"נ שוחט (במסגרת תורנות פגרת הקיץ) בהחלטתו מיום 2.9.21 לא מצא לנכון ליתן צו במעמד צד אחד אלא ביקש לקבל תגובה.
כמו כן ביום 9.9.21 הגיש ב"כ המבקשים "פנייה לצרף מסמך שהושמט בטעות" הכוונה היא לנספח 6 לבקשת רשות הערעור .מסמך אשר לא הוצג בפני הערכאה הדיונית.
בהחלטתי מיום 5.9.21 הצעתי למשיבים להגיש תשובה לגופה של בקשת רשות הערעור במסגרת התגובה שעליהם להגיש בבקשה לעיכוב ביצוע וכך ניתן יהיה להכריע בבר"ע לגופה בהקדם.
באשר לפנייה לצירוף המסמך ביקשתי גם כן את תגובת המשיבים.

8. המשיבים הגישו תגובה לבקשה לעיכוב ביצוע וכן תגובה לבקשת רשות הערעור.
על כן ניתן כבר עתה להכריע בבקשת רשות הערעור לגופה ואין צורך להידרש לבקשה לעיכוב ביצוע.

9. המשיבים בתגובתם לבקשת רשות הערעור מבקשים לדחותה. מדגישים כי המבקשים מבקשים לשנות מצב קיים ולהתיר להם להפעיל גן בניגוד לחוק. להרחיב את הגן בקומה א' של הבניין ולהוסיף עוד כ- 37 ילדים נוספים וסייעות נוספות לגן, שעה שאין בידם היתר לשימוש חורג לעשות כן.
נטען בין היתר, כי אותו נספח 6 וכן מסמכים נוספים שצורפו לבקשת רשות הערעור לא הוגשו לבית משפט קמא.
המבקשים לא הגישו בקשה לצירוף ראיות בהליך הערעורי וזאת בניגוד לתקנה 144 לתקנות החדשות. עובדה אשר כשלעצמה מעידה על חוסר תום לב מבחינתם.
המשיבים מדגישים כי סיכויי ההליך שננקט על ידם בבית משפט קמא הם טובים מאוד. המשיבים שהם התובעים בתיק קמא הגישו כתב תביעה.
העובדה שמתנהל גן בנכס נשוא התובענה היתה ידועה אלא שהמבקשים – הנתבעים הסתירו מידיעת תושבי הרחוב כי הם פועלים בניגוד לחוק ולהיתר קיים ומאכלסים בגן כמות כפולה ומכופלת של ילדים מה מותר תוך זלזול בחוק התכנון והבנייה.
המטרד והנזקים שמסב גן ילדים שמונה 61 ילדים ואנשי צוות הוא גדול לאין ערוך מגן שפועל לפי היתר המונה 24 ילדים בלבד.
מאזן הנוחות נוטה לטובת המשיבים.

באשר לבקשה לצרף את נספח 6:נטען כי לא הוגשה בקשה לצירוף ראיות ומכל מקום, כפי שקבע בית משפט קמא אין בבקשה להיתר ככל והיתה מוגשת כדי לסייע למבקשים, שכן צו המניעה לא משנה מצב קיים שכן הגן (בקומה א') טרם החל לפעול.
עוד נטען, כי טענתם המקוממת של המבקשים בדבר אי ידיעה על הגשת בקשה לתיק מידע ו/או לבקשה לשימוש חורגת עומדת בסתירה לדברי בא כוחם בדיון שהתקיים בבית משפט קמא (עמ' 4 שורות 8-11).
נטען כי זכויותיהם הדיוניות של המבקשים לא נפגעו. השוכרת של קומה א' נכחה בהיכל בית המשפט לפני תחילת הדיון ונמנעה מלהיכנס לאולם בית משפט (ראה סעיף 29 לתשובה).
בית משפט קמא איפשר לחקור (ראה סעיף 30 לתשובה) ובפרסום שנעשה בפייסבוק בדבר הרחבת הגן, לא נכתב דבר וחצי דבר על כך שיפתח גן בקומה א'. מה גם שמהודעה סתומה בפייסבוק לא ניתן היה לגלות את שביקשו המבקשים לעשות.
המשיבים הדגישו, כי נושא הנחיית היועמ"ש בדבר אכיפה מקילה בנוגע לגני ילדים לא רלוונטית להליך האזרחי וגם אין בה כדי להכשיר פעילות בלתי חוקית במישור האזרחי.
אין בצו המניעה משום סתימת גולל על גן הילדים כי ממילא גם גן הילדים הקיים היום ממשיך לקבל כמות כפולה ומכופלת מזו שאושרה בהיתר.

באשר לזהות לכאורה בין סעד זמני לסעד עיקרי: נטען כי אין בזהות בין סעד זמני לסעד מבוקש בתובענה כדי להצדיק הימנעות ממתן סעד זמני והכל תלוי נסיבות (פסיקה רלוונטית בסעיף 42 לתשובה).
המשיבים פירטו מדוע לא השתהו בהגשת הבקשה ומדוע נפל פגם בתום ליבם של המבקשים ולא בתום ליבם שלהם.

10. לאחר עיון בטענות הצדדים הגעתי למסקנה ולפיה דין בקשת רשות הערעור להידחות מהנימוקים כדלקמן:
א) ערכאת ערעור איננה נוטה להתערב בהחלטות הנוגעות לסעדים זמניים אלא במקרים חריגים בלבד לאור שיקול הדעת הרחב המסור לערכאה הדיונית בעניינים אלו.

וראה לעניין זה: רע"א 5223/15 עדי ליבי מזרחי נ' עו"ד ורסנו לי(ניתן ביום 10/8/15), רע"א 8284/14 קורקוס נ' בנק איגוד לישראל (ניתן ביום 29/2/14), ורע"א 2881/15 קנפלר נ' אברהם (ניתן ביום 11/5/15).

ב) נקבע לא אחת, כי בשלב הסעד הזמני, אין בימ"ש מכריע בגורל התביעה, אלא על בימ"ש להעריך את סיכויי התביעה תוך שקילת מאזן הנוחות שבין הצדדים.
שיקולים שקיימת ביניהם "מקבילית כוחות" והם המכריעים את גורל הבקשה לסעד זמני. ראה לעניין זה: רע"א 5982/14 יהודה נ' חוגי ניתן ביום 27/11/14. רע"א 3237/13 גילי ויואל עזריה בע"מ נ' החברה הכלכלית אשקלון בע"מ ניתן ביום 12/5/13, רע"א 2553/20 אביב נ' סמדג'ה(7/6/20), שם גם נקבע כי מאזן הנוחות נוטה לטובת מי שרוצה לשמר מצב קיים- סעיף 20.

נכון הוא שבית משפט ממעט ליתן סעד זמני אשר תואם לסעד העיקרי המבוקש בתביעה אך אין פירושו של דבר כי בכל מקרה לא יינתן סעד זמני אשר תואם ולו חלקית את הסעד המבוקש בכתב התביעה.

המקרה דנן אינו נופל לגדר החריגים ואני סבורה כי בית משפט קמא נתן החלטתו במסגרת שיקול הדעת הרחב המסור לו ואין מקום להתערבות ערכאת ערעור.

ג) נושא של הגשת בקשות לצווי מניעה בחודש אוגוסט לגבי גני ילדים שאמורים להיפתח ב- 1 לספטמבר חוזר על עצמו מידי שנה בשנה.
לדוגמא: ראה החלטתי מיום 15.9.16 ברע"א 60537-08-16 קרן שרון נ' שמעון צטרון וכן החלטתי מיום 31.10.16 ברע"א 40849-10-16 שמעון צטרון ואח' נ' קרן שרון ואח' וכן רע"א 51183-08-17 קרן לוי נ' יעקב ניסן ואח' (31/9/2017) שם כתבתי בין היתר:

" .. על מנת להמחיש שבכל שנה, ערב פתיחת שנת הלימודים, מתעוררת "פרשיית הגן" התורנית, בבהילות ובדחיפות, משל לא ניתן היה לדעת מראש ששנת הלימודים תחל בראשון לספטמבר, כמידי שנה ושנה.

העובדות במקרה שלנו שונות, אך העובדה הבסיסית ולפיה יש רצון להפעיל בקומה א גן, מבלי שקיים היתר לכך נכון לעכשיו, היא זהה.

בית משפט מגיע לממצאיו הלכאוריים הן בנוגע לסיכויי התביעה העיקרית והן בנוגע למאזן הנוחות, לשיהוי ולתום הלב על בסיס הנסיבות בכל מקרה ומקרה . כבוד סג"נ שוחט בהחלטתו מיום 2.9.21 איבחן בין המקרה דנן ממקרה אחר שהובא על ידי ב"כ המבקש ים.
במקרה דנן עדיין אין גן בקומה א', והבקשה של הנתבעים – המבקשים היא להיתר שיפוטי שישנה מצב קיים ויוביל לכך שיפעל בקומה א' גן ילדים מבלי שיש היתר קיים לכך על ידי הרשות המקומית.
ברור שיש להתחשב גם בנזק שעלול להיגרם להורים או לעניין הציבורי (תקנה 95 (ד) (1) לתקנות סד"א) ואכן בית משפט קמא לא התעלם מקיומם של הורים שוודאי רשמו את ילדיהם לגן, אך נימק מדוע מאזן הנוחות נוטה לטובת מבקשי הבקשה שלפניו וקביעותיו מקובלות עלי.

בהתאם לתקנה 97 (ז) ו- (ח) לתקנות החדשות
"(ז) בית המשפט יקיים את הדיון בבקשה למתן סעד זמני או לביטולו בלא דיחוי; בית המשפט יקיים, ככל האפשר, את הדיון ביום דיונים אחד וישמע את סיכום טענות בעלי הדין בעל פה מיד לאחר סיום הבאת הראיות.

(ח) בית המשפט הדן בבקשה לסעד זמני ייתן את החלטתו עם תום הדיון בבקשה, ולכל המאוחר בתוך ארבעה עשר ימים לאחר תום הדיון; לא נתן את החלטתו במועד האמור, ייתן על כך הודעה מנומקת בכתב לנשיא בית המשפט".

ברור שעיתוי הגשת הבקשה יצר בהילות וצורך בקיום דיון באופן מיידי אך הדבר מסור לשיקול דעתה ערכאה הדיונית, אשר נימקה מדוע אין עסקינן בשיהוי המונע מתן צו ומדוע לא נמצא כי מבקשי הצו חסרי תום לב.
ניתנה אפשרות לחקור וניתנה אפשרות לטעון ולא מצאתי כי היתה פגיעה בזכויות הדיוניות באופן המוביל להתערבות בהחלטת הערכאה הדיונית.
יובהר, כי הסעד הזמני ניתן רק לגבי חלק מהסעד העיקרי ולא ניתן צו לגבי כל המבוקש.

ד) באשר למסמכים שצורפו להליך שלפני ולא היו חלק מהמסמכים שהוצגו בפני הערכאה הדיונית:
יש צורך להגיש בקשה לצירוף ראיות על מנת להגיש מסמכים שכאלה.
בין כך ובין כך, עסקינן בבקשה לסעד זמני.
ככל שיהיה או קיים שינוי נסיבות באופן המצדיק הגשת בקשה נוספת לערכאה הדיונית, ניתן יהיה כמובן לנקוט בהליך המתאים בפני הערכאה הדיונית אך אין לנהל הליך שהוא מקצה שיפורים בפני ערכאת הערעור.

10. לסיכום:
א) לאור האמור לעיל, נדחית בקשת רשות הערעור.

ב) המבקשים ישאו בהוצאות המשיבים ושכ"ט עו"ד בסך 7,500 ₪.
הערבון יועבר למשיבים באמצעות בא כוחם.

ג) המזכירות תשלח החלטה זו לצדדים.

ניתנה היום, ח' תשרי תשפ"ב, 14 ספטמבר 2021, בהעדר הצדדים.

ניתנה היום, ח' תשרי תשפ"ב, 14 ספטמבר 2021, בהעדר הצדדים.

חתימה


מעורבים
תובע: הגן של יעלי בע"מ
נתבע: אריה נשר
שופט :
עורכי דין: