ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין מדינת ישראל נגד אמיר חסון :

לפני כבוד ה שופטת מרשק מרום, אב"ד

כבוד ה שופט העמית צלקובניק

כבוד ה שופט טרסי

מערערת

מדינת ישראל – באמצעות פמ"מ וע"י עו"ד בן-הרוש

נגד

משיב
אמיר חסון – באמצעות עוה"ד פרידה וול ואבי כהן

בית משפט קמא קבע בנוסף בגזר דינו – כאמור לאחר שהוצגו בפניו הראיות - כי טענת ההגנה באשר לאכיפה בררנית לא הוכחה בפניו, וכי לא ניתן לבחון אם נשקלו על ידי המאשימה שיקולים לא עניינים. בעניין זה יצוינו דברי בית המשפט העליון כי "שיקולים שמנחים את המדינה בהסדרי טיעון הינם מורכבים ומגוונים. בכגון דא, אין לגזור גזירה שווה ממקרהו של נאשם אחד למקרה של נאשם אחר; וממילא לא יהא זה נכון אם בתי המשפט יחלו להיכנס לנעלי התביעה כדי לבדוק את תבונתם ואת שוויוניותם של הסדרי טיעון." (עפ 2854/18 ‏אליעד משה נ' מדינת ישראל (‏27.8.2019 ( פסקה 106).

פסק דין

השופט צלקובניק:

ערעור המדינה על גזר-דינו של בית המשפט השלום בנתניה בתפ 59303-11-18 (כבוד השופטת מ' גרינברג) שניתן לאחר שהמשיב הורשע על פי הודאתו בעבירות של התפרצות למקום מגורים בצוותא, לפי סעיף 406(ב) וסעיף 29(א) לחוק העונשין, תשל"ז- 1977 (להלן – החוק), גניבה בצוותא לפי סעיף 384 לחוק וסעיף 29(א) לחוק, קשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499(א) (1) לחוק והיזק לרכוש במזיד לפי סעיף 452 לחוק.

על פי העובדות העולות מכתב האישום, סמוך לפני יום 15.11.2018, פנה למשיב אדם בשם מחמוד ג'באלי (להלן - מחמוד), מספר פעמים, והציע לו להתפרץ לבית מסוים בישוב בני ציון, ביחד עם רניה ג'באלי (להלן - רניה). לשם קידום הקשר, ערך המשיב סיורים מקדימים בסמוך לבית ועשה שימוש לשם כך ברכבה של רניה.
ביום 15.11.18 בשעת צהרים, הגיעו לבית היעד המשיב ורניה, ברכבה של רניה; רניה נשארה לתצפת מחוץ לבית, והמשיב התפרץ לבית באמצעות מפתח שהוחבא ליד הבית. המשיב הבחין בכספת בחדר השינה אך למשמע רעשים נמלט מהמקום. ביום למחרת, 16.11.2018, בשעות הבוקר, חזרו השניים לבית ברכבה של רניה, שהמתינה ברכב; המשיב התפרץ לבית דרך דלת המטבח, באמצעות מקל, וגרם נזק למנעול הדלת. המשיב תלש את הכספת מחדר הארונות בדירה, גרר אותה אל מחוץ לבית והעמיסה לרכב; השניים נסעו לביתו של מחמוד בטייבה, שם פרצו המשיב ומחמוד את הכספת באמצעות דיסק חשמלי "ונטלו מתוכה סכום כסף מזומן בסך 520,000 ₪, שני דרכונים ומפתחות".

בגזר הדין שניתן ביום 18.1.2021 הוטל על המשיב מאסר למשך 7 חודשים אותו יישא בעבודות שירות וכן מאסרים מותנים. בנוסף הוטל קנס בסך של 1,500 ש"ח או 30 ימי מאסר תמורתו ופיצוי למתלונן שביתו נפרץ בסך של 6,000 ש"ח. כמו כן הוטל צו מבחן למשך שנה.

ערעורה של המדינה מופנה כנגד קולת העונש ולעניין גובה הפיצוי שהושת על המשיב.

ההליך בעניינם של מחמוד ורניה

מחמוד ורניה (להלן גם - שני האחרים או שני הנאשמים האחרים), הועמדו לדין בבית משפט השלום בנתניה, בכתב אישום נפרד שהוגש ביום 25.11.2018 (ת"פ 57245-11-18), בו יוחסו להם תחילה עבירות זהות לאלה שיוחסו למשיב. הם הועמדו לדין בנפרד בשל כך שהמשיב, שמסר בחקירתו במשטרה הודעות מפלילות כנגד שני האחרים, היה אמור לשמש עד תביעה במשפטם שנדון בפני מותב אחר (כבוד השופטת סגנית הנשיאה אוסטפלד-נאוי).
ביום 16.7.2019 במסגרת הסדר טיעון שכלל גם הסכמה לעונש "סגור", הוגש נגד שני האחרים כתב אישום מתוקן, בו יוחסה להם עבירה של סיוע לאחר מעשה לפי סעיפים 260 ו- 261(1) לחוק, ונמחקו העבירות האחרות שיוחסו להם תחילה.
על פי כתב האישום המתוקן התמצה חלקם של שני האחרים בכך, שרניה הסיעה את המשיב ברכבה לביתו של המתלונן, והמתינה ברכב בעת שהמשיב ביצע את מעשי ההתפרצות וגניבת הכספת, ולאחר מכן הובילה את הכספת ואת המשיב ברכבה לביתו של מחמוד, שם העביר המשיב את הכספת לתוך הבית. מחמוד והמשיב פרצו את הכספת בביתו של מחמוד באמצעות דיסק חשמלי, ונטלו ממנה "סכום כסף במזומן בסך של מאות אלפי ₪, 2 דרכונים ומפתחות".

לעניין העונש, הוסכם בין הצדדים, כי יוטלו על כל אחד משני הנאשמים האחרים 3 חודשי מאסר לנשיאה בדרך של עבודות שירות, קנס בסך של 10,000 ₪, ותשלום פיצוי למתלונן בסך של 150,000 ₪ - סך הכל 300,000 ₪. כמו כן היתה הסכמה לחילוט כספים בסך של 22,600 ₪ שהופקדו על ידי רניה.

בגזרי הדין שניתנו בעניינה של רניה ביום 17.11.2019 ובעניינו של מוחמד ביום 27.11.2019, בהם אומץ ההסדר העונשי המוצע, צוין על ידי בית משפט השלום כי כתב האישום בעניינם תוקן "באופן משמעותי לקולא, וזאת לדברי המאשימה לאור קושי ראייתי ממשי אשר נבע בין היתר מגרסתו המתפתחת והמשתנה של השותף לביצוע עבירה." בית משפט השלום ציין בנוסף כי רניה (ילידת שנת 1983, נשואה ואם לשלושה), נטולת עבר פלילי, ומוחמד (יליד 1979) הינו בעל הרשעות קודמות בעבירות של רכוש, התפרצות וקשירת קשר, ואולם מדובר בעבר ישן, כאשר ההרשעה האחרונה משנת 2008 ועבירות הרכוש הינן משנת 2005.

חוות הדעת; הדוחות והתסקירים

בעקבות בקשת ההגנה בבית משפט קמא הופנה המשיב לקבלת חוות-דעת פסיכיאטרית וכן עמד בפני ועדת אבחון על פי חוק הסעד (טיפול באנשים עם מוגבלות שכלית-התפתחותית), תשכ"ט-1969; בנוסף, בשל הצורך בקבלת תסקיר חובה נוכח גילו, הופנה המשיב גם לשירות המבחן, שאף ליווה את המשיב בהליכי המעצר.

נוכח קביעות שונות העולות מגזר דינו של בית משפט קמא, ובשים לב לטענות ההגנה שהועלו גם בפנינו, נרחיב מעט בעניינם של חוות הדעת והדוחות השונים.

מחוות-הדעת הפסיכיאטרית שניתנה במרכז רפואי לבריאות הנפש לב השרון מיום 3.4.2019 עולה, כי המשיב אינו מוכר למערכת הפסיכיאטרית, מתפקד באופן נורמטיבי, ושולל מצוקה נפשית. בחוות הדעת נקבע כי אין עדות למחלת נפש, שיפוטו של המשיב שמור, הוא מבין את טיב ואת תוצאות מעשיו, מסוגל לעקוב אחרי הליכי הדיון ולהיוועץ עם סניגורו. נוכח קשיים אותם פירט המשיב ביכולת הסתגלותו לתנאי "מעצר בית" ממושכים, לאחר ששוחרר ממעצר בכלא, הומלץ כי במידה שיוטל על המשיב מאסר בפועל "הדבר יתבצע במתקן המספק שירות ברה"ן, במידה שיזדקק לכך".

מדו"ח ועדת האבחון מיום 20.5.2019 צוין כי ככלל, היכולת ההסתגלותית של המשיב הינה ברמת תפקוד גבוהה, והוועדה שללה את טענת אמו של המשיב, כי אינו מזהה מצבים שיש בהם סיכון ואשר דורשים יכולת חשיבה והפעלת שיקול דעת מתאים, וכי הוא עלול להיגרר ולהיות חשוף לניצול. עוד צוין, כי האם סייגה התייחסותה זו רק לאירועי כתב האישום. בהקשר זה נכתב, כי המשיב מסר כי נגרר לביצוע העבירה אחר דוד של חבר, "סיפרו לו שיש כספת בבית ושכנעו אותו לבצע את המעשים ובתמורה הוא יקבל את חלקו, אבל הכל 'הסתבך', כלשונו". מהדו"ח עולה בנוסף, כי באת כוחו של המשיב טענה בפני הועדה כי שותפיו של המשיב מבוגרים ממנו, כי "הכסף נמסר להם ולאמיר אין לו מושג היכן הכסף....אמיר עצמו סיפר לחברי הועדה שהוא הראה לשוטרים את המקום בו הוא השאיר את הכסף, והכסף לא נמצא בו...". ועוד נכתב, כי עורכת הדין סבורה כי "בסיטואציות חברתיות מורכבות יכולותיו של אמיר נמוכות ויש לו קשיי הבנה...הציגה את יכולותיו של אמיר ככאלו שאינן מאפשרות לו לבצע את העבירה ללא שותפיו. אמיר שלל את הדברים ואף התעמת עם עורכת הדין בעניין זה..."

עוד ציינה ועדת האבחון כי מחוות-הדעת הפסיכיאטרית עולה כי אין עדות לפגיעה קוגניטיבית אצל המשיב. עם זאת מציינת הועדה כי בדוח האבחון נרשם כי "תתי האינטליגנציה לא אחידים וקיימים פערים קיצוניים בין תחומי משכל שונים, ככל הנראה על רקע קשיים בלמידה פורמלית עיונית לצד הפרעות קשב ובריכוז ובזיכרון לטווח הקצר", ומשכך נוצר ספק אם מדובר "בהנמכה חלקית בתחום הקוגניטיבי, או בתפקוד קוגניטיבי בתחום הנורמה הנמוכה".
נוכח האמור, ומשהוועדה לא גיבשה אבחנה ברורה בעיקר בעניין הסתגלותו של המשיב בתחום "הבריאות והבטיחות", הובא עניינו של המשיב בפני ועדת אבחון נוספת.

בדו"ח הנוסף של ועדת האבחון מיום 2.9.20, צוין כי חשיבתו של המשיב נמצאת "ברמה קונקרטית פונקציונאלית. עם סיוע הוא יכול להגיע לרמה מופשטת". בתחום הרגשי נפשי - בחור שקט וערני. תהליכי הביקורת והשיפוט אינם פגומים. "היום הוא מבין שנגרר ועשה דברים לא חוקיים...לא אתחבר יותר לאנשים לא אמינים...מתחרט מכל הלב".
בתחום ההסתגלותי – תקין ועצמאי. בתחום "הבריאות והבטיחות" - "מזהה סכנות ונזהר מהן..."
להערכת חברי הוועדה, תפקודו ההסתגלותי של המשיב אינו מונמך, הוא עצמאי בכל תחומי ההסתגלות, וקיימים קשיים בתחום העיוני. מסקנת חברי הועדה היא, כי "לא קיימת מוגבלות שכלית והתפתחותית. תפקודו ברמת הנורמה הנמוכה".

בתסקיר מיום 31.5.21 מציין שירות המבחן כי המשיב, כבן 19 באותם ימים, רווק המתגורר בבית הוריו, עובד בעבודות מזדמנות לאחר סיום לימודיו, וסובל מהפרעות קשב וריכוז. מהאבחונים בעניינו עולה כי פועל ברמת הנורמה הנמוכה. עצמאי מופנם ושקט, בעל יכולת הבנה של גבולות ונורמות חברתיות. תיאר כי בעבר "נגרר וניתן לפיתוי על ידי סביבתו". האח והאם מפרנסים בבית. המשפחה סובלת מקשיים כלכליים.
במסגרת הליך המעצר, כך עולה מהתסקיר, עלתה ההתרשמות כי המשיב "מוסר מידע מצומצם...מצוי בהדרדרות סביב קשריו השוליים...מבטא התנהלות שולית מחושבת ומתוכננת מתוך רצון לרווח מהיר ומיידי מבלי לשקול השלכות התנהלות זו". המשיב שיתף פעולה במפגשים עם שירות המבחן וגילה אחריות. באשר להתייחסות לעבירה "התקשה לתאר את המניע למעשיו , ונמסר כי בפועל לא הכיר לעומק את השותפים...נאשם 2 פנה אליו והפציר בו להיות שותף לפריצה. תחילה...סירב...בהמשך לאחר שהופעל עליו לחץ נעתר לבקשתו. לדבריו לא היה מעורב בתכנון הפריצה וכי התבקש על ידי אחרים לסייע רק בחלק מינורי של העבירה. בפועל, בהגיעם למקום ההתפרצות השותפים עודדו אותו לפרוץ לבית וליטול את הכספת. אמיר הוסיף כי הכלים לפריצה ולפתיחת הכספת נקנו לפני הפריצה על ידי שותפיו".

התרשמות שירות המבחן הינה כי המשיב מתקשה להתייחס לקשריו השוליים ונראה כי מצמצם ממעורבותו באירוע. המשיב טען כי הוא מבין את חומרת מעשיו, אך התקשה להביע אמפטיה כלפי נפגע העבירה, וכן התקשה להתייחס לאפשרות כי לנפגע העבירה מגיע פיצוי, והיה עסוק בקשייו הכלכליים שלו.
באשר לגורמי סיכון מציין שירות המבחן כי מעבר לחומרת העבירה וההתנהלות הבעייתית בביצועה "ללא חשיבה על תוצאות מעשיו וכן לקשריו השוליים. עוד לקחנו בחשבון לקיחת אחריות חלקית מצדו....עוד התייחסנו לקשייו להביע אמפטיה לנפגע העבירה...". מנגד ניתנה הדעת להיעדר עבר פלילי, לכך שהמשיב סיים לימודיו למרות קשיים, הביע חרטה ומבין את חומרת המעשים, וכן הביע מוטיבציה לטיפול.
להתרשמות שירות המבחן המשיב מצוי בסיכון לביצוע עבירות נוספות. קיימת נזקקות גבוהה לטיפול, והוא ביטא נכונות להשתלב בטיפול קבוצתי. נוכח האמור הומלץ על הטלת צו מבחן למשך שנה ועל ענישה קונקרטית ומוחשית בדרך של עבודות שירות בלא למצות את מלוא תקופת עבודות השרות.

בתסקיר משלים מיום 29.10.20 צוין, כי בתקופה שחלפה הוזמן המשיב לפגישות טיפוליות והתייצב כנדרש; המשיב תיאר את קשייו נוכח התנאים המגבילים המוטלים עליו; העמיק בבחינת דפוסיו הבעייתיים בביצוע העבירה, קיבל אחריות בגינה, הביע שאיפות נורמטיביות ורצון לעבוד וללמוד. כמו כן ציין כי השיחות בשירות היוו עבורו מסגרת בה יוכל להתייעץ ולשתף בקשייו, והביע נכונות להמשך טיפול.
שירות המבחן התרשם כי בצד גורמי הסיכון שפורטו, קיימים גורמים המצמצמים את הסיכון, ובהם קבלת האחריות על המעשים, שיפור היכולת לבחון באופן מעמיק את התנהלותו הבעייתית, שיתוף הפעולה עם שירות המבחן והבעת מוטיבציה להמשך טיפול. שירות המבחן חזר על המלצותיו שפורטו בתסקיר הראשון.

ההליכים בבית משפט קמא

ההגנה העלתה בבית משפט קמא ובפנינו טענות שונות, לעניין חוסר השוויון בין ענישתם של שני האחרים לבין ענישתו של המשיב, על רקע אכיפה בררנית; בכלל זה נטען, כי המשיב לא קיבל לידיו את כספי הגניבה, ואלה נשארו ברשות שני הנאשמים האחרים. בית משפט קמא נדרש לעניין זה בגזר דינו, כפי שיפורט בהמשך הדברים, תוך התייחסות בין היתר, לשלב בו הועמדה ההגנה על הסדר הטיעון הנוגע לשני הנאשמים האחרים; מן הראוי איפה, לדון תחילה, במכלול ההליכים שהתקיימו בעניין זה בבית משפט קמא ולמגעים בין הצדדים, שאינם שנויים במחלוקת.

מהודעת הערעור עולה כי ביום 7.8.2019, לאחר שגובש הסדר הטיעון הנוגע לשני האחרים, פנה ב"כ המשיב למאשימה בבית משפט קמא, בבקשה בכתב, להגיע להסדר טיעון דומה בעניינו של המשיב. המאשימה דחתה בקשה זו בו ביום, תוך שציינה כי נאותה להגיע להסדר הטיעון עם שני האחרים נוכח קיומו "של קושי ראייתי משמעותי ביותר" שאינו מתקיים בעניינו של המשיב. עוד צוינה הסכמת האחרים למתן "פיצוי כספי גבוה". בנוסף, הוצג על ידי המערערת פרוטוקול דיון מעצר מיום 25.7.2019 הנוגע למשיב, בו התייחס ב"כ המשיב להסדר הטיעון שגובש בעניינם של שני הנאשמים האחרים ( נספח כ"ד להודעת הערעור).
בדיון שנערך בבית משפט קמא ביום 10.9.2019 נאות בית המשפט קמא לבקשת ההגנה, ובהסכמת המאשימה, לערוך "גישור ראייתי", שבגדרו יימסרו לעיון בית המשפט חומרי חקירה רלוונטיים, הנוגעים לטענת ההגנה כי המשיב לא נטל לידיו את כספי הגניבה. בעקבות דיון נוסף שנערך בבית משפט קמא ביום 29.10.2019, ועל פי הסיכום בישיבת הגישור, העבירה המאשימה להגנה טיוטת כתב אישום מתוקן, ממנה נמחקו עבירות קשירת הקשר וביצוע עבירת ההתפרצות בצוותא, תוך הותרת העבירות האחרות על כנן (נספח ט"ז להודעת הערעור). ההגנה התנגדה לתיקון כתב האישום כמוצע על ידי המאשימה. יצוין כי בדיון שנערך ביום 4.1.21 ציינה ב"כ המשיב כי הצעת התיקון נדחתה שכן הודאתו של המשיב "כנה ואמיתית" (ע' 24 לפרוטוקול).

בדיון מיום 19.12.2019 הודה המשיב בעובדות כתב האישום המקורי, והורשע על פי הודאתו, בעבירות הקשר וביצוע עבירות ההתפרצות והגניבה בצוותא, בנוסף לעבירה של היזק לרכוש במזיד.
במעמד זה, הודיעה ב"כ המשיב כי "לענין הכסף נבקש לומר שאכן הנאשם ומחמוד פתחו את הכספת, והוצא מתוכו סכום כסף מזומן כאשר הנאשם אינו יודע מה הסכום שהוצא. את כל הכסף השאיר לאחרים, מיד לאחר מכן נעצר. כך שלמעשה הנאשם לא קיבל דבר לכיסו...". ביום 26.12.19, הגישה המאשימה בקשה לתיקון פרוטוקול; לדבריה התנגדה במעמד הדיון להסתייגות ההגנה ביחס לכסף שנגנב. בהחלטה מיום 29.12.2019 ציין בית משפט קמא כי "ההסתייגות נרשמה לפרוטוקול."

בדיון מיום 8.11.19 בו החלו להישמע טיעונים לעונש, טענה ב"כ המשיב בבית משפט קמא, כי "גילתה את כתב האישום נגד השותפים בדיעבד"; כי כתב האישום נגדם הוא "פיקציה"; כי המשיב מודה שהעביר את הכספת אולם אינו יודע באיזה סכום מדובר, ולא קיבלו לרשותו. בדיון משלים שנערך ביום 4.1.21 נטען כי המשיב נוצל על ידי שני האחרים המבוגרים ממנו, וכי המשיב כפר בעניין העברת הכספים וגובה הסכום; עוד נטען כי היה על המאשימה לתקן את כתב האישום נגד המשיב, אם סברה כי מדובר בתשתית ראייתית שונה, וזאת ללא קשר לעמדת ההגנה בעניין נכונותה לתיקון כתב האישום.
ההגנה טענה בנוסף כי יש להטיל על המשיב עונש צופה פני עתיד, נמוך מזה שהוטל על שותפיו לעבירה, שכן המשיב קל לניצול נוכח "נסיבותיו האישיות..., כפי שעולה גם מדוח וועדת האבחון... מחמוד מנצל את אמיר, אמיר אומנם לא לקוי בכושרו השכלי, אבל מתפקד ברמה הנמוכה ביותר של הנורמה. מדוחות וועדת האבחון רואים שהוא קל לניצול ולא בכדי מחמוד המשדל וזה עולה מכתב האישום." (ע' 24).

מנגד, נטען על ידי המאשימה בבית משפט קמא, כי חלקו של המשיב במעשי העבירה היה משמעותי, וכי המשיב חזר לבית למחרת היום, לצורך ביצוע התפרצות נוספת. נוכח הפסיקה הנוהגת עתרה המאשימה לקביעת מתחם עונש "שנע בין 16 חודשים ועד 36 חודשים", לגזור את עונשו ברף התחתון של המתחם, וכן להטיל על המשיב קנס ופיצוי למתלונן, תוך התחשבות בהודאה, החיסכון בזמן שיפוטי והיעדר עבר פלילי. עוד טענה המערערת כי המשיב הודה בעובדות כתב האישום, וההגנה בחרה שלא לנהל הוכחות או לבקש הגשת ראיות בהסכמה; כי המשיב היה מיוצג לכל אורך ההליך; כי כתב האישום נגד האחרים תוקן בחודש יולי 2019, ואילו הודאת המשיב בעבירות הוצגה 4 חדשים לאחר מכן, בחודש נובמבר 2019.
עוד נטען כי לא ניתן ללמוד גזירה שווה מהעונש שהוטל על שני הנאשמים האחרים, שכן כתב האישום בעניינם תוקן בשל קושי ראייתי בתיק, ומדובר בעבירה קלה יחסית של סיוע לאחר מעשה. כמו כן טענה המאשימה כי המשיב אינו יכול לטעון כי נוצל על ידי אחרים, טענות שאינן עולות מכתב האישום, וכי אם מבקשת ההגנה להוכיח טענתה בעניין אי העברת הכספים למשיב, הרי שעליה לבסס טענתה כמפורט בסעיף 40י לחוק.

נוכח מחלוקת זו, הורה בית משפט קמא, בהחלטה נוספת מיום 4.1.21, על פי בקשת ההגנה, להציג בפניו את אמרות המשיב במשטרה מכוח סעיף 40י(ב)(1) לחוק, בקבעו כי אין בראיות "כדי לסתור את הנטען בכתב האישום", ו" מאחר שעניינם של האחרים והדרך שבה הסתיים משפטם עלה רק בשלב מאוחר מאד במסגרת הטיעונים לעונש ועל כן לא היה אפשרות בידי ההגנה לטעון טענות אלו בשלב מוקדם יותר של ההליך."

גזר הדין בבית משפט קמא

בגזר דינו של בית משפט קמא נקבע כי לא ניתן "לקבוע מסמרות באשר לטענת ההגנה ביחס לאכיפה בררנית, שכן התמונה העובדתית חלקית ואף לא פורטו...הטעמים להסדר טיעון". צוין, כי אין חולקין כי הראיות המרכזיות מתבססות על אמרות המשיב, אולם "עם זאת, המאשימה הצהירה בטיעוניה, כי חלקם של האחרים מתמצה בסיוע לאחר מעשה בלבד ולא הוסבר האם תיקונו של כתב האישום נבע משיקולים ראייתיים. במצב דברים זה, לא ניתן לבחון האם נשקלו ע"י המאשימה שיקולים שאינם ענייניים...".
בד בבד, נקבע על ידי בית המשפט קמא כי "...המאשימה אינה יכולה לאחוז בשניים... אינה יכולה להעלות טענות סותרות בהליכים שונים "חובת ההגינות המוגברת המוטלת על הרשות אינה מתיישבת עם סתירה בלתי מוסברת" (בג"צ 6781/96 אולמרט נ' היועמ"ש (1996), וכי "הדרישה הבסיסית, שעליה כמדומה איש לא יחלוק, היא שכתב האישום לא יתאר מציאות עובדתית פיקטיבית ומלאכותית שאין לה יסוד בחומר הראיות" (בג"צ 5699/07 פלונית (א') נ' היועמ"ש)."

עוד נקבע כי "המאשימה הסבירה את החלטתה שלא לתקן את כתב האישום (לאחר החלטתי), בהתנגדות ההגנה. אלא שהסכמתה לתקן את כתב האישום של האחרים, משליכה גם על העניין שלפנינו. אם סבורה, שלא ניתן לייחס לאחרים מעשה של קשירת קשר או ביצוע העבירות בצוותא, עליה היה להצהיר כך בהגינות גם בעניינו של הנאשם, מבלי כל קשר לעמדת ההגנה ".
עוד קובע בית משפט קמא: "חמורה מזו, עתירתה להחמיר עם הנאשם, נוכח ביצוע המעשים בצוותא (עם מי?), פרי קשירת קשר (עם מי?), כשבהליך המקביל הסכימה למחוק עובדות אלו, מעוררת, לכל הפחות, אי נוחות. יתר על כן, המאשימה לא יכולה הייתה להמתין עד שעניין האחרים התגלה, כבדרך אגב, במהלך טיעוניה לעונש, מדובר בנתון מהותי וחובתה היא להציג לפני בית המשפט את מכלול הנתונים כהווייתם. בכל אלו יש כדי ללמד על פגמים, שנפלו בהתנהלות המאשימה. המענה לכך יימצא בדרך של התחשבות בהם בגזירת הדין.
מנגד עומדת התנגדות ההגנה לתיקון כתב האישום לקולא. כך, להבדיל ממקרים אחרים, שבהם יש בתיקון כדי להועיל לנאשם, סבורה ההגנה, ובצדק מסוים, כי מחיקת חלקם של שותפיו, מותירו כמבצע יחיד ובכך מחמירה את מצבו. "

בנסיבות אלה נקבע, כי "לגופו, הנאשם הודה בכתב האישום כלשונו, כתב האישום הוגש על בסיס גרסתו בחקירותיו, ועל בסיסו עליו לתת את עונשו. לצד זאת מצאתי שאין מקום ליתן משקל לחומרא לעובדות והוראות חיקוק שאינן בהתאמה לאלו שבהן הורשעו שותפיו." (ההדגשות במקור, פסקה 23).

בית המשפט קמא הגיע בנוסף לכלל מסקנה, כי קיימת תמיכה לטענות ההגנה כי המשיב נוצל על ידי אחרים, "בשל מגבלותיו ונוכח פער גילאים ויכולות ביניהם". נקבע כי תמיכה לכך ניתן למצוא "במסקנות ועדת האבחון שקבעה כי נמצא בתחתית גבולות הנורמה, אם כי אינו סובל מהנמכה קוגניטיבית, וכן בדבריו לגורמי הטיפול השונים...יש בנסיבותיו ומצבו כדי ללמד על הסיבות שעמדו ברקע לביצוע העבירות, ואלו לא נבעו דווקא מבצע כסף ומדפוסי התנהגות עברייניים. לא מן הנמנע, כי אכן שימש כחוליה החלשה". בהמשך לדברים אלה, נקבע על ידי בית המשפט כי המשיב ביקש להודות בכתב האישום כלשונו, ו" הודה בגניבת הכספת ותכולתה אך טען שלא היה שותף לחלוקת השלל, ועובדה זו אכן לא הוכחה. גם בנתון זה יש כדי לחזק מסקנתי, באשר לרקע לביצוע העבירות."

בית המשפט קמא קבע כי במעשיו פגע המשיב פגיעה מוחשית בערכים מוגנים. מדובר בעבירות של התפרצות למקום מגורים לשם גניבה "המהוות 'מכת מדינה' ויש להוקיען מהחברה". מידת הפגיעה בערכים החברתיים נמדדת בין היתר, לפי היקף הגניבה, זהות הקורבן ומידת הפגיעה. צוין כי המשיב פרץ פעמיים לדירת המתלונן. "גם אם אינו הוגה התכנית העבריינית, הרי שהיה שותף לה, משלבי ההכנה ועד לשלב פתיחת הכספת והוצאת תכולתה."

לאחר סקירת הפסיקה הנוהגת בעבירות בהן הורשע המערער, למעט בעבירות של קשירת קשר וביצוע התפרצות בצוותא, קבע בית משפט קמא כי מתחם העונש ההולם נע בין 10 ל- 24 חודשי מאסר בפועל. בהקשר זה צוין על ידי בית המשפט כי יש להתחשב גם בעונש שהוטל על שני האחרים, והגם שהורשעו בעבירה קלה יחסית, הרי שמשקל הסיוע שהושיטו למשיב לאחר השלמת העבירה אינו קל.

בית המשפט ראה מקום לסטייה לקולא מהמתחם שקבע נוכח שיקולי שיקום בהתאם לסעיף 40ד(א)לחוק. צוין כי מהתסקיר המשלים עולה כי חלה התקדמות, והמשיב "המשיך בשיתוף פעולה אך החל גם לשתף בקשייו, העמיק בבחינת דפוסיו הבעייתיים, נטל אחריות על מעשיו והבין השלכותיהם. עוד מגלה מאמצים לתפקוד תעסוקתי, ומוטיבציה להמשך טיפול." בנוסף צוין, כי מדובר באדם צעיר, שלא חזר להסתבך בפלילים, וכי "לא ניתן להתעלם גם ממוגבלותו ומהתרשמות גורמי בריאות הנפש, שבשל קשיי הסתגלות, צפויה הדרדרות במצבו הנפשי, ככל שירצה מאסר ממש." בנסיבות אלה, נקבע על ידי בית המשפט, כי שוכנע בכך שהמשיב "הוכיח עצמו כבעל סיכויי שיקום גבוהים והסיכון שיחזור על מעשיו, פחת משמעותית. עם זאת, דרכו הטיפולית ארוכה ועל כן יש מקום לסטייה קלה בעניינו ממתחם הענישה, בעיקר בדרך של הימנעות מהטלת מאסר ממש." עוד נקבע כי יש להתחשב "בפגמים שנפלו בהתנהלות המאשימה", בתנאים המגבילים בהם היה נתון המשיב למשך תקופה ממושכת, ובחשש להתדרדרותו של המשיב אם יוטל עליו מאסר מאחורי סורג ובריח.
עוד ציין בית המשפט כי נוכח גילו הצעיר של המשיב ומצבו הכלכלי הקשה, לא ניתן להשית עליו פיצוי נכבד כפי שהוטל על שני הנאשמים האחרים.

נימוקי הערעור

המערערת טענה בערעורה כי מתחם העונש שנקבע על ידי בית משפט קמא – 10- 24 חודשי מאסר - קל מדי, ואינו משקף את חומרת נסיבות העבירה; קביעת בית המשפט, כי לא הוכח כי המשיב היה שותף לחלוקת השלל, אינה נכונה שכן המשיב הודה בכל עובדות כתב האישום, ובכללן בכך שפתח את הכספת עם מוחמד ונטל סכום כסף במזומן בסך של 520,000 ₪. העלאת הטענה על ידי המשיב כי לא היה שותף לחלוקת השלל נטענה בעלמא, ללא כל ראיה או הוכחה כלשהי, ולא ניתנה הסכמת בית המשפט להעלותה.
עוד נטען כי קביעת בית המשפט הנסמכת על דו"ח האבחון, כי המשיב לא פעל מתוך בצע כסף ודפוסי התנהגות עבריינים וכי היווה חוליה חלשה, אינה מבוססת, שכן ועדת האבחון לא מצאה בסיס לטענת אמו של המשיב כי הוא עלול להיות חשוף לניצול, ולא נמצא כי קיימת אצל המשיב מגבלה שכלית או התפתחותית, הגם שתפקודו ברמת הנורמה מונמך. עוד צוין כי המשיב עצמאי בכל תחומי ההסתגלות כעולה מדו"חות ועדת האבחון.

נטען בנוסף, כי לא היה מקום לסטות ממתחם העונש בשל שיקולי שיקום, וניתן משקל יתר לתסקירי שירות המבחן ולהמלצתם הסופית שאינה תואמת את תכני התסקיר, ובית המשפט קמא אף ציין כי בפני המשיב דרך טיפולית ארוכה.

המערערת טוענת כי לא נפלו פגמים בהתנהלותה; התביעה נאותה לתקן בשני שלבים את כתב האישום נגד המשיב, תחילה בהליך גישור, ולאחר מכן בעת הטיעונים לעונש, נוכח דברי בית משפט, אולם ההגנה סירבה לכך, וטענה כי המערער הופעל על ידי אחרים. בית משפט קמא טעה בכך שקבע כי על התביעה היה לתקן כתב אישום כך שיושווה לאחרים, שכן בסיס הראיות היה שונה ובעניינם של האחרים היה קושי ראייתי, כפי שהובהר לבית המשפט, ומשכך תוקן גם כתב האישום בעניינם. בית המשפט אף שגה בכך שקבע כי הסדר הטיעון נחשף כבדרך אגב רק בשלב הטיעונים לעונש, שכן ב"כ המשיב ידעו על הסדר הטיעון זמן קצר לאחר חתימתו.

המערערת טוענת בנוסף כי הפיצוי שהוטל על המשיב הוא סמלי בלבד ביחס לנזק שנגרם, וביחס לפיצוי שהוטל על שני האחרים, והיקף הפיצוי אינו אמור להיגזר מיכולתו הכלכלית של המשיב, שהינו מבצע עיקרי של העבירות.

ב"כ המשיב אינה חולקת על מתחם העונש שקבע בית משפט קמא. עם זאת, טוענת ב"כ המשיב, כי הנאשם צעיר יליד שנת 2000 ונעדר עבר פלילי, הונע על ידי מחמוד לביצוע העבירות כ "בובת מריונטה" (פסקה 49), וכי מחמוד ורניה מבוגרים מהמשיב בעשרים שנים. המשיב הודה בחלקו בחקירה, ואילו האחרים לא מסרו גירסה בחקירה. אמרותיו של המשיב וראיות נסיבתיות שונות קושרות את שני הנאשמים האחרים לביצוע העבירות. במהלך העימות במשטרה ניסה מחמוד, שהינו בעל עבר פלילי משמעותי, להטיל אימים על המשיב. בנסיבות אלה, נטען, כי עונשם של שני האחרים היה צריך להיות חמור יותר מזה של המשיב. חרף האמור, תוקן כתב האישום ויוחסה לשניים עבירה קלה של סיוע לאחר מעשה, והמערערת אפשרה לשני האחרים "לקנות חירותם" נוכח החזרת חלק מכספי הגניבה למתלונן, ואולם לא היה בכך כדי להצדיק את עיוות הדין ואת אי תיקונו של כתב האישום ביחס למשיב.

ב"כ המשיב טוענת עם זאת, כי לא היה עליה להסכים לתיקון כתב האישום באופן המנוגד להודית המשיב במשטרה; אם אכן היה קיים קושי ראייתי מוטלת היתה על המאשימה החובה לתקן את כתב האישום גם בעניינו של המשיב. הגשת שני כתבי אישום מנוגדים מהווה פגיעה בלתי מידתית בזכותו של המשיב להליך הוגן. ההצעות של המאשימה להגנה לא היו רלוונטיות וכך גם העובדה מתי נודע לב"כ המשיב דבר תיקון כתב האישום בעניינם של האחרים, שכן המערערת היתה אמורה לפעול בהגינות ובתום לב; התביעה אינה יכולה לדבר בשני קולות ולהעמיד לדין נאשמים באותה פרשה בכתבי אישום "סותרים זה את זה חזיתית"; דרישת התביעה לענישה ממשית על הנאשם נוכח פעילותו בצוותא אינה מתיישבת עם כך שלא יוחסה לנאשמים האחרים פעילות זו בצוותא. נסיבות אלה הצדיקו הקלה בדינו של המשיב.
באשר לעתירת המערערת בעניין הפיצוי, הודיעה ב"כ המשיב כי המשיב נאות להעלאת שיעור הפיצוי שיושת עליו, ל- 15,000 ₪.

דיון והכרעה

הפגיעה בערכים מוגנים ובכללם הפגיעה בקניינו של אדם, הפגיעה בפרטיותו ובפרטיות משפחתו, וערעור הביטחון האישי במרחב הפרטי, הינם פועל יוצא של העבירות בהן הורשע המשיב. בית משפט העליון "עמד לא אחת על חומרתה של עבירת ההתפרצות למקום המגורים, המערערת את ביטחונו של האזרח ופוגעת בפרטיותו של נפגע העבירה..." (רע"פ 3565/20 ‏ צביקה לביא נ' מדינת ישראל (14.6.20));

ברע"פ 1708/08 לוי נ' מדינת ישראל (21.2.2008), צוין בעניין זה:

"בית המשפט המחוזי צדק גם צדק משהטעים את הצורך בחומרה בענישה בעבירת התפרצות ובעבירות הרכוש בכלל, שהיו – אפשר לומר- למכת מדינה, למקור דאגה וטרוניה לאזרחים רבים ולפגיעה בתחושת ביטחונם. נקל לשער את החוויה הקשה העוברת על קרבנות הפריצה, בשובם לביתם והנה הפיכת סדום ועמורה בתוכו וחפצים וכסף נעלמו ואינם, ולעיתים קרובות משמעות הדבר היא כי הרכוש יירד לטמיון, שכן העבריין לא יילכד".

חומרה מובהקת נודעת לנסיבות ביצוע העבירות על ידי המשיב ושותפיו, שהיו כרוכות בבחירת יעד הפריצה, תכנון מוקדם שנלוו אליו סיורים מקדימים, פריצה כפולה לתוך הבית, יום אחר יום, ולבסוף שבירת מנעול ועקירת כספת עמוסת מזומנים מקיר הבית וגרירתה לתוך הרכב שהמתין ליד הבית. אין חולקין, בלא קשר לטענת המשיב כי לא ידע מה היה סכום הגניבה לאשורו, כי בכספת נמצא סכום נכבד מאד - מעל חצי מיליון ₪, והמשיב היה שותף לפריצת הכספת וריקונה בביתו של מחמוד, כפי שהודה, ומשכך יכול היה לעמוד על היקף הגניבה. נסיבות חמורות אלה מחייבות הטלת ענישה חמורה וממשית כפי שנפסק לא אחת בעבר (והשוו בעניין זה את העונשים שהוטלו ב: רע"פ 6038/19 אסלאן נ. מדינת ישראל (26.9.2019); רע"פ 8399/15 אליאב קדוש נ. מדינת ישראל ( 19.5.2016); רע"פ 8987/16 אבו חסין נ. מדינת ישראל (22.11.2016); וכן ראו פסקי הדין שהוזכרו על ידי בית משפט קמא: רע"פ 8637/14 וואליד עבאסי נ' מדינת ישראל (13.01.15); רע"פ 547/08 טוקראס נ' מדינת ישראל (11.06.08)).

מגזר דינו של בית משפט קמא, כך ניתן להבין, עולה, כי לצורך ביסוס מתחם העונש שקבע אשר נע בין 10-24 חודשי מאסר - שהוא לדעתנו מקל יחסית נוכח נסיבות ביצוע העבירות - אימץ בית המשפט את עמדת ב"כ המשיב כי המשיב "נוצל בידי האחרים בשל מגבלותיו ונוכח פער גילאים ויכולות ביניהם. תמיכה לטענתה זו, ניתן למצוא במסקנות ועדת האבחון...", וכי "בנסיבותיו ומצבו כדי ללמד על הסיבות שעמדו ברקע לביצוע העבירות, ואלו לא נבעו דווקא מבצע כסף ומדפוסי התנהגות עברייניים. לא מן הנמנע, כי אכן שימש כחוליה החלשה."

מתקשים אנו לקבל קביעות אלה. בית המשפט קמא ציין במפורש בגזר דינו כי "הנאשם הודה בכתב האישום כלשונו, כתב האישום הוגש על בסיס גרסתו בחקירותיו, ועל בסיסו עליו לתת את עונשו...". קביעה זו תואמת את לשונו של סעיף 40י(ד) לחוק, לפיה "...הודה הנאשם בעובדות כתב האישום, בין לאחר שמיעת הראיות ובין לפני כן, יכלול כתב האישום שבו הודה את כל העובדות והנסיבות הקשורות בביצוע העבירה".

מעבר לפערי הגיל בין המשיב לשני האחרים, לא עולה מכתב האישום כל אינדיקציה ל"ניצולו" של המשיב בידי האחרים, או הפיכתו ל"מריונטה" על פי ניסוחה של ההגנה. בית המשפט קמא גם לא ביסס קביעתו זו על יסוד חומר הראיות שהוצג בפניו במהלך הדיונים. בית משפט התייחס לנאמר בדו"חות ועדת אבחון ובתסקירים, ואולם מדברי המשיב בפני גורמים אלה, עולה כי לא היתה היכרות ממשית קודמת בין המשיב לשניים האחרים, והוא סירב תחילה ליטול חלק במעשים. העובדה כי בסופם של דברים שוכנע המשיב על ידי מחמוד להשתתף בביצוע העבירות, אינה חריגה בגיבוש הסכמות מעין אלה במסגרת קשר פלילי, והמשיב הבהיר בפני הועדה כי "סיפרו לו שיש כספת בבית ושכנעו אותו לבצע את המעשים ובתמורה הוא יקבל את חלקו". עוד יש לציין, כי מדו"ח ועדת האבחון עולה כי לא קיימת מוגבלות שכלית והתפתחותית אצל המשיב, הגם שתפקודו ברמת הנורמה הנמוכה, ולא למותר להוסיף כי המשיב לא העיד בבית משפט קמא, וממילא לא ניתן היה להתרשם מדבריו בדרך בלתי אמצעית.

המשיב שימש ציר מרכזי בביצוע העבירות, תוך גילוי תעוזה עבריינית לא מבוטלת במטרה להגשים מטרות הפריצה. פשיטא, כי פעל מתוך רצון להפיק רווח כספי, ולא ניתן על פני הדברים להגיע לקביעה אחרת, גם לנוכח דברי המשיב בפני ועדת האבחון כי הובטח לו חלק מהכסף, והתרשמות שירות המבחן כי "מבטא התנהלות שולית מחושבת ומתוכננת מתוך רצון לרווח מהיר ומיידי...". בית המשפט קמא קבע, כי "הנאשם הודה בנטילת הכספת ותכולתה אך טען שלא היה שותף לחלוקת השלל, ועובדה זו אכן לא הוכחה. גם בנתון זה יש כדי לחזק מסקנתי, באשר לרקע לביצוע העבירות." ואולם קביעת בית המשפט, בלא להידרש לראיות, בעניין אי הבהירות האופפת את חלוקת הכספים לאחר פריצת הכספת, אין בה כדי להוביל דווקא למסקנה כי המשיב נמנע מקבלת הכספים או לא גילה עניין בשלל הגניבה, ודבריו של המשיב בפני ועדת האבחון, שעל מסקנותיה התבסס בית משפט קמא, מעלים כי חל "סיבוך" כלשהו שמנע את העברת הכסף, ומדברי ב"כ המשיב עלה גם, כי המשיב נעצר זמן קצר לאחר ביצוע העבירות. יתרה מכך, המשיב הודה מפורשות בכך שהוא ומחמוד פתחו את הכספת ונטלו מתוכה סכום של 520,000 ₪. כתב האישום לא התייחס כלל לאופן חלוקת השלל בין שלושת השותפים, ולא נטען בו פוזיטיבית כי המשיב שלשל לכיסו סכום כזה או אחר מתוך הסכום שנגנב. בנסיבות אלה, טענת ב"כ המשיב, אגב מתן ההודאה בכתב האישום, כי המשיב לא שלשל לכיסו מכספי הגניבה, אינה מסייגת את ההודאה בעובדות כתב האישום ואינה מקימה למאשימה חובה להוכיח כי הטענה אינה נכונה. משלא הובאו ראיות כלשהן לעניין חלוקת השלל, עומד כתב האישום לבדו כבסיס לקביעת המתחם, ולגיבוש היקף אחריותו של המשיב. בית המשפט קמא קבע בנוסף, כי אין לזקוף לחובת המשיב את עבירות הקשר והביצוע בצוותא של עבירת ההתפרצות; פועל יוצא הוא, שהיה בכך כדי להוביל להפחתה נוספת בתפיסת החומרה הכרוכה בנסיבות ביצוע העבירות.

איננו שותפים לקביעה זו. הקשר לביצוע העבירה וביצוע העבירה בצוותא, מתבססים על הודאת המשיב בעובדות כתב האישום, ועל הרשעתו, לאחר הודאה, בעבירות אלה. ההגנה בבית משפט קמא הבהירה הבהר היטב, כי הודאת המשיב בעובדות העומדות בבסיס עבירות אלה, משקפת את המציאות כהווייתה, ואף נדחתה על ידי ההגנה הצעתה של המאשימה בבית משפט קמא לתיקון כתב אישום, שמא ייתפס המשיב כמי שביצע את העבירות בצורה עצמאית.

בית משפט קמא קבע בנוסף בגזר דינו – כאמור לאחר שהוצגו בפניו הראיות - כי טענת ההגנה באשר לאכיפה בררנית לא הוכחה בפניו, וכי לא ניתן לבחון אם נשקלו על ידי המאשימה שיקולים לא עניינים. בעניין זה יצוינו דברי בית המשפט העליון כי "שיקולים שמנחים את המדינה בהסדרי טיעון הינם מורכבים ומגוונים. בכגון דא, אין לגזור גזירה שווה ממקרהו של נאשם אחד למקרה של נאשם אחר; וממילא לא יהא זה נכון אם בתי המשפט יחלו להיכנס לנעלי התביעה כדי לבדוק את תבונתם ואת שוויוניותם של הסדרי טיעון." (עפ 2854/18 ‏אליעד משה נ' מדינת ישראל (‏27.8.2019 ( פסקה 106).

עם זאת, המאשימה הבהירה בבית משפט קמא, כי קיים הבדל בתשתית הראייתית שהתגבשה כנגד המשיב לעומת זו שנאספה כלפי הנאשמים האחרים, והטעם להסדר הטיעון היה נעוץ בכך שהראיה המרכזית נגד שני האחרים הייתה מבוססת על הודעות המשיב במשטרה. בנסיבות אלו, לא היה מקום למתוח ביקורת על שיקול דעתה של המאשימה שבחנה את הראיות, והדברים אמורים במיוחד כאשר מלוא התמונה לא היתה לפני בית-המשפט קמא – כפי שהוא עצמו ציין. יש להניח, כי גם השיקול הקשור בפיצוי המתלונן על ידי שני האחרים ובהחזרת חלק ממשי מכספי הגניבה עמד ביסוד ההחלטה, ואין לראות בכך פגם, משעניינו של נפגע העבירה להשבה מהירה של הכספים אינו נפרד מהאינטרס הציבורי שבהעמדה לדין. עוד יש להוסיף כי הסדר הטיעון נשקל ואומץ על ידי המותב שדן בעניינם של שני הנאשמים האחרים, ולא נמצאה מניעה לקבלתו.

מעבר לדרוש נבהיר כי במקרה זה כלל לא מתעורר הקושי של "דיבור בשני קולות", שכן קושי מעין זה "אינו מתעורר בכל מקרה שבו ההכרעות שמתקבלות בעניינים של שותפים לביצועו של מעשה פלילי אינן זהות, אלא רק במקרים שבהם ההכרעות כוללות ממצאים עובדתיים הסותרים חזיתית זה את זה" (ע"פ 4205/14 בן יצחק נ' מדינת ישראל (29.5.16). על פי מבחן "הסתירה המהותית", ככל ששתי ההכרעות יכולות לדור בכפיפה אחת, ואין ביניהן סתירה מהותית שאינה ניתנת ליישוב, אין בעובדה שהיקף הרשעתם של השותפים אינו זהה כדי לשמוט את הקרקע מתחת להכרעות הדין המרשיעות. במקרה שלפנינו ניכר בעליל כי אין מדובר בהכרעות סותרות, אלא בכך שמהטעמים שעמדו ביסוד הסדר הטיעון עם שני הנאשמים האחרים, יוחסו להם לבסוף רק חלק מכלל המעשים שביצעו, ואשר באו לידי ביטוי מלא בכתב האישום בו הורשע המשיב. כתב האישום בו הודה המשיב אינו סותר כלל ועיקר את כתב האישום בו הורשעו שותפיו, אלא מכיל את כל האמור בו וכן עובדות נוספות, אשר נמחקו מכתב האישום של שני האחרים, מטעמים ראייתיים. בנסיבות אלה, אין מדובר כלל במקרה של "דיבור בשני קולות", ויש לדחות הטענות שעלו בהקשר זה.

ראוי עוד להוסיף כי עניינו של הסדר הטיעון עם שני הנאשמים האחרים לא עלה בדרך אגבית, וב"כ המשיב היו מודעים להתגבשות ההסכם ימים לא ארוכים לאחר שהוצג בפני המותב שדן בעניינו, והוא אף שימש בסיס לעמדת התביעה לתיקון כתב האישום בעקבות הליכי הגישור שנערכו בפני השופטת גרינברג, ובישיבה הראשונה של הטיעונים לעונש; ואולם ההגנה, מטעמיה, לא מצאה מקום לתיקון המוצע ואף לא מצאה לנכון להעלות טענה של אכיפה בררנית עובר להודאה ולהרשעה. בנסיבות אלה לא היה מקום לקביעה בגזר הדין, כי "עניינם של האחרים והדרך שבה הסתיים משפטם עלה רק בשלב מאוחר מאד במסגרת הטיעונים לעונש ועל כן לא היה אפשרות בידי ההגנה לטעון טענות אלו בשלב מוקדם יותר של ההליך."

המתחם שקבע בית המשפט קמא הנו אפוא מתחם מקל, אשר אינו נותן ביטוי מלא לכלל מרכיבי החומרה שהתגלו במעשיו של המשיב. יתרה מכך, כפי שהובהר, ראה בית המשפט קמא, בנוסף, לחרוג ממתחם העונש ההולם שנקבע על ידו, הן בהימנעות מהטלת מאסר בפועל, והן בקיצור תקופת המאסר לנשיאה בעבודות שירות.

על פי הוראת סעיף 40(ד)(א) לחוק, ניתן לחרוג מעונש זה, אם בית המשפט "מצא כי הנאשם השתקם או כי יש סיכוי של ממש שישתקם". זהו השיקול המרכזי שעמד בפני בית המשפט קמא, שקבע כי "בתסקיר המשלים חלה התקדמות, הנאשם המשיך בשיתוף פעולה אך החל גם לשתף בקשייו, העמיק בבחינת דפוסיו הבעייתיים, נטל אחריות על מעשיו והבין השלכותיהם. עוד מגלה מאמצים לתפקוד תעסוקתי, ומוטיבציה להמשך טיפול...". עוד נקבע כי יש לשקול בנוסף את אי החזרה לביצוע עבירות ומצבה הכלכלי המורכב של המשפחה, כמו גם את "מוגבלותו והתרשמות גורמי בריאות הנפש, שבשל קשיי הסתגלות, צפויה הדרדרות במצבו הנפשי, ככל שירצה מאסר ממש".

קביעתו זו של בית משפט קמא אינה יכולה לעמוד. לעיתים, "השיקום איננו חזות הכל, ומן הראוי להסיג שיקול זה לאחור, ולבכר על פניו הלימה לחומרת המעשים ולתוצאותיהם הקשות" ( ע"פ 7997/15 פאהום נ' מדינת ישראל ( (1.10.2017), ודומה כי זה הוא המקרה המתאים לנהוג באופן האמור. מהתסקיר המשלים עולה אומנם התרשמות חיובית של שירות המבחן מאפשרות המשכו של הליך שיקומי, אולם "המשקל שיש לתת לשיקולי שיקום אמור להיות מושפע מאורכה של כברת הדרך שכבר עבר הנאשם" (ע"פ 1167/21 ‏ ‏ טארק חוג'יראת נ' מדינת ישראל (‏31.5.2021 (). דרכו של המשיב לשיקום היתה קצרה והצהרתית בעיקרה, ואין בכך כדי לפטרו מענישה ממשית, לנוכח חומרת העבירות, ובמיוחד כשעולה מהתסקירים כי המשיב אף התקשה להביע אמפטיה למתלונן שאת רכושו גזל, והיה מרוכז במחירים הכלכליים שלו עצמו.

בית המשפט קמא ציין כי התחשב בעת שסטה ממתחם העונש גם "בתנאיו המגבילים הממושכים, בגילו ובסיכון להידרדרותו ככל שייגזר עליו מאסר בפועל", ואולם נימוקים אלה אמורים להישקל בגדרי המתחם, ומחוות הפסיכיאטרית לא עולה כי צפויה התדרדרות עקב מאסר, אלא כי יש לשקול מאסר במתקן של ברה"ן ככל שיידרש. עוד ציין בית משפט קמא כעילה לסטיה, את ה "פגמים שנפלו בהתנהלות המאשימה", ואולם, כפי שהבהרנו, נראה כי הביקורת שהופנתה למאשימה לא היתה במקומה ולא הצדיקה סטייה ממתחם העונש; המערער הודה כאמור, בעובדות כתב האישום, ולא עלתה על ידי ההגנה כל טענת הגנה מהצדק, עובר להודאה, או במסגרת ערעור מטעמה.

נוכח נסיבות אלה הגענו לכלל דעה כי העונש שהוטל על המשיב חריג בקולתו, ואינו משקף צורכי ענישה, וכי יש מקום להתערב בו, הגם שכדרכה של ערכאת ערעור לא ימוצה הדין. באשר לסוגיית הפיצוי, הלכה היא כי בהשתת פיצוי לנפגע העבירה בית המשפט אינו בוחן את יכולתו של הפוגע-עבריין, אלא מתמקד בעניינו של נפגע העבירה ובנזק שנגרם לו. על רקע זה, נפסק כי מצבו הכלכלי של הנאשם אינו מהווה שיקול רלוונטי בעת השתת הפיצוי (ראו, למשל: ע"פ 3991/18 פלוני נגד מדינת ישראל (15.1.20)), ועל כן גם בעניין זה יש לקבל את ערעור המדינה – אם כי בהתחשב באותו כלל של אי-מיצוי הדין על-ידי ערכאת הערעור.

נוכח האמור מתקבל הערעור, באופן בו מוטלים על המשיב 10 חודשי מאסר לנשיאה בפועל בניכוי תקופת מעצרו. המאסרים על תנאי שנקבעו על-ידי בית-המשפט קמא יעמדו בעינם, ויהיו בתוקף מיום שחרורו מהמאסר, ושיעור הקנס גם הוא יעמוד על כנו.

הפיצוי למתלונן יוגדל, והוא יעמוד על סך של 30,000 ₪, אשר יופקד בקופת בית המשפט קמא ב-10 תשלומים חודשיים, שווים ורצופים, החל מיום 15.11.21.

מאחר והוטל על המשיב מאסר בפועל, הרי שצו המבחן מבוטל בזאת.

יורם צלקובניק, שופט עמית

השופטת מרשק-מרום, אב"ד:
אני מסכימה.

דנה מרשק מרום, שופטת

השופט טרסי:
אני מסכים.

חגי טרסי, שופט

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט צלקובניק.

המשיב יתייצב למאסרו בבימ"ר הדרים ביום 24.10.21 עד השעה 10:00, או על פי החלטת שב"ס, כשברשותו תעודת זהות או דרכון, גזר-הדין של בית-המשפט קמא ופסק-דין זה.
על המשיב לתאם את הכניסה למאסר, כולל האפשרות למיון מוקדם, עם ענף אבחון ומיון של שב"ס, טלפונים: 08-XXXX377, 08-XXXX336 וכן להתעדכן באתר האינטרנט של שב"ס, ברשימת הציוד הראשוני שניתן להביא בעת ההתייצבות.

התנאים שנקבעו לעיכוב ביצוע עונש המאסר יעמדו בתוקפם עד להתייצבות המערער לנשיאת עונשו.

ניתן היום, ז' תשרי תשפ"ב, 13 ספטמבר 2021, במעמד המשיב וב"כ הצדדים.

דנה מרשק מרום, שופטת
יורם צלקובניק, שופט עמית
חגי טרסי, שופט


מעורבים
תובע: מדינת ישראל
נתבע: אמיר חסון
שופט :
עורכי דין: