ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין אשר אלביבו נגד עורך דין גיא בית און :

לפני כבוד הרשם הבכיר אריה דורני-דורון

התובע:

אשר אלביבו

נגד

הנתבע:

עורך דין גיא בית און

בית המשפט עשה כל שניתן לאפשר בפער הדיוני ללקוח שאינו מיוצג , להיערך שוב להביא ראיותיו , להעיד עדיו , להביא גורם מקצועי מטעמו . התובע לא מימש ההזדמנות זו . הגיע לדיון השני כשאין בידו דבר . את חובתו לאיזון בפער הדיוני בין בעלי הדין מילא בית המשפט . כבוד שופט בית המשפט העליון ניל הנדל, בעניין אשקר (רע"א 10124/17 ‏אשקר נ' סלימאן, 30.1.2018) קבע כי מקום שבית המשפט חש כי הפער הדיוני וחוסר ידיעת הדין המהותי על ידי בעל דין , מביאים לתוצאה שאינה צודקת , לתכליות סדר הדין יכול ואף ראוי לאפשר השלמה זו :

פסק דין

לפניי תביעה להשבה כספית בשל טענה לרשלנות עו"ד, הבטחת עורך דין השבה זו , והפרתה , וכן בגין נזקי ייצוג . סכום התביעה : הינו 20,000 ₪ .

עיקר תמצית טענות התובע :

עורך הדין נהג ברשלנות .לא רק שאחוזי הנכות במסגרת טיפולו הנמשך לא עלו אלא שהם ירדו .
עורך הדין לא הגיע עם החומר המקצועי הנדרש לדיון הוועדה לעניין אחוזי הנכות ובכלל זה חוות דעת מתאימה . עורך הדין התחייב להשיב 10,000 ₪ לתובע ולא עשה כן.

עיקר תמצית טענות הנתבע :

הנתבע טוען לניהולו המקצועי והראוי של ההליכים הנזיקיים לטובת התובע . העדר כל ראיות לטענה מטענות התובע לרבות חוות דעת מומחה המוכיחה רשלנות , להעדר הסכמה בסופו של יום לסיומה של המחלוקת על דרך הפשרה ,לאיומים והתנהלות חריגה כלפיו עד כדי תלונתו של עורך הדין למשטרת ישראל כנגד הלקוח .

דיון והכרעה :

לאחר שעיינתי במכלול הטענות והראיות שהובאו בפניי הגעתי למסקנה כי דין התביעה להידחות וזאת מן הנימוקים הבאים :

התובע לא הגיש ראיות לעניין רשלנות הנתבע מקצועית . תוצאה של החלטות וועדה אינה בהכרח רשלנות . ניתנו בידו של התובע האפשרויות להשלים ראיותיו או עדיו , והתובע נמנע מכך . התובע לא הגיש מסמכים המוכיחים רשלנות , חישוב שגוי של שכ"ט או הסכמה של הצדדים להתחייבות או הסכמה בגמירות דעת סופית .

התובע ביסס את תביעתו על התחייבות כתובה להשבה של 10,000 ₪ . התובע הציג תכתובת מיילים בהקשר זה . תכתובת המיילים דווקא היא מציגה העדר הסכמה בסופו של יום, כאשר התובע דורש תשלום במזומן והנתבע עומד על כך שאינו מסכים לכך .

התובע לא ביסס ראייתית חישובי טעות או חישובי גבייה ביתר או כל תקלה של עשיית עושר ולא במשפט או תקלת גבייה מצד הנתבע . כך שללא הסכמה מן הפן החוזי בפרשנות המיילים ,לא ניתן לבסס זכות ועילה להשבה .

מעיון בתכתובת בין הצדדים מ5.1.19 עולה כי אכן היה משא ומתן הקרוב להתחייבות והסכמה עקרונית ( מוצג ת4 ) אך משא ומתן זה לא הסתיים בגמירות דעת לאופן התשלום בשל התובע שהתעקש על תשלום מזומן בזמן בדואר , ולא ב 10 שיקים ( מוצג ת/3 ) .הנתבע סירב לדרישה למזומן בזמן בדואר . התובע לא הוכיח כי הסיר דרישתו זו . לפיכך, אם אין הסכמה , בשונה מהשלמת חוזה חסר , אין המשא והמתן מחייב ומכאן שנותרה החובה להראות בדין חובת ההשבה . בראיות. בדין ולא בפשרה .

לא צוינו מועדי תשלום . לא הוסכם אופן התשלום , אך אין מדובר בחסר הניתן להשלמה אלא בסירוב ובהתנגדות לאופן התשלום המוצע והותרת חוסר מסוימות והעדר גמירות דעת , שלא התגבש לאחר הסכמה אלא הינו חלק מהעדר הסכמה . הכול או לא כלום . בחוסר אמון ובחוסר השלמה . הצדדים דנן ראו באופן התשלום עניין מהותי והתנצחו עליו , כך עולה גם מלשון הסירוב ואי ההסכמה , הצדדים ניהלו את עניין אופן התשלום כחלק בלתי נפרד מעצם המשא והמתן להצעה ולא כעניין שולי איזוטרי נילווה שעליו ניתן להסכים ולהסדיר בהמשך פרקטית . התובע דנן העמיד עניין זה כתנאי , והנתבע דנן סירב בכל תוקף . לפיכך מסקנתי הינה שגמירות דעת לא התקיימה . הסכמה לא גובשה אם כי הייתה קרובה , וכשגם סיבה מהותית מוכחת להשבה לא הוכחה , אין בידי אלא לקבוע כי לא הוכחה עילה להשבה לא נזיקית ולא חוזית ( ראו עא 7193/08 ‏ ‏ מנחם עדני נ' מרדכי דוד).

הצדדים לא חזרו לסכם הסיכום , המועדים והרצון הטוב לא התגבשו כדי הסכם וביצוע לסיום סופי ומוחלט של המחלוקות והתובע לא חזר בו מדרישתו .

דוקטרינת הביצוע האופטימלי הוכרה בפסיקה, וראה בעניין תמגר, הנזכר על ידי חברי, שם מצטט בית המשפט מתוך פרידמן וכהן:

תחליף להעדרה של אפשרות השלמה עשוי להימצא בנכונותו של הצד התובע את ביצועה של העסקה, להיענות לתביעתו המרבית של הצד השני לעניין היסוד החסר ... כל זאת בתנאי, כמובן, שלמרות העדר מסוימות, עולה מן הנסיבות דבר קיומה של גמירת דעת בין הצדדים, במסגרת דוקטרינת הביצוע האופטימאלי , אולם מקום שלא הייתה גמירות דעת להשבה במסגרת התנהלות הצדדים בנימת הנכתב ובהעלאת דרישה לאופן תשלום מכביד , בחרו הצדדים להותיר אי ההסכמה כפי שהיא . זו אינה הסכמה . זו אינה גמירות דעת . אין זה חסר הראוי להשלמה . אין זו אי הסכמה הניתנת להשלמה . יש שדרישה משפילה בבחינת " דג זהב דג זהב " ..מחזיר את הנכונות הראשונית להתנגדות רבתי .

נוסף לאמור , בשום שלב , לא חזר בו התובע מדרישתו לתשלום מזומן בדואר דבר חודש בחודשו . לא הונח יסוד עובדתי המעיד על ביצוע או תחילת ביצוע כדי הראות קיומו של הסכם . ההסכם לא בשל המשא והמתן התקדם ביותר ונעצר בסירוב . עוד משוכה . עוד לא הסתיים.

זאת ונוסף , גם לגופה של טענת הרשלנות , התובע לא עמד ברף הראיות הנדרש כדי להוכיח שקיימת רשלנות , שקיים קשר סיבתי בינה לבין נזק , מקצועית, לשיקול דעת החורג מהסביר , לביסוס השבה של כספים ביתר . מנגד עורך הדין פעל הצליח בשלב ראשון של הטיפול המשפטי גם לדברי התובע , והצדדים פעלו להשיג יותר בהליכים נוספים. התוצאה הייתה שונה מהציפייה. תוצאה שונה אינה מצמיחה בהכרח זכות להשבה .

התובע גם לא הוכיח מה שולם מה בוצע מה חסר ומה שולם אם שולם ביתר ( ש 20 עמ' 2 לפרוטוקול ) . בית המשפט ניסה לסייע לאזן הפער הדיוני בזימון עורכת הדין המטפלת מייעצת מלווה את התובע בימים אלה , אך התובע הבהיר כי עורכת דין זו המלווה אותו שהגיע בלעדיה וללא כל תימוכין נוספים, אינה עורכת די נו אלא גורם מייעץ ובקיצור בחר שלא להביאה ולא לעמוד על הבאתה – בכתב ובדיון . התובע בחר להגיע בידיים ריקות . היעדרותה של עורכת הדין אינה פועלת לטובתו , ו" המוציא מחברו עליו הראיה ", בית המשפט אינו רואה במונח לפניו חזות הכול , אולם באין מנוס "אין לדיין אלא מה שעיניו רואות " ואין הוא יכול לראות מה שבוחר התובע בעצמו למנוע ממנו מלראות .

בידוע , כי עורך דין אינו קבלן הצלחות וישנו סיכון בכל ייצוג כי המצב ילך וירע כמו גם סיכוי להצלחה גדולה משמעותית של קביעת אחוזי הנכות . השגה משפטית טומנת בחובה לא רק את הגדלת האחוזים אלא גם את הפחתתם. עיקרון ערעורי זה מוכר במישורים רבים . לו היו גורמי המקצוע המלווים היום את התובע סבורים, כי " נפל קורבן " היו מגיעים לדיון השני, שולחים נציגיהם להביע עמדה , מסייעים בידו להציג טיעוניו . התובע לא עמד ברף הראיות הנדרש במאזן בדין האזרחי להוכיח : רשלנות , קשר סיבתי לנזק, עשיית עושר ולא במשפט, הסכמה וגמירות דעת חוזית . ( ש 24,25, עמ'2 וכן ש 15,16 עמ' לפרוטוקול ) וכן ( העדר נספחים וכן ש 20 עמ' 2 לפרוטוקול ) .

שיקול הדעת של עורך דין להשיב כספים ללקוח יכול לא אחת לסמן נכונות הטענות, אך מנגד יכול , שאין זה אלא לסיים מערכות יחסים עכורות , לסייע בידי לקוח בתוצאת הדין, ולהתמקד בתיקים ולקוחות ומשפחות אחרות , לצמצם הליכים מקבילים ככל שישנם, ולא אחת הצעות להשבה אינן אלא מרצון טוב לשמור על שם טוב, על דרך הפשרה ואף לפנים משורת הדין .

לאור כל האמור , רשלנות לא הוכחה . חוזה וגמירות דעת לא היה בסופו של יום . משא ומתן אכן התקיים , אך עולה ממנו רצון של עורך הדין ולחצו של זה עורך הדין דווקא מול התובע לסיים הפרשה , בעוד התובע מציב דרישה לאופן תשלום שאינו מוסכם על הנתבע ובמקום שהתובע ישיב בתכתובת המייל : " אוקי אני מסכים 10,000 ₪ ב10 תשלומים בשיקים החל ממועד זה או אחר בסבירות " ..התובע לא משיב לנתבע להצעתו הסופית לתשלום ב10 תשלומים בשיקים וסירובו לתשלום מזומן בדואר .

לפיכך סירוב להצעה ללא המשך = העדר חוזה . יש להניח כי לו הייתה גמירות דעת מרצון , היה גם חוזה בכתב ש" אין כל דרישות הדדיות " בחתימת הלקוח ועורך הדין – מסמך שכזה לא הוצג .בכתב ההגנה טען הנתבע ל" העדר הסכמה " ובדיון טען ל" הסכמה תחת לחץ ואיומים " . איומים בשיח בין הצדדים היו עובדתית . לא הייתה הסכמה וגמירות דעת סופית , גם אם רצון לסיים הפרשה בהשבה מצד הנתבע היה גם היה.

כישלון בתוצאה המשפטית של שיקול דעת שגוי בתום לב אינה יכולה לשמש בסיס לאיומים ביחסי האמון בין לקוח לעורך הדין . איומים אינה הדרך להוכיח זכות להשבה . איומים הם הדרך לחזרה בו של עורך דין מנכונות להקשבה והשבה . רשלנות יש להוכיח מקצועית.

למרות הכול ולמרות האמור , גם לאחר פסק הדין הדוחה את התביעה , עדיין רשאי יהא עורך הדין לשקול בנדיבות לבו וחוכמתו , השבה כספית כלשהיא כפי שנטה לבו לעשות כן . רשות ולא חובה . לפנים משורת הדין , דווקא בשל מצוקת התובע , כפי שהטיב הנתבע עורך הדין לציין בדיון עצמו .

בית המשפט עשה כל שניתן לאפשר בפער הדיוני ללקוח שאינו מיוצג , להיערך שוב להביא ראיותיו , להעיד עדיו , להביא גורם מקצועי מטעמו . התובע לא מימש ההזדמנות זו . הגיע לדיון השני כשאין בידו דבר . את חובתו לאיזון בפער הדיוני בין בעלי הדין מילא בית המשפט . כבוד שופט בית המשפט העליון ניל הנדל, בעניין אשקר (רע"א 10124/17 ‏אשקר נ' סלימאן, 30.1.2018) קבע כי מקום שבית המשפט חש כי הפער הדיוני וחוסר ידיעת הדין המהותי על ידי בעל דין , מביאים לתוצאה שאינה צודקת , לתכליות סדר הדין יכול ואף ראוי לאפשר השלמה זו :

"הנה כי כן, גם כאשר בית המשפט לתביעות קטנות חש כי דחיית התביעה בשל אי הוכחת שיעור הנזק אינה ראויה, ...במצבים כאלה, עשוי בית המשפט "לנצל" את הגמישות בסדרי הדין ודיני הראיות על מנת לאפשר לתובע לתקן את מחדלו, ולהוכיח את הנזק הנטען באמצעות ראיות מתאימות. פתרון זה מצוי בסמכותו, ובמידה רבה אף משרת את תכלית הקמתו: פתיחת שערי בית המשפט בפני האזרח הקטן שאינו בקיא בהוויות המחוקק וההלכה הפסוקה, ואינו מודע, בהכרח, לחובת הוכחת שיעור הנזק..."

לאור האמור , הריני מורה כדלקמן :

התביעה נדחית .
במצוקתו הקשה של התובע גם מפיו של הנתבע ( ש 2-20 עמ' 4 לפרוטוקול ) , ההתכתבות והלגיטימיות הראשונית בין הצדדים לעצם הגשת התביעה ( ש 29 עמ' 5 לפרוטוקול ) , הפער הדיוני המשמעותי, והערות בית המשפט בדיון , אין אני עושה צו להוצאות .

כל צד רשאי להגיש בקשת רשות ערעור לבית המשפט המחוזי בתוך 15 ימים מקבלת פסק הדין .
המזכירות תשלח פסק הדין בדואר רשום לצדדים .

ניתן היום, י"ז אלול תשפ"א, 25 אוגוסט 2021, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: אשר אלביבו
נתבע: עורך דין גיא בית און
שופט :
עורכי דין: