ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין יוסי גבאי נגד צ'אק בס בע"מ :

בפני כבוד ה שופטת יעל טויסטר ישראלי

מבקשים

  1. יוסי גבאי
  2. שרה גבאי

נגד

משיבה
צ'אק בס בע"מ

פסק דין

לפניי בקשה לאישור תובענה ייצוגית על פי חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו – 2006 (להלן: " חוק תובענות ייצוגיות") ועניינה משלוח הודעות פרסומת בניגוד להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושירותים) תשמ "ב –1982 (להלן: "חוק התקשורת"), וכן הפרת סעיפים 17ד ו- 17ו לחוק הגנת הפרטיות תשמ"א- 1981 בעניין החזקת וניהול מאגרי מידע.
בקשת האישור, התשובה והתגובה לתשובה
לטענת המבקשים, המשיבה המפעילה את רשת "ג'מבו סטוק", עושה שימוש בפרטי ההתקשרות שנמסרים לה במהלך רכישה באחד מסניפיה ו/או בהזמנת משלוח, לצורך שיווק שירותיה באמצעות הודעות מסר קצרות המהוות דברי פרסומת (להלן: "ההודעות" או "המסרונים"). ההודעות נשלחות ללא הסכמת הנמענים ומבלי שהמשיבה מתייחסת להודעות סירוב או לדרישות להסרה מרשימת התפוצה.
תביעתו האישית של המבקש 1 (להלן: "המבקש"), נסמכת על 8 הודעות פרסומת שנשלחו על ידי המשיבה לאחר שרכש מוצרים בסניף המשיבה בחדרה ביום 9.2.19 והתבקש ליתן פרטיו האישיים ואת מספר הטלפון שלו בקופה. לטענת המבקש המשיבה הזינה פרטיו מבלי שמסרה לו כי ישמשו אותה ברשימת התפוצה לצורך שליחת דברי פרסומת באופן תדיר.
ביום 16.12.19 בשעה 16:11 שלח המבקש למספר הטלפון המפורסם באתר האינטרנט של המשיבה, באמצעות אפליקציית ווטסאפ, מכתב התראה שבו התבקשה המשיבה, בין היתר, להפסיק לשלוח אל מספר הטלפון שלו הודעות שיווקיות (שם החברה במכתב צוין כ"ג'מבו סטוק" בשל שמה המפורסם אולם שמה ברשם החברות הוא "צ'אק בס").
על אף האמור, המשיבה המשיכה לשלוח למבקש מסרונים נוספים. המבקש פנה לשירות הלקוחות של המשיבה ונציגת המשיבה אישרה למבקש כי ההודעה מיום 16.12.19 בליווי מכתב ההתראה התקבלה וכי על המבקש לפנות למשרדי ההנהלה בעניין משלוח דברי הפרסומת.
ביום 16.1.20 שלח המבקש במסרון חוזר את המילה "הסר" כנדרש על ידי המשיבה על מנת להסיר את עצמו מרשימת התפוצה. על אף ניסיונות ההסרה בדרכים שונות, שלחה המשיבה למבקש דבר פרסומת נוסף ביום 24.1.20.
לטענת המבקשים, גם המבקשת 2 (אמו של המבקש 1) (להלן" המבקשת") לא נשאלה וממילא לא נתנה הסכמתה לקבלת פרסומות באמצעות הודעות שיווקיות למכשיר הסלולר שלה. ביום 6.9.18 וייתכן שאף קודם לכן, החלה המשיבה לשלוח למבקשת דברי פרסומת באמצעות מסרון לטלפון הנייד שלה . חלק נכבד מהמסרונים שקיבלה המבקשת היו ללא אפשרות "הסרה" וללא מספר טלפון לצורך מסירת הודעת סירוב.
על יסוד אלה מבקשים המבקשים לאשר את התביעה בשם "כל אדם אשר קיבל דבר פרסומת אשר שוגר ע"י המשיבה בניגוד להוראות 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים) התשמ"ב-1982 ואשר פרטיותו נפגעה בשל אי ציות המשיבה להוראות חוק הגנת הפרטיות התשמ"א-1981, לרבות מבלי שנתן את הסכמתו המפורשת לכך ו/או מבלי שהמשיבה ציינה בהודעות את היותו "דבר פרסומת" ומבלי שהמשיבה ציינה את פרטי יצירת הקשר עמה לצורך מתן הודעת סירוב ו/או מבלי שהמשיבה נתנה להשיב לדבר הפרסומת בהודעת סירוב ו/או מבלי שהמשיבה הסירה את פרטי ההתקשרות לאחר מתן הודעת סירוב, וזאת בשבע השנים האחרונות בתקופה שקדמה להגשת התובענה נושא בקשה זו ובמהלך ניהולה וספג עקב כך נזק".
בבקשה התבקש פיצוי בגין נזק אישי ממוצע על סך 200 ₪ בעבור כל דבר פרסומת. היקף הנזק המדויק לקבוצה יתברר לאחר שיתקבלו נתונים מן המשיבה בנוגע למספר ההודעות המפרות שנשלחו, ועד אז הועמד נזקם של כלל חברי הקבוצה על סך של למעלה מ- 2,500,000 ₪.
בתשובה לבקשת האישור, טענה המשיבה כי מתקיים החריג הקבוע בסעיף 30א(ג) לחוק התקשורת,לפיו משלוח דברי פרסומת ללקוחות מותר כאשר הנמענים הם לקוחות המשיבה ואשר מסרו לה פרטיהם במהלך רכישה של מוצר. המשיבה טוענת כי הודיעה לנמענים כי הפרטים שמסרו ישמשו לצורך משלוח דברי פרסומת מטעמה, ניתנה לנמענים הזדמנות לסרב לקבלת דברי פרסומת והם לא עשו כן, וכי דברי הפרסומת שנשלחו לנמענים נוגעים למוצרים דומים לאלו שרכשו אצל המשיבה.
המשיבה טענה כי מועדון הלקוחות שלה הוקם בשנת 2017, כאשר ההצטרפות היא לבחירת הלקוח והחל משנת 2019 מופיעה בגוף ההודעה אפשרות הסרה, כאשר עד למועד זה אפשרה המשיבה הסרה במענה לפניות שהתקבלו אצלה באמצעות מוקד שירות הלקוחות.
עוד נטען כי המבקשים לא פעלו להסרתם מרשימת התפוצה במשך תקופה ארוכה מאד, דבר המעיד על חוסר תום לב (המבקש קיבל 6 הודעות במשך חצי שנה, הגם ש- 4 הודעות כללו את האפשרות להשיב "הסר" והמבקשת מעולם לא שלחה הודעת הסר על אף כי נשלחו אליה 11 הודעות במשך שנה אשר כללו את האפשרות להשיב "הסר").
המשיבה הוסיפה וטענה כי טענותיהם של המבקשים מעידות לכל היותר על תקלות נקודתיות. לטענת המשיבה רק ביום 16.1.20 שלח המבקש הודעת סירוב למשיבה במענה "הסר" ומהודעה זו לא קיבל המבקש הודעות למעט הודעת יום הולדת אשר הייתה תקלה נקודתית.
בתגובה לתשובה לבקשת האישור, טענו המבקשים כי המשיבה מודה בתשובתה לבקשה כי עד לשנת 2019 לא אפשרה לאף אחד מחברי המועדון שלה להסיר עצמו מרשימת התפוצה. זאת ועוד, נטען כי עד לחודש יולי 2019 נשלחו למבקשים דיוורים באמצעות מספרים פיקטיביים אשר לא יכולים לקבל מסרונים בחזרה ואין בהם אפשרות "הסרה".
לטענת המבקשים לא מתקיים החריג הקבוע בסעיף 30א(ג) לחוק התקשורת. אכן פרטי הנמען נמסרו במהלך רכישת המוצר ואין מחלוקת כי הדיוורים שנשלחו למבקשים מתייחסים למוצר או שירות דומה, אולם המשיבה מעולם לא הודיעה למבקשים כי הפרטים שמסרו ישמשו לצורך דיוור ולא ניתנה להם בשום שלב אפשרות להודיע על סירוב. זאת ועוד, המשיבה לא הוכיחה כי ניתן להירשם למועדון הלקוחות שלה ללא רישום כל הפרטים הדרושים.
בדיון שהתקיים ביום 24.2.21 הומלץ לצדדים לבוא בדברים על מנת לנסות לסיים התיק בהסכם פשרה ראוי ומתאים ונקבע קדם משפט נוסף. בקדם המשפט מיום 28.4.21, חרף המלצותיי לסיום ההליך בהסכמות שיתיישבו עם תכליות חוק תובענות ייצוגיות ויחסכו זמן שיפוטי יקר, לא הגיעו הצדדים להסכמות ובית המשפט התבקש להכריע בבקשה לאישור התובענה הייצוגית על סמך החומר שקיים בתיק בית המשפט ומבלי לשמוע הוכחות וסיכומים.
דיון והכרעה
בקשה לאישור תובענה ייצוגית היא הליך מקדמי במסגרתו בית המשפט נדרש להכריע האם יש מקום לדון בתובענה שהובאה לפתחו כתובענה ייצוגית. הליך זה לא נועד לבירור התביעה גופא אלא מהווה "מסננת" שנועדה למנוע בירורן של תביעות סרק ייצוגיות שאינן ראויות להתברר ככאלה (ראו רע"א 6567/97 בזק נ' עזבון המנוח גת פ"ד נב(2) 1988,713)). בית המשפט נדרש אפוא לבחון בזהירות את קיומם של התנאים שקבע המחוקק לאישורה של תובענה כייצוגית אך בשלב זה, "על התובע הייצוגי להרים נטל ראשוני – נטל שיש לתת לו משמעות, מבלי שיהיה כבד מנשוא, תוך שבית המשפט נותן דעתו, בכל מקרה ומקרה, לקושי היחסי העומד בפני התובע הייצוגי כאשר הוא נדרש להוכיח תביעתו לכאורה" (רע"א 3489/09 מגדל נ' צפוי מתכת עמק זבולון (11/4/13).
התנאים לאישור תובענה ייצוגית
התנאים להגשת תובענה ייצוגית ולבקשה לאשרה מפורטים בסעיפים 3, 4 ו- 8 לחוק תובענות ייצוגיות.
סעיף 3(א) ל חוק תובענות ייצוגיות קובע, שתנאי להגשת תובענה ייצוגיות הוא קיומה של עילת תובענה הנמנית על העילות המוזכרות בתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות. בקשת האישור הוגשה לפי פרט 12 לתוספת השנייה ל חוק תובענות ייצוגיות, "תביעה נגד מפרסם כהגדרתו בסעיף 30א ל חוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב - 1982, בעילה לפי הסעיף האמור". בעניין זה אין מחלוקת בין הצדדים.
בתי המשפט דנו ביישומו של פריט 12 לתוספת השנייה לעיל ונפסק כי נוכח הנזק הציבורי שנגרם כתוצאה משיגור המוני של דברי פרסומת למי שאינם מעוניינים- נזק קטן לכל חבר בקבוצה אך נזק מצטבר גדול לכלל חבריה- די בכך שהוכח על ידי המבקשים ברמה הראשונית כי אכן שוגרו אליהם דברי פרסומת בניגוד לחוק כדי לבסס אפשרות סבירה שייקבע כי נגרם להם וליתר חברי הקבוצה נזק שיש לפצות עליו, היינו – לאשר את הבקשה (רע"א 1621/16 MEGA נ' זילברג (14/6/16) ; ע"א 534/17 לפיד נ' סלקום (6/3/19) (להלן: " עניין לפיד"); ת"צ (מחוזי חיפה) 3504-03-17 בן דוד נ' פלאפון (6/12/17);ת"צ (מחוזי מרכז) 39234-09-12 כהן נ' סמארט קלאב (11/1/18).
אשר לתנאים לאישורה של תובענה ייצוגית: רשאים להגישה אדם שיש לו עילה בתביעה או בעניין כאמור בסעיף 3(א), המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם הקבוצה בשמה מוגשת התביעה או ארגון שהתביעה היא בתחום אחת המטרות הציבוריות שבהן עוסק הארגון (סעיף 4 (1) ו- (3); ובנוסף נדרש המבקש לעמוד בתנאים הקבועים בסעיף 8(א) לחוק והם:
"התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה.
תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין.
קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת.
קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב".
אפנה עתה לבחינת התנאים.
עילת תביעה אישית- שיגור פרסומת בניגוד לדין סעיף 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות מתייחס לקיומה של עילת תובענה אישית. "אדם שיש לו עילה בתביעה או בעניין כאמור בסעיף 3 (א) המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם- בשם אותה קבוצה".
לטענת המשיבה, המבקשים נעדרים עילת תביעה אישית. המבקשים השאירו את פרטיהם במהלך רכישה של מוצר, המשיבה הודיעה לנמענים כי הפרטים שמסרו ישמשו לצורך משלוח דברי פרסומת מטעמה, ניתנה לנמענים הזדמנות לסרב לקבלת דברי הפרסומת והם לא עשו כן, דברי הפרסומת שנשלחו לנמענים נוגעים למוצרים דומים לאלה שרכשו אצל המשיבה ועל כן מתקיים החריג הקבוע בסעיף 30א(ג) לחוק התקשורת.
טענת המשיבה לא הוכחה אף לא בראשית ראיה. עילת התביעה האישית כשלעצמה מצויה בלב המחלוקת בין הצדדים ובשלב זה די בראיות שהוצגו על ידי המבקשים כדי לקבוע שקיימת עילת תביעה אישית לצורך בחינת קיומה של עילה קבוצתית על פי סעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות.
עוד טענה המשיבה כי למבקשים לא נגרם נזק. גם טענה זו דינה להידחות. סעיף 30א (י) לחוק התקשורת קובע את סמכותו של בית המשפט לקבוע פיצוי ללא הוכחת נזק בסכום מקסימלי של 1,000 ₪ עבור כל דבר פרסומת שנשלח בניגוד להוראות 30א לחוק התקשורת. לפיכך ולאור קיומה של עילת תביעה אישית לפי סעיף 30א(ב) לחוק התקשורת, אין צורך בהוכחת נזק על מנת שתקום למבקשים עילת תביעה אישית.
בית המשפט רשאי כאמור לקבל את הבקשה אם מתקיימים התנאים שבסעיף 8(א)לחוק תובענות ייצוגיות:
"בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית אם מצא שהתקיימו כל אלה:
התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה ;
תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין;
קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בעניין זה ;
קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב".
סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות דורש כי התובענה שהמבקש עותר לאשרה כתובענה ייצוגית, תעורר שאלות מהותיות של עובדה או משפט משותפות לכלל חברי הקבוצה. על המבקשים להציג בשלב מקדמי זה, תשתית ראייתית ראשונית לקיומה של "קבוצה" ושל "שיטה" (ע"א 3948/11 נירה חגי נ' פרטנר [פורסם בנבו]). נוסחו של הסעיף, אינו דורש כי משקלן של השאלות המשותפות לחברי הקבוצה יהיה גבוה ממשקלן של השאלות האינדיווידואליות, אלא די בכך שקיימות שאלות משותפות כלשהן (רע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עמוסי [פורסם בנבו] 5/7/12) (להלן: " עניין עמוסי")).
האם התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה.

היעדר הסכמת הנמען
העילה העיקרית שבבסיס בקשת האישור היא פרסום בניגוד לסעיף 30א(ב) לחוק התקשורת, הקובע איסור לשגר דבר פרסומת ללא הסכמה מראש ובכתב של הנמען:
"(ב) לא ישגר מפרסם דבר פרסומת באמצעות פקסימיליה, מערכת חיוג אוטומטי, הודעה אלקטרונית או הודעת מסר קצר, בלא קבלת הסכמה מפורשת מראש של הנמען, בכתב, לרבות בהודעה אלקטרונית או בשיחה מוקלטת; פנייה חד-פעמית מטעם מפרסם לנמען שהוא בית עסק או לנמען לשם קבלת תרומה או תעמולה, באחת הדרכים האמורות בסעיף קטן זה, המהווה הצעה להסכים לקבל דברי פרסומת מטעמו, לא תיחשב הפרה של הוראות סעיף זה."
המשיבה טוענת כי המבקשים נתנו הסכמתם לקבלת דברי פרסומת, בעוד המבקשים טוענים שלא מסרו את מספר הטלפון לצורך קבלת מסרונים ולא נתנו הסכמתם לקבלת דברי הפרסומת שנשלחו אליהם.
ההסכמה הנדרשת לפי סעיף 30א(ב) לחוק התקשורת היא הסכמה מראש, לפני שיגור ההודעה, אלא אם נתן המפרסם לנמען הזדמנות להודיע לו, שהוא מסרב לקבל דברי פרסומת, דרך כלל, או מסוג מסוים והנמען לא עשה כן.
סעיף 30א(י)(5) לחוק התקשורת קובע חזקה לפיה, מפרסם ששיגר דבר פרסומת בניגוד להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת, עשה כך ביודעין, אלא אם הוכיח אחרת.
מהחזקה הקבועה בסעיף עולה, שהנטל להוכיח את הסכמת הנמען לקבלת דבר פרסומת מוטל על כתפי המפרסם- היא המשיבה (רע"א 1621/16MEGA ADVANCED MATHEMATICAL SYSTEM LTD נ' זילברג, [פורסם בנבו] מיום 14.6.2016 להלן – עניין MEGA); ת"צ 40072-01-16 (חי') רפול נ' קבוצת אורמוש בע"מ, [פורסם בנבו] מיום 3.1.2017).
המשיבה לא הציגה הסכמה מפורשת של המבקשים לקבל דברי פרסומת מהמשיבה, כמתחייב מהחוק. המשיבה טענה שהמבקשים השאירו פרטי התקשרות בעת רכישת המוצר ונמסר להם במעמד זה כי הפרטים שמסרו ישמשו לצורך משלוח דברי פרסומת. בעניין זה המשיבה צרפה כאסמכתא העתקים מ"פרטי לקוחות מועדון" אשר לטענתה מעידים על כך כי לקוחות שביקשו שלא לקבל הודעות ועדכונים או שביקשו הסרה של מספר הטלפון שלהם "בפרטי לקוח מועדון" מוזן כמספר לא תקין "00" או 1111" (ראה נספח 1 לתגובת המשיבה).
אין בידי לקבל טענה זו. לא ניתן ללמוד מהעתקי "פרטי לקוח מועדון" שצורפו דבר לגבי הסכמת הלקוח או אי הסכמתו למשלוח דברי פרסומת. המשיבה לא הצליחה לבסס בראיות, לפחות לכאורה, את טענתה בדבר הסכמת המבקשים לקבלת דבר פרסומת.
בהתאם לסעיף 30א לחוק התקשורת , על המפרסם להחזיק ברשותו הסכמה מפורשת בכתב של הנמען לקבל דבר פרסומת: "הנתבע הוא שעליו להראות כי ביקש את הסכמת התובע למשלוח הודעות פרסומת, וכי ההסכמה ניתנה (סעיף 30א(ב) לחוק); מכאן כי ככלל, העובדה שהנתבע אינו מסוגל להראות כי ההסכמה ניתנה לו נוכח קושי טכני כזה או אחר אינה יכולה לשמש לו כטענת הגנה..." ( רע"א 1231/17 ישי רז נ' אימפרשן מדיה בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה ח (20.4.2017). על כן גם אם מדובר ב"תקלה נקודתית " [הרי שזו] אינה מורידה מעצם העובדה שהתקיימה הפרה. תקלה נקודתית יכולה להיות הסבר להפרה, אבל היא אינה משנה את העובדה שהיתה הפרה, עקב התקלה ואין בכך כדי לרפא את העובדה שהמשיבה הפרה את הוראות סעיף 30א לחוק התקשורת ( ת"צ (חי') 40072-01-16‏ ‏ עו"ד שפיק רפול נ' קבוצת אורמוש בע"מ [פורסם בנבו] (3.1.2017)). מכל מקום הנטל להוכיח טעות נקודתית מוטל על המשיבה במקרה כמו בדנא שבו המידע הרלוונטי מצוי בידיה (ע"א 7187/12 עו"ד צמח נ' אל על נתיבי אויר בע"מ [פורסם בנבו] (18.7.2014).
אין מקום לקבל את טענת המשיבה לפיה, המבקשים לא פעלו להסרתם מרשימת התפוצה. טענה זו כאמור, אינה מתיישבת עם דרישות הדין ואין בה כדי להפחית מהדרישה לקבלת הסכמה מפורשת מראש לצורך משלוח דבר פרסומת, כפי שעמדו על כך בתי המשפט:
"בהקשר זה אציין את המובן מאליו, שהמשיבים אינם יכולים להבנות מכך שמי מהמבקשים מילא את פרטיו לצורך המשך ההתקשרות. ההסכמה שבה מדובר בסעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים) היא הסכמה מראש, לפני שיגור ההודעה, אלא אם נתן המפרסם לנמען הזדמנות להודיע לו כי הוא מסרב לקבל דברי פרסומת, דרך כלל, או מסוג מסויים, והנמען לא עשה כן. אם ההודעה אינה כוללת אפשרות לסירוב לקבל דבר פרסומת זה או דברי פרסומת בכלל, עצם שיגור דבר הפרסומת ללא הסכמה קודמת הוא עוולה אזרחית. לתגובה של הנמען יש חשיבות לצורך קביעת הפיצוי, ואם רצה בדבר הפרסומת יקטן הפיצוי, אך אם מסתבר שיצר את הקשר כדי לגלות מי הוא המטריד אותו, הדבר לא יחשב כהסכמה להמשך הקשר, המקטינה את הפיצוי על כך שהמפרסם כבר ביצע את העוולה האזרחית." ( ת"צ 44664-03-15 זילברג נ' מפעל הפיס (חל"צ), [פורסם בנבו] מיום 26.1.2016, פסקה 73, הדגשה הוספה).
ובעניין אחר נקבע:
"טענת המשיבה כי מששלחו המבקשים את מילות הקוד ביקשו בעצם מיוזמתם להירשם לשירות המוצע ונתנו בכך 'הסכמתם' לקבלת דברי הפרסום אינה מקובלת עלי ואינה מתיישבת עם הוראות הדין ולא עם טענות המבקשים, שבנקודה זו מבוססות בדין, כי הם לא נתנו הסכמתם מראש למשלוח דבר הפרסומת אף לא הראשוני "המברר עמדתם" להמשך; קרי, בשלב של טרם משלוח האפשרות להמשיך ולהתעניין לאחר המשלוח בשירות המוצע על ידי החזרת הודעת תשובה; משכך אין בה דבר עם הטענה הבסיסית להפרת סעיף החוק האמור הקובע כי נדרשת הסכמה מראש לעצם משלוח ההודעה, והכוונה בטרם המשלוח. כך גם אין בידי לקבל את טענת המשיבה לפיה המבקשים שלא פעלו להסיר את עצמם מרשימת ההפצה על ידי 'משלוח הודעת הסר פשוטה' מתנהגים ב'חוסר תום לב' בהגישם את התביעה, שכן טענה זו אינה מתיישבת עם דרישות הדין לקבלת הסכמה מפורשת גם לקבלת ההודעה על אפשרות הסר. משלא נסתרה טענת המבקשים כי לא הסכימו מראש לקבלת ההודעות - הרי שכך הם פני הדברים לצורך העניין שבפני, קרי, שליחת ההודעה כמתואר בתובענה בלא קבלת הסכמת המבקשים מראש לשליחתה מהווה הפרה של הוראת סעיף 30א(ב) לחוק כלפיהם." (ת"צ 27578-08-15 דהרי נ' מנקס אונליין טריידינג בע"מ, [פורסם בנבו] מיום 22.1.2017, פסקה 26, הדגשה הוספה).
לאחר בחינת טענות הצדדים והמסמכים שבפניי מצאתי שהמבקשים הוכיחו ברמה הראשונית הנדרשת בבקשת האישור- כי קיים סיכוי גבוה שבעת רכישת המוצר לא הודע להם כי הפרטים שמסרו ישמשו לצורך משלוח פרסומת מטעמה. טענת המשיבה כי ניתנה הסכמה בעל פה של המבקשים במעמד הרכישה, לא הוכחה , אף לא בראשית ראיה.
לאור האמור שליחת המסרונים למבקשים כמתואר בתובענה בלא קבלת הסכמתם מראש, מהווה הפרה של הוראת סעיף 30א(ב) לחוק התקשורת.
לחילופין טוענת המשיבה כי אף אם לא ניתנה הסכמה מראש, הרי שהמסרונים נשלחו למבקשים כדין בהתאם לחריגים הקבועים בסעיף 30א(ג) לחוק התקשורת.
הוראת סעיף 30א(ג) לחוק התקשורת מתירה משלוח דבר פרסום – מבלי שהדבר יהווה הפרה של סעיף 30א(ב) לחוק התקשורת אף אם לא התקבלה הסכמה מפורשת של הנמען. זאת בכפוף למספר תנאים מצטברים, כלשון הסעיף:
"(ג) על אף הוראות סעיף קטן (ב), רשאי מפרסם לשגר דבר פרסומת כאמור באותו סעיף קטן אף אם לא התקבלה הסכמת הנמען, בהתקיים כל אלה:
(1) הנמען מסר את פרטיו למפרסם במהלך רכישה של מוצר או שירות, או במהלך משא ומתן לרכישה כאמור, והמפרסם הודיע לו כי הפרטים שמסר ישמשו לצורך משלוח דבר פרסומת מטעמו, באחת הדרכים האמורות בסעיף קטן (ב);
(2) המפרסם נתן לנמען הזדמנות להודיע לו כי הוא מסרב לקבל דברי פרסומת כאמור, דרך כלל או מסוג מסוים, והנמען לא עשה כן;
(3) דבר הפרסומת מתייחס למוצר או לשירות מסוג דומה למוצר או לשירות האמורים בפסקה (1)."
החריגים הקבועים בסעיף 30א(ג) לחוק התקשורת נועדו למצב בו קיימת התקשרות קודמת לרכישת מוצר או שירות, במסגרתה נתן הנמען את פרטיו ודבר הפרסומת שנשלח לנמען מתייחס לשירות או מוצר דומה שנרכש על ידו בהתקשרות הקודמת. אלא שהמשיבה לא השכילה להוכיח התקיימותם לכאורה של תנאים אלה.
בעניין זה יודגש כי הדרך בה מצרפת המשיבה נמענים לרשימת התפוצה אינה מתיישבת עם תכלית החוק, קרי, צמצום תופעת הספאם. אחת הדרכים להילחם בתופעת הספאם היא לוודא הסכמה מפורשת של הלקוח לקבלת ההודעות השיווקיות של החברה. מכתב התשובה עולה כי הדרך העיקרית לצרף לקוח לרשימת התפוצה היא דרך הסכמה בעל-פה, אלא שלדרך זו לא נמצאה כל תמיכה ראייתית ממשית, כמו גם לאופן ההצעה ולדברים המפורשים שנאמרו בשיחה בעל פה, ככל שהיתה.

היעדר אפשרות משלוח הודעת סירוב
לצד סוגית צירוף נמענים לרשימת הדיוור של המשיבה ללא הסכמתם המפורשת, הניחו המבקשים גם תשתית עובדתית לכאורית לטענה כי המשיבה הפרה את הוראות סעיף 30א (ה) לחוק התקשורת בכל הקשור למתן אפשרות ההסרה מרשימת התפוצה. המבקשים צירפו לבקשת האישור תצלומי מסך של מסרונים שיווקיים ששלחה המשיבה והיא אף הודתה בכתב התשובה כי עד לאמצע שנת 2019, במסגרת שיגור המסרונים השִווּקים לא יידעה את מקבלי הפרסומת מהי דרך ההסרה מרשימת התפוצה. מכל מקום ואף אם ניתנה הסכמת המבקשים, הרי שמההודעות שצורפו לבקשת האישור (נספח 3 לבקשת האישור) לא אפשרה המשיבה הסרה. בעניין זה המשיבה אף ציינה בתשובה לבקשה לאישור התובענה כייצוגית כי עד לאמצע שנת 2019 לא פורש בגוף המסרון אופן ההסרה.

ראה הודעה מיום 15.4.19:
"טירוף פסח בג'מבו סטוק!
קופסת מצה רק ₪ 9.90
סט סכום זהב 24 חלקים רק ₪ 69 3 סמרטוטי מיקרופייבר לרצפה ₪ 5 6 (!!!) כסאות פלסטיק רק ב ₪ 100
חג שמח"

כן ראה הודעה מיום 2.7.10 :
"תיקי גן מותגים ב 10 ₪ בג'מבו סטוק רק ל- 7 שעות עד גמר המלאי כפוף לתקנון".

בעניין זה ראיתי להפנות לעניין לפיד שם התייחס בית המשפט (עמ' 23) לחשיבות הנגשת מנגנון הסרה יעיל ונוח לנמענים:
"החובה להעמיד לרשות הלקוח מנגנון הסרה פשוט, סביר ואפקטיבי היא הבריח התיכון בכל הסדר המאפשר משלוח דברי פרסומת לרשימת תפוצה... ללא מנגנון הסרה שכזה, אין מפרסם רשאי לשלוח דבר פרסומת באחת מהדרכים המנויות בסעיף 30א(ב) לחוק התקשורת, והדבר עולה במפורש מהוראות סעיפים 30א(ד)(1) ו-30א(ה)(1)(ג) לחוק התקשורת.
מפרסם אשר אינו מעמיד לרשות הנמען מנגנון הסרה בהתאם לדרישות סעיף 30א. לחוק התקשורת אינו עומד בדרישות החוק כלפי כל נמען אליו שלח דבר פרסומת, ולא רק כלפי אותם נמענים שניסו ללא הצלחה, או בהצלחה שהייתה כרוכה בעלות מיותרת, להסיר את עצמם מרשימת התפוצה של המפרסם. מכאן שייתכן כי ניתן היה לכלול בגדר חברי הקבוצה בעילה בדבר אופן היציאה מהקבוצה את כל נמעני דברי הפרסום ששלחה סלקום, בין אם פנו אליה בבקשה להסירם ובין אם לאו...".
זאת ועוד, כפי שפורט בבקשה לאישור תובענה כייצוגית, ביום 16.12.19 המבקש שלח למספר הטלפון המפורסם באתר האינטרנט של המשיבה, באמצעות אפליקציית ווטסאפ, מכתב התראה למשיבה בו התבקשה להפסיק לשלוח לו הודעות שיווקיות, אולם פנייתו לא נענתה והמשיבה המשיכה לשלוח לו מסרונים.
יתרה מכן. גם כאשר אפשרה המשיבה בהודעות שנשלחו למבקשים הסרה, התעלמה המשיבה מהודעות הסירוב.
כך, ביום 16.1.20 השיב המבקש במסרון חוזר את המילה "הסר" כנדרש על ידי המשיבה בהודעה מיום 9.1.20, על מנת להסיר עצמו מרשימת התפוצה, אולם גם לאחר שהשיב "הסר" המשיבה שלחה למבקש דבר פרסומת נוסף ביום 24.1.20.
המבקשים הניחו תשתית ראייתית ראשונית ברמה הנדרשת לשלב זה, כי הם לא נתנו את הסכמתם לקבלת מסרוני הפרסומת. כך גם לא קיבלתי את טענת המשיבה כי המבקשים לא פעלו להסרתם מרשימת התפוצה מה עוד שהמשיבה הודתה כאמור כי עד לחודש אוגוסט 2019 לא כללו המסרונים אפשרות לביצוע "הסרה". זאת ועוד, קבעתי, כי המשיבה לא עמדה בנטל הנדרש להוכיח כי בעניינה חלים החריגים הקבועים בסעיף 30(א)(ג) לחוק תובענות ייצוגיות.
בנסיבות המפורטות לעיל אין לי אלא לקבוע כדלקמן:
ראשית- צירוף לקוחות לרשימת הדיוור של המשיבה ללא קבלת הסכמה מפורשת, כנדרש על פי סעיף 30א(ב) לחוק התקשורת היא שאלה עובדתית ומשפטית המשותפת לכלל הנמענים שקבלו מהמשיבה דברי פרסומת ללא שנתנו הסכמתם המפורשת לכך. שנית- המבקשים הניחו תשתית ראייתית מספקת לעת הזאת כי המשיבה לא נתנה למבקשים וכפי הנראה לכל חברי המועדון שלה אפשרות הסרה מרשימת הדיוור וזאת עד לאוגוסט 2019, על כן אני סבורה כי סוגיית ההסרה מרשימת הדיוור של המשיבה היא סוגיה לבירור ויש אפשרות סבירה כי תוכרע לטובת חברי הקבוצה.
שלישית- טענת המבקש כי לא הוסר מרשימת התפוצה גם לאחר ששלח הודעת 'הסר', לא נסתרה. גם אם מדובר בתקלה נקודתית כטענת המשיבה הרי שזו אינה מורידה מעצם העובדה שהתקיימה הפרה המעוררת שאלה עובדתית ומשפטית המשותפת לכלל הנמענים אשר שלחו למשיבה הודעת "הסר" ולמרות זאת המשיכו לקבל דבר פרסומת. רביעית–כאמור התרשמתי כי דברי הפרסומת שנשלחו למבקשים הטרידו אותם באופן אישי ולטעמי יש אפשרות לכאורית לקיומו של נזק לא ממוני גם לחברי קבוצה נוספים שברשימת התפוצה של המשיבה אשר קיבלו גם הם דברי פרסומת מבלי שנתנו הסכמתם לכך. סבורני כי משלוח דברי פרסומת ללא הסכמה מפורשת היא תופעה מטרידה שאינה 'זוטי דברים' כלל ועיקר, התופעה פוגעת בפרטיות הנמענים ויוצרת אי נוחות, כך נקבע בשורה ארוכה של פסקי דין, כך קבע המחוקק וכך היתה כוונתו המחוקק שהובהרה בפסיקה: "די בכך שהוכח... ברמה הנדרשת בשלב זה [שלב בקשת האישור – א.נ.ח] כי אכן שוגרו אליהם דברי פרסומת בניגוד לחוק כדי לבסס אפשרות סבירה שייקבע כי נגרם להם וליתר חברי הקבוצה נזק שיש לפצות עליו..." ( רע"א 1621/16 Mega Advanced Mathematical System Ltd נ' עו"ד עמית זילברג, [פורסם בנבו] עמ' 13-12 (14.06.2016)).
לאור כל האמור, עלה בידי המבקשים להציג בשלב מקדמי זה, תשתית ראייתית ראשונית כי קיים סיכוי סביר שהמשיבה שולחת הודעות פרסומת בניגוד להוראות חוק התקשורת וכי ההודעות נשלחו לקבוצה, שכן לרוב הפרתו של חוק זה אינה נקודתית אלא מדובר בהפצה המונית של הפרסומת האסורה. ובמילים אחרות, עלה בידי המבקשים להוכיח ברמה הלכאורית, כי קיימת קבוצה פוטנציאלית של נפגעים, כאשר השאלות המשותפות נוגעות להפרת חוק התקשורת ומשלוח הודעות פרסומת בנגוד להוראות החוק.
עילות התביעה הנוספות הנטענות בבקשת האישור, נטענו בכלליות ולא הוכחו על ידי המבקשים. מכל מקום כאן המקום לציין את העמדה שביטא המשנה לנשיאה כבוד השפט א. ריבלין בעניין עמוסי ולפיה אין חובה לנתח את סיכויי התביעה להתקבל בכל עילה אם על סמך עילות שונות נתבע אותו סעד. מרגע שנקבע כי מוצדק לאשר תובענה ייצוגית באחת מהן והנתבע כבר חשוף לסיכון הניבט מהתובענה הייצוגית, צעד כזה מיותר.
לאור כל האמור שוכנעתי כי המבקשים הניחו תשתית מספקת לקיומה של עילת תביעה אישית וכי די בראיות שהוצגו על ידי המבקשים כדי לקבוע, שקיימת עילת תביעה אישית לצורך בחינת קיומה של "עילה קבוצתית" לפי סעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות.
האם תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין (סעיף 8(א)(2) ל חוק תובענות ייצוגיות).
לטענת המשיבה, תובענה ייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת לבירור המחלוקת בין הצדדים. המשיבה טוענת כי אין בסיס להגדרת קבוצה שכן חלק מלקוחותיה לא התנגדו ו/או הסכימו לקבלת מסרונים ומדובר בתקלה נקודתית. אומנם, בדרך כלל נטל ההוכחה להראות כי קיימת קבוצת אנשים שנפגעה מהתנהגות המשיבה מוטלת על המבקש, אך במקרה זה, שבו נמנעה המשיבה מלהציג נתונים בפני בית המשפט שיש בהם כדי ללמד על גודל הקבוצה ו/או פרק הזמן הרלבנטי המסקנות הן לחובת המשיבה. המשיבה טוענת כי משלוח הודעת הפרסומת למבקש לאחר ששלח את הוראת "הסר" היא "טעות נקודתית". נטל הבאת הראיה בעניין זה עובר לכתפיה של המשיבה- "ככלל מצוי התובע הייצוגי בעמדת נחיתות מובנית, ובפרט כאשר עליו להוכיח קיומה של קבוצה. הדבר עלול לעורר קשיים, שעיקרם החשש כי עוסקים ייטו לטעון שמדובר ב"טעות נקודתית", ובכך לא יאושרו בקשות ראויות. לנוכח קושי זה, יש לתור אחר פתרון שיאפשר להתגבר על פערי מידע אלה.... לטעמי, ככל שנתבע ייצוגי טוען את טענת "הטעות הנקודתית", יש לראות בכך מעין "הדבר מדבר בעדו", ולהעביר את הנטל להוכחתה של טענת ה"טעות הנקודתית" לכתפי הנתבע.." (פסקאות ע"ט ו-פ"ג ו לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין בפרשת עו"ד צמח). גם בעניין זה לא סיפקה המשיבה נתונים לתמיכה בטענתה כי מדובר בטעות נקודתית.
עוד נטען כי קיימים מנגנונים חלופיים ויעילים יותר העומדים לרשות המבקשים ויתר לקוחות המשיבה לתבוע פיצוי בסך של עד 1,000 ₪ להודעה ללא הוכחת נזק, פיצוי אשר לא יכול להיפסק במסגרת תובענה ייצוגית.
במקרה דנא המבקשים העריכו את נזקו הלא ממוני של אדם בודד בגין כל דבר פרסומת שנשלח אליו שלא כדין בסך של 200 ₪. נראה כי מדובר בסכום נמוך שאלמלא "מכשיר" התובענה הייצוגית חברי הקבוצה לא היו טורחים לתבוע תשלומו. תובענה ייצוגית במקרה דנא, מגלמת אינטרס של הרתעת מפרסמים מהפרות של חוק התקשורת שהתועלת הצפויה מהגשת תביעה אישית בגינה אינה כדאית. (רע"א 1954/14 חזני נ' הנגבי (סיתונית מועדון דאיה ורחיפה במצנחים) [פורסם בנבו]).
נוכח האמור לעיל התובענה הייצוגית מאפשרת הכרעה יעילה ומיטבית בעילת התביעה לקבוצה של תובעים אשר להם עילת תביעה משותפת. למבקשים ולכלל חברי הקבוצה יש אינטרס משותף ציבורי ופרטי ונראה, שתובענה ייצוגית היא הדרך ההוגנת והיעילה לבירור המחלוקת.
עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב (סעיפים 8(א)(3) ו- 8(א)(4) ל חוק תובענות ייצוגיות).
התנאים הקבועים בסעיפים 8(א)(3) ו- 8(א)(4) ל חוק תובענות ייצוגיות מבקשים להבטיח, שייצוג עניינם של חברי הקבוצה יבוצע בתום לב ובדרך הולמת על ידי המבקשים ובא כוחם.
לטענת המשיבה, המבקשים לא ביקשו להסיר עצמם מרשימת התפוצה של המשיבה במשך תקופה ארוכה מאד. אין בידי לקבל טענה זו לאור הודאת המשיבה כי עד אמצע שנת 2019 לא ניתנה אפשרות להסרה ובשים לב לשליחת מכתב ההתראה ע"י המבקש, פנייתו לשירות הלקוחות של המשיבה ושליחת "הסר" במסרון חוזר כאשר על אף כל אלו המשיכה המשיבה לשלוח מסרונים (ראו ע"א 10262/05 אביב שירותים משפטיים בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ [פורסם בנבו]).
שוכנעתי כי ייצוגם של המבקשים עד כה מעיד על כך, שהם מיוצגים בדרך הולמת ונראה, שבכוחם לנהל את התובענה לטובת חברי הקבוצה באופן ראוי והולם ובתום לב.
סוף דבר
בקשת האישור מתקבלת.
הקבוצה תכלול את כל מי שקיבל מהמשיבה דבר פרסומת מפר, לא נתן הסכמתו המפורשת לקבלת ההודעות הפרסומיות וגם כל מי שביקש להסיר את עצמו מרשימת הדיוור ולא הודעה לו דרך אפשרית ופשוטה להסיר עצמו מהרשימה, וכן כל מי שהסיר עצמו מהרשימה אך המשיך לקבל הודעה/הודעות פרסומת וזאת בתקופה של 7 שנים עובר להגשת התובענה.
זהות התובעים המייצגים ובא כוחם הם כמפורט בכותרת להחלטה זו.
הסעד הוא פיצוי כספי בגין נזק לא ממוני הנגרם לחברי הקבוצה כתוצאה מדברי הפרסומת ששלחה המשיבה.
הצדדים יפרסמו הודעה בדבר ההחלטה לאשר את התובענה כייצוגית כמתחייב מהוראות סעיף 25 (א) לחוק תובענות ייצוגיות ויכללו בה את המפורט כמתחייב מהוראות הדין. ההודעה תכלול גם את האפשרות בהתאם לסעיף 11(א) לחוק תובענות ייצוגיות לפיו כל חבר קבוצה רשאי להודיע לבית המשפט בתוך 45 ימים מיום פרסום ההחלטה זו על רצונו שלא להיכלל בקבוצה. עותק מההודעה המשותפת לפרסום יועבר לעיוני תוך 30 ימים ותינתן הוראה לעניין דרך הפרסום. המשיבה תישא בהוצאות הפרסום.
המשיבה תישא בהוצאות המבקשים בסך 30,000 ₪ בצירוף הפרשי ריבית והצמדה כדין.
כתב הגנה יוגש תוך 60 ימים.
ת.פ. ליום 19.7.21.

ניתן היום, ט' סיוון תשפ"א, 20 מאי 2021, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: יוסי גבאי
נתבע: צ'אק בס בע"מ
שופט :
עורכי דין: