ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין פוזיטיב מובייל החזקות בע"מ נגד טוק מדיה בינלאומית בע"מ :

לפני כבוד השופט נמרוד אשכול

התובעת:

פוזיטיב מובייל החזקות בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד אלירן חזן ואח'

נגד

הנתבעת:
טוק מדיה בינלאומית בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד רונן דוידי

פסק דין

רקע המחלוקת ותמצית טענות הצדדים
התובעת פוזיטיב מובייל החזקות בע"מ (להלן "פוזיטיב") היא חברה פרטית, אשר כעולה מכתב התביעה, היא חברה המתמחה במכר שטחי פרסום באפליקציות באמצעות טכנולוגיה פרי פיתוחה, ומהווה שחקנית משמעותית בתחום הפרסום למובייל.

הנתבעת, טוק מדיה בינלאומית בע"מ (להלן: "טוק מדיה") היא חברה פרטית, אשר כעולה מכתב ההגנה, עוסקת בפרסום באמצעות האינטרנט. הנתבעת רכשה שטחי פרסום מהתובעת ומכרה אותם לצדדים שלישיים.

התובעת הגישה תביעה על סך 69,216 ₪. התביעה הוגשה לשם פירעון חוב הנתבעת לתובעת בגין השירותים שסיפקה לה התובעת במהלך חודש מרץ 2017.

לגרסת התובעת, כעולה מכתב התביעה, ביום 16.12.2015 התקשרה הנתבעת עם התובעת בהזמנה לקבלת שירותי התובעת (להלן "ההסכם"). מהות ההתקשרות היא הטמעת קמפיינים דיגיטליים למובייל של צדדים שלישיים הקשורים חוזית עם הנתבעת, על גבי שטחי פרסום שבבעלות התובעת, באתרים שונים ובטוחים. הסכימו התובעת והנתבעת על תמורה לתובעת, המחושבת על כמות הפעמים שהופיעו מודעות של לקוחות התובעת אותן היא מפרסמת, וכן מבוססת על חלוקת הרווחים הנוצרים מהפרסום עצמו. בהתאם לכך, על הנתבעת לדווח לתובעת על כמות הלקוחות אשר הגיעו לאתרים בהם היא מפרסמת, ולשלם לתובעת תוך 60 ימים מיום הדיווח. לפי ההסכם, רק במצב של Invalid Traffic (להלן " IVT" או "טראפיק לא תקין" או "תעבורה לא תקינה"), בו המידע והנתונים שהגיעו מאתרי התובעת נמצא לא תקין, יתעכב תשלום הנתבעת בשל השירות שנתנה לה התובעת. עוד טוענת התובעת כי נדרשות הוכחות, אסמכתאות כלשהן המקשרות בין הטראפיק שנטען שאינו תקין, לבין הטראפיק שהגיע כתוצאה מהפרסום בשטחי הפרסום שברשות התובעת.

בהתבסס על התכתבויות בין התובעת לנתבעת, טוענת התובעת כי הנתבעת עדכנה אותה כי היא מצויה בבעיה של תזרים מזומנים משום שצדדי ג' שרכשו מהנתבעת את שטחי הפרסום שרכשה הנתבעת מהתובעת, טרם שילמו לה, ולכן מתעכבת בתשלום עבור חודשים מרץ ואפריל 2017 לטובת התובעת. ברם, טוענת התובעת כי ההסכם אינו מאפשר עיכוב או התניית תשלום בקבלת כספים מצד ג', כתשלום "גב אל גב". הטראפיק לגביו נטען כי אינו תקין אינו מהווה המכשול לנתבעת ואף לא לשותפתה חברת Engage (להלן " אינגייג'") כי אם לחברת Zumobi (להלן " זומובי") אשר קנתה את שטחי הפרסום מחברת אינגייג' ומכרה אותו לחברת Google (להלן " גוגל").

לשיטתה, על הנתבעת לפרוע את חובה לתובעת בגין השירותים שסיפקה לה התובעת בחודש מרץ 2017, לשלם הפרשי הצמדה וריבית מהמועד הקבוע לביצוע ההתחייבויות והתשלום ועד למועד התשלום בפועל לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961, לפצות את התובעת בהתאם להוראות סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן "חוק החוזים- תרופות") וכן בהתאם לסעיף 12(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן "חוק החוזים") בשל חוסר תום לב במשא ומתן להסדרת החוב.

לגרסת הנתבעת, כעולה מכתב ההגנה, במשך זמן מה רכשה מהתובעת שטחי פרסום ומכרה אותם לצדדים שלישיים, תוך ששילמה בעבורם. עם זאת, טוענת כי בחודש מרץ 2017 רכשה מהתובעת שטחי פרסום שהתגלו לא תקינים, על כן, לפי ההסכם בו התקשרה עם התובעת, עומדת לה הזכות לעכב תשלומים לתובעת. כן הוסיפה כי ההסכם בו התקשרה עם התובעת אינו קובע כי על הנתבעת מוטלת החובה להוכיח את היעדר התקינות בשטחי הפרסום, את הטראפיק שאינו תקין, ובהמשך טענה כי ככל ששטחי הפרסום התגלו כלא תקינים, אין הנתבעת מחויבת לשלם עבורם. לשיטתה, חברת גוגל אשר רכשה מהנתבעת את שטח הפרסום שמכרה התובעת לנתבעת, הודיעה כי שטח הפרסום אינו תקין ולכן אינה מחויבת לשלם לתובעת בגינו, וכי משום ששטחי הפרסום שרכשה מהתובעת התגלו לא תקינים, הנתבעת שמכרה את השטחים לצדדים שלישיים גם היא לא קיבלה תשלום בעבורם.

הליכים בתיק
התביעה הוגשה ביום 12.12.2017 בגין עילה כספית, חוזית ועשיית עושר שלא במשפט. כתב ההגנה הוגש ביום 22.01.2018.

ביום 15.04.2018 התקיים דיון בישיבה מקדמית וניתנה החלטה כי התיק יתנהל בסדר דין מהיר. ביום 04.10.2018 התקיימה ישיבה מקדמית נוספת בתיק.

ביום 24.12.2019 התקיים דיון שמיעת הראיות, במהלכו העידו מר שחר שהרבני מנהל התובעת ומר רונן פטראנו מנהל הנתבעת. בהמשך לכך הגישו הצדדים סיכומים בכתב.
דיון והכרעה
הנתבעת התקשרה עם התובעת לקבלת שירותי התובעת ביום 16.12.2015. כתב התביעה הוגש על סך של 69,216 ₪ שעיקרו, תשלום חוב בסך 62,653 ₪ בתוספת ריבית והצמדה ובתוספת פיצוי בשיעור 10%, סך של 6,250 ₪.
הנתבעת טענה בכתב ההגנה כי לפי ההסכם אין עליה לשלם את הסכום הנ"ל משום ששטחי הפרסום התגלו לא תקינים. לעמדתה ההסכם קובע: "שאם שטח פרסום של התובעת נמצא לא תקין, הנתבעת לא חייבת לשלם עבורו" (סעיף 5 לכתב ההגנה).

בכתב ההגנה העלתה הנתבעת, בין השאר טענות נוספות, ובכללן טענת קיזוז הנוגעת לסכומים שהתובעת חייבת לנתבעת (בעניין זה ראה ס' 21 לכתב ההגנה). כן טענה כי חברה בשם ברייטקום, חברה הקשורה עם התובעת, חייבת לנתבעת סך של 5,902 ₪.

מעיון במסמכים, ראה נספח ב' שנערך על ידי הנתבעת, עולה כי החיוב בגין חודש מרץ 2017 היה סך של 83,763.12 ₪ (ח-ן 605168). החיוב בגין חודש אפריל 2017 הוא סך של 7,860 ₪(ח-ן 605360) מתוך סכום זה שילמה הנתבעת סך של 20,074 ₪ וציינה כי סך של 63,689 ₪ עניינו תעבורה שאיננה תקינה. כן ציינה כי יש לקזז לזכותה סך של 15,889.9 ₪ בגין החודשים המפורטים במסמך זה.

עיון בתצהיר שהוגש על ידי התובעת ובמסמכים שצורפו על ידה לתצהיר עדות ראשית, עולה כי התובעת אינה שוללת את טענת הקיזוז וטוענת: "...לגבי טענת הקיזוז של הנתבעת, לאחר הפחתת כל הסכומים שהנתבעת טוענת שהתובעת חייבת לה, הנתבעת נותרה חייבת, כפי שהובהר לעיל, סך של 59,643 ₪, כולל מע"מ (נכון ליום 03/17)...", ראה סעיף 14 לתצהיר עדות ראשית שחר שהרבני מטעם התובעת. התובעת מפרטת כי אכן בצעה קיזוז , סעיפים 125-127 לסיכומים. עיון במסמכים שצורפו ובכתבי הטענות מלמד כי אכן בוצע קיזוז וכן נלקח בחשבון התשלום בסך 20,074 ₪ שבוצע על ידי הנתבעת והדבר מוצא ביטויו בסכום התביעה.

התובעת דוחה את טענת הקיזוז המתייחסת לחברת ברייטקום, בנושא זה, הצדק עם התובעת מאחר ומדובר באישיות משפטית נפרדת אשר איננה צד להליך. לפיכך עיקר המחלוקת בתיק זה הוא סך של 59,643 ₪ (סכום זה כולל מע"מ).

הסכם ההתקשרות בין הצדדים קובע כדלקמן (נספח א2 לכתב התביעה):

בהסכם מופיע הצירוף "found to be", ובתרגום לעברית "נמצא". ההסכם אינו מפרט מהו טראפיק שנמצא לא תקין וכיצד ייקבע האם אכן מדובר בטראפיק לא תקין, אילו אסמכתאות נדרשות, ועל מי מהצדדים הנטל להוכיח את היעדר התקינות.

טוענת הנתבעת כי שטחי הפרסום שרכשה מהתובעת בחודש מרץ 2017 התגלו לא תקינים, וכי על פי ההסכם, "מספיק שרוכש יטען שהטראפיק לא תקין, והנתבעת לא חייבת לשלם לתובעת עבור הטראפיק" (סעיף 2 לתצהיר עדות ראשית נתבעת). עוד הוסיפה כי "ההסכם שבין הצדדים קובע שאם שטח פרסום כלשהו של התובעת לא תקין מסיבות ספציפיות, או אף מכל סיבה כללית שהיא, שלא נזכרת בהסכם (otherwise fraudulent in nature), הנתבעת לא חייבת לשלם עבור שטח הפרסום" (סעיף 9 לתצהיר עדות ראשית נתבעת).

לטענת התובעת, כוונת הצדדים בהסכם לתיאור "נמצא לא תקין", היא שהוכח על ידי מי שרוכש את שטח הפרסום כי הוא אינו תקין. בדיון שמיעת הראיות נשאל מר שחר שהרבני, מנהל התובעת, "לפי ההסכם אם הטראפיק לא תקין אז לא צריך לשלם עליו?", והשיב: "אם יש הוכחות לכך מגורם מוסמך, שטראפיק לא תקין ותוך זמן מסוים אז אכן בשביל זה..." (עמ' 10, שורות 29-31 לפרוטוקול מיום 24.12.2019) לשאלה "....תראה לי את הדרישה בהסכם למה שאתה אומר כעת איפה זה צריך להיות כתוב בהסכם?" השיב מר שהרבני כי "לא צריך להיות כתוב".

לשיטתה, "אין די בהעלאת טענה סתמית בקשר לאי תקינותם של שטחי הפרסום על מנת להימנע מתשלום" (חלק ג' לסיכומי התובעת), וכי פרשנות הנתבעת להסכם "...אינה עומדת בקנה אחד עם האמור בהסכם או עם היגיון בריא. ברור לכל, כי כל מי שטוען שהשירות שניתן לו אינו תקין צריך גם להוכיח זאת", "המשמעות... היא שהתובעת תהיה נתונה לחסדי לקוחותיה, אשר יהיו "רשאים" להימנע מתשלום עבור שטחי פרסום שרכשו על בסיס גחמות או קשיים כלכליים (קושי בו מצויה הנתבעת על פי הודאתה) או סתם מתוך בחירה שרירותית שלא לשלם עבור שטחי פרסום" (סעיפים 32-33 לתצהיר עדות ראשית תובעת).

טוענת התובעת כי הנתבעת לא סיפקה לה שום הוכחה על הקשר בין הIVT שהתגלה לטענתה, לבין שטחי הפרסום שמכרה התובעת, ואף לא הוכיחה כי הטראפיק אכן פסול וכי היא רשאית לעכב את התשלום בשל כך (סעיפים 8-9 לתצהיר עדות ראשית תובעת). עוד הוסיפה התובעת כי " הנתבעת יודעת היטב כי בתחום בו עוסקים הצדדים ניתן לבסס את טענת הנתבעת באמצעות בדיקה מקצועית של חברות המתמחות בבדיקת שטחי פרסום לא תקינים...הנתבעת אף לא הציגה חוות דעת מומחה אשר תומכת בטענותיה" (סעיף 34 לתצהיר עדות ראשית תובעת).
מאידך, לגרסת הנתבעת, על פי ההסכם "אין חובה להציג דוחות בדבר טראפיק לא תקין" (סעיף 27 לתצהיר עדות ראשית נתבעת). טוענת הנתבעת כי אין דרישה בהסכם להמצאת דו"חות המעידים על אי התקינות, אך למעלה מן הדרוש, שלחה הנתבעת לתובעת דו"ח ממערכת "ליקוויד" (להלן "דו"ח ליקוויד"), ממנו עולה לטענתה, כי בערך 80%-92% מהטראפיק אינו תקין (סעיף 4 לתצהיר עדות ראשית נתבעת). כן הוסיפה הנתבעת כי שטח הפרסום מושא התביעה, שנטען כי אינו תקין, הוא שטח שרכשה הנתבעת מהתובעת ומכרה אותו לצד שלישי, שמכר אותו לחברת גוגל. לטענתה, חברת גוגל הודיעה כי שטח הפרסום אינו תקין והדבר מהווה אסמכתא (סעיף 2 לתצהיר עדות ראשית נתבעת).

לגרסת התובעת, באותה עת לא היו בידיה הכלים לזהות האם הטראפיק תקין או לא. כן ציינה כי מערכת "ליקוויד" אשר באמצעותה הנתבעת הפיקה את הדו"ח היא מערכת להעברת טראפיק בלבד, ולא לזיהוי בעיות או היעדר תקינות בטראפיק (עמ' 8, שורות 21-32 לפרוטוקול מיום 24.12.2019). עוד הוסיפה התובעת כי המיילים ששלחה חברת גוגל כלל לא קשורים אל התובעת אלא "כתוב שאותו אחד שם הפר הוראות של גוגל, לא כתוב טראפיק ולא IVT ואני לא יודע מי זה גוגל או זומובי " (עמ' 10, שורות 18-20 לפרוטוקול מיום 24.12.2019).

לביסוס טענתה, ציינה התובעת את הודעתו של מר רונן פטראנו מנהל הנתבעת, מיום 20.06.2017, לפיה הנתבעת מודה כי אינה אוחזת באסמכתא המצביעה על כך ששטחי הפרסום אינם תקינים וכי אין ברשותה הוכחה לכך:

מההודעה שלעיל עולה לטענת התובעת, כי מר פטראנו, מנהל הנתבעת, משתף את התובעת בכך שטרם קיבל אסמכתא להיעדר תקינות הטראפיק, וכי למעשה הוא מודע לכך שעליו להציג הוכחה לIVT .

מנגד, הנתבעת מפרטת בתצהירה כי התובעת למעשה הודתה כי היא מכירה בכך שהטראפיק היה לא תקין, וכי "ניקתה" את המקור להיעדר התקינות בשטחי הפרסום (סעיף 5 לתצהיר עדות ראשית נתבעת). הודעת התובעת שנשלחה לנתבעת ביום 05.03.2017 להלן:

לגרסת הנתבעת, הדבר מהווה הודאה, ומשום הכרתה של התובעת בדבר אי תקינות שטחי הפרסום, אין התובעת יכולה לטעון כי הנתבעת לא הוכיחה את הIVT.

בדיון שמיעת הראיות מיום 24.12.2019 נשאל מר שהרבני, מנהל התובעת בעניין ההודעה שלעיל, לפיה הטראפיק התגלה לא תקין, והשיב: "לא. זאת אומרת שאותו בחור צעיר שעבד בתובעת משך 5 חודשים והוא התחיל לעבוד נדמה לי חודשיים או שלושה לפני המייל הזה, לא הבין את המשמעויות והלך וראה מקור אחד שכנראה הייתה בו עליה מסוימת או מקור קטן".

לשאלת בית המשפט, השיב כי לא ציין פרטים אלו בתצהירו. בהמשך, הוסיף כי "אני אומר שהיה מקור אחד שלא היה כל כך תקין והוא לא ידע אם זה תקין או לא... העובד ראה כנראה תנועה חריגה עם קצת יותר פעילות באחד המקורות... הוא לא אמר שזה לא תקין אלא הוא אמר את מה שנראה לו כחריג וקטן..." (עמ' 8, שורות 7-19 לפרוטוקול מיום 24.12.2019).

טוענת התובעת, כי טיעון הנתבעת לעניין ההתכתבות שלעיל לא הופיע בכתב ההגנה אלא הופיע לראשונה בתצהיר הנתבעת ומכאן מהווה הרחבת חזית. עוד הוסיפה כי ככל שהטענה הייתה נטענת בכתב ההגנה, הייתה התובעת מגישה תצהירו של העובד ומעידה אותו (סעיפים 48-49 לסיכומי התובעת). בפועל, תצהיר הנתבעת הוגש ביום 27.05.2019 ודיון שמיעת הראיות נערך ביום 24.12.2019. על כן, היה באפשרות התובעת להגיש בקשה להגשת תצהיר נוסף בתיק ולהעיד את העובד הרלוונטי. עובד התובעת, אשר לטענת התובעת שלח את ההודעה שלעיל לנתבעת לא הובא למתן עדות בבית המשפט, אולם ייתכן כי היה שופך אור בעניין זה.

לעניין אי הבאת עד, ראה ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' סלימה מתתיהו, פ"ד מה (4) 651: "אי-הבאתו של עד רלוואנטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד, כי יש דברים בגו וכי בעל הדין, שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד" . "סבורני, כי אמת המידה להחלת ההנחה האמורה היא הציפייה ההגיונית והמתבקשת, בנסיבותיו של המקרה, כי בעל הדין אכן ישמיע את העד המסוים, שלא הובא על-ידיו לעדות, לשם גילוי האמת וחקר העובדות, כפי שאותו בעל-דין טוען להן".

הכלל במשפט האזרחי הוא כי נטל השכנוע מוטל על התובע בבחינת: "המוציא מחברו עליו הראיה", ראה: עא 192/85 קצין התגמולים נ' הכט פד'(3) 646, 654 וכן ראה: רע"א 8744/08 קרנית קרן לפיצויי נפגעי תאונות דרכים נ' דוד ויצמן, סעיף 10 (פורסם בנבו ביום 21.10.2010).

בענייננו, ההסכם לא קובע באופן חד משמעי על מי מוטל הנטל להוכיח את אי תקינות הטראפיק, או אי תקינות שטחי הפרסום, אלא קובע מגנון לעצירת התשלומים. מי מהצדדים לא הגישו חוות דעת מומחה המעידה על היעדר התקינות, אם כי מעדיף את גרסת הנתבעת לפיה הטראפיק אכן התגלה לא תקין, וזאת בשים לב להתכתבות שהתנהלה בין הצדדים, המעידה על פניית הנתבעת לתובעת בזמן אמת בשל התקלה בטראפיק והניסיונות להסדרתו, כפי שהוצג לעיל.

אם כך, נשאלת השאלה, האם על פי ההסכם בין הצדדים, הנתבעת אינה חייבת בכל תשלום לתובעת בגין שטחי הפרסום שרכשה בחודש מרץ 2017, או האם הייתה רשאית הנתבעת לעכב את התשלום לתובעת בלבד.

בהסכם בין הצדדים נכתב:

... "the right to withhold any or all revenues…"

בכתב ההגנה, ציינה הנתבעת כי על פי ההסכם בין הצדדים, הנתבעת לא חייבת לשלם לתובעת (סעיף 5 לכתב ההגנה), ולגרסתה "הזכות שלא לשלם עבור הפרסום נמצא בידיה של הנתבעת, הזכאית שלא לשלם עבור חלק או כל הפרסום (שנמצא לא תקין)" (סעיף 8 לכתב ההגנה). יחד עם זאת, בדיון מיום 15.04.2018 ציין ב"כ הנתבעת כי "יש הסכם שאומר שאם הטראפיק לא תקין יש לי זכות לעכב תשלומים" (עמ' 2, שורות 13-14 לפרוטוקול מיום 15.04.2018).

מנגד, טוענת התובעת כי כל שהוסכם בין הצדדים הוא שבמצב בו התגלה טראפיק לא תקין, הדבר אפשר לנתבעת לעכב תשלומים בלבד (סעיף 18 לכתב התביעה). יחד עם זאת, בדיון שמיעת הראיות נשאל מר שחר שהרבני, מנהל התובעת: "לפי ההסכם אם הטראפיק לא תקין אז לא צריך לשלם עליו?", והשיב: "אם יש הוכחות לכך מגורם מוסמך, שטראפיק לא תקין ותוך זמן מסוים אז אכן בשביל זה..." (עמ' 10, שורות 29-31 לפרוטוקול מיום 24.12.2019). דומה כי מר שהרבני, מנהל התובעת, מאשר כי ככל שהוכח שהטראפיק שמכרה התובעת לנתבעת אינו תקין, "אז אכן", אין הנתבעת צריכה לשלם עבורו.

לענייננו, כאמור לעיל, טוענת התובעת כי הנתבעת לא הציגה אסמכתאות המספיקות כדי לקבוע שהטראפיק אינו תקין, אולם בהתכתבויות בין הצדדים עלה כי התובעת "ניקתה" את המקור לטראפיק שהתגלה לא תקין, ובכך למעשה מתברר שאכן התגלו שטחים לא תקינים. אולם, משום שעולה כי התובעת פעלה לניקוי השטחים, לתיקון הפסול בטראפיק, ייתכן כי הנתבעת חבה לה תשלום בגין שטחי הפרסום הללו.

טוענת התובעת, כי הנתבעת ציינה בפניה שצדדי ג' אשר מכרה להם את שטחי הפרסום שהתגלו לא תקינים לא שילמו לה עבורם, ולכן אין בידה לשלם החוב לתובעת.

יחד עם זאת, הנתבעת הבהירה כי בהסכם בין הצדדים לא מצוי סעיף הקובע תנאי תשלום "גב לגב" ולכן אין היא טוענת כי התשלום לתובעת מותנה בתשלום הצדדים השלישיים לטובתה, אולם הוסיפה: "יצוין, שהנוהג בשוק הוא תשלום "גב לגב", ופעמים רבות צדדים להסכמים פועלים תחת נוהג כזה, גם אם הוא לא נכתב במפורש בהסכם, וסעיף זה רלוונטי גם למקרים בהם ספק פושט רגל, או לא משלם מכל סיבה שהיא... מקובל בתעשייה שבמידה וצד שני לא מקבל מצד שלישי תשלום, הוא לא חייב לשלם לצד הראשון את התשלום, והצד הראשון יכול לקבל את זכות התביעה נגד הצד השלישי שלא שילם לצד השני את התשלום" (סעיף 33 לתצהיר עדות ראשית נתבעת).

בעניין זה, לטענת התובעת, הנתבעת לא הוכיחה שלא קיבלה תמורה בגין שטחי הפרסום שרכשה מהתובעת ומכרה לצדדי ג', לרבות תמורה מחברת אינגייג'. אולם, משום הצהרת הנתבעת שלעיל, אין בכך כל צורך. עולה כי ההסכם אינו קובע תנאי תשלום "גב לגב", הנתבעת לא הציגה מסמכים המעידים על כך שהמדובר בנוהג שחל בין הצדדים שהרי התקשרו בהסכם משנת 2015, ולכן חוב הנתבעת לתובעת עומד ואינו תלוי בגורמים אחרים.

סוף דבר
כעולה מהראיות שהוצגו בפני בית המשפט, העלתה הנתבעת בפני התובעת כבר בתחילת חודש מרץ 2017 הטענה כי התגלה טראפיק שאינו תקין, המעיד על תקלות בשטחי הפרסום הרלוונטיים שרכשה מהתובעת, שבגינם היא מחויבת. בפועל, מדובר בשטח פרסום באינטרנט שמקורו בתובעת אשר נמכר לנתבעת, שמכרה אותו לחברת אינגייג', שמכרה אותו לגורמים נוספים ובכללם חברת גוגל. טענת הנתבעת נטענה בזמן אמת ומצאה ביטויה בחילופי מכתבים בין הצדדים, וכן מוצאת ביטויה באישור חברת גוגל, ראה סעיף 27 לסיכומי הנתבעת, המצטטת את תשובת חברת גוגל. כמו כן, לא ניתן להתעלם מטענת הנתבעת, לפיה, בהתאם להסכם בין הצדדים, אין עליה חובה להמציא כל מסמך נוסף מלבד אישור חברת גוגל, אשר כאמור, צוטט על ידה.

הנתבעת צירפה כראיה את דו"ח ליקוויד, ממנה עלה כי רוב הטראפיק לא היה תקין, ולעמדתה, התובעת לא הכחישה זאת, כמפורט בתכתובת בין הצדדים. התובעת הודתה כי במועדים הרלוונטיים, לא הייתה לה אפשרות טכנית למדוד את היקף התעבורה הלא תקינה, אך ציינה התובעת בהודעתה מיום 05.03.2017 כי איתרה ותיקנה את המקור לתקלה.

כאמור לעיל, מי מהצדדים לא הגיש חוות דעת מומחה המעידה בדיוק על כמות שטחי הפרסום בנוגע אליהם התגלה טראפיק לא תקין, או חוות דעת לפיה דו"ח ליקוויד או הודעת גוגל מהווים האסמכתאות הרלוונטיות למחלוקת זו. כעולה מההסכם שנחתם בין הצדדים, זכות הנתבעת לעכב תשלום לתובעת בגין שטחי פרסום לא תקינים, אולם כאמור לעיל, דומה כי התובעת "ניקתה" את המקור שהביא להיעדר התקינות, והרי שלא הוכח בדיוק כמה שטחי פרסום התגלו שאינם תקינים מלכתחילה. מכאן, קובע שאין לפטור את הנתבעת מחובה לתובעת, אולם אין היא צריכה לשלם את החוב בגין שטחי הפרסום שרכשה מהתובעת בחודש מרץ 2017 בשלמותו.

כאמור בעא 711/72‏ ‏ נפתלי מאיר נ' הנהלת הסוכנות היהודית לא"י, פ''ד כח(1) 393, "לא פעם פוסק בית-המשפט פיצויים גם אם אי-אפשר להוכיח במדוייק את שיעורו של הנזק. ואמנם, עמדנו על כך כבר בפסק-הדין ב-ע"א 531/71, [5], בע' 119, כי "הכלל הנוהג בעניננו קובע כי מקום שהוכח קיומו של נזק, אין באי-אפשרות לחשב אותו בדייקנות כדי לדחות את תביעת פיצויים".

"בין אם נראה את עילת התביעה הנדונה כמעוגנת בדיני הנזיקין או בדיני מעין-חוזים, כמו במקרים אחרים שבהם אומדים את מידת הנזק לפי מיטב השפיטה בשים לב לכל הנסיבות כשאין אפשרות להוכיחן בצורה מדוקדקת ומדוייקת - כך גם כאן".

בהיעדר חוות דעת מומחה ובשים לב לכל האמור לעיל, קובע כי על הנתבעת לשלם סך 30,000 ₪ (כולל מע"מ) לתובעת, תוך 45 יום מהיום.

בנסיבות העניין, אין צו להוצאות. כל צד יישא בשכר טרחת עורך דינו.

זכות ערעור כדין.

ניתן היום, כ' אלול תש"פ, 09 ספטמבר 2020, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: פוזיטיב מובייל החזקות בע"מ
נתבע: טוק מדיה בינלאומית בע"מ
שופט :
עורכי דין: