ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין שתית בע"מ נגד בנק לאומי לישראל בע"מ :

בפני כבוד ה שופט אורי גולדקורן

המבקשת

שתית בע"מ, ח.פ. 51-0992845
ע"י ב"כ עו"ד עדן ענבר

נגד

המשיבים

  1. בנק לאומי לישראל בע"מ
  2. יצחק דואני, ת.ז. XXXXXX789
  3. יוסף אסף לוי בנשטון, ת.ז. XXXXXX689
  4. אלי גביזון פסקל, ת.ז. XXXXXX794

מס' 4-2 ע"י ב"כ עו"ד סבטה קיפניס
5. משרד עוה"ד פישר, בכר , חן , וול ,
אוריון ושות'

פסק דין

בפניי בקשה למתן פסק דין הצהרתי שימנע חילוטה של ערבות בנקאית, שהינה למעשה בקשה למתן צו מניעה קבוע.

רקע

1. ביום 7.12.2011 נכרת הסכם בין המבקשת (להלן: שתית) לבין "הזכאים להירשם כבעלי הזכויות במקרקעין", באמצעות נציגיהם, המשיבים מס' 4-2 (להלן: הרוכשים והנציגות, לפי העניין), על-פיו התחייבה שתית לבנות בחלקה 235 בגוש 8242 בנתניה בניין למגורים ובו 62 דירות. בסעיף 15 להסכם, שכותרתו "בטוחות לקיום ההסכם", נקבע כי שתית תמציא לזכות הרוכשים ערבות ביצוע בנקאית בסך 2,604,000 ₪ צמוד למדד תשומות הבנייה למגורים מחודש מאי 2010. צוין כי הערבות תהא אוטונומית, בלתי מותנית ובלתי מסויגת, ותשמש להבטחת ביצוע התחייבויותיה של שתית וכבטוחה לתשלום כל פיצוי, עד למועד מסירת הבניין, הדירות, קבלת טופס 4 לכל הדירות והבניין. עוד נקבע כי שתית תפעל להארכת ערבות הביצוע "באם תידרש מכל סיבה שהיא", אחרת ניתן יהא להציגה לפירעון. נקבע אף כי ערבות הביצוע תושב לשתית עם מסירת הבניין לרוכשים וקבלת טופס 4, ולאחר מכ ן תמסור שתית לרוכשים ערבות בדק בסך 300,000 ₪, אף היא אוטונומית, בלתי מותנית ובלתי מסויגת, אשר תעמוד בתוקפה עד שנה ממועד מסירת הדירות. נקבע כי ערבות הביצוע וערבות הבדק יופקדו בידי המשיב מס' 5 (להלן: משרד עורך-דין פישר), וכי באמצעותו יהיו הרוכשים זכאים להגישן לפירעון אם לא חידשה שתית את תוקפן שלושים ימים לפני פקיעתן והן עדיין דרושות, או אם שתית הפרה את ההסכם, וזאת בכפוף להתראה מוקדמת.

2. ביום 23.2.2016 הוציא המשיב מס' 1 (להלן: הבנק) לנציגות כתב ערבות בסך 300,000 ₪ צמוד למדד מחירי תשומה בבניה למגורים, שיגיע משתית בקשר לביצוע עבודות הבדק, שתוקפו עד ליום 19.2.2017 (להלן: הערבות או ערבות הבדק). מעת לעת הוארכה הערבות, כאשר ביום 22.4.2018 היא הוארכה פעם נוספת עד ליום 2.8.2018. ביום 18.4.2018 הודיעה שתית לנציגות כי השלימה את ביצוע עבודות ותיקוני הבדק ברכוש המשותף של הבניין, וביקשה לפעול להשבת ערבות הבדק. ביום 12.7.2018 פנתה באת-כוח הנציגות למשרד עורך-דין פישר בדרישה לחילוט ערבות הבדק, וביום 15.7.2018 הודיע עורך-דין פרידמן ממשרד עורך-דין פישר לבא-כוחה של שתית על כוונתו להעביר את ערבות הבדק לידי באת-כוח הנציגות לטובת חילוטה. בעקבות זאת, הגישה שתית ביום 24.7.2018 בקשה למתן צו מניעה זמני, שיאסור על מימוש הערבות.

הבקשה לסעד זמני והמרצת הפתיחה

3. בבקשה למתן צו מניעה זמני תיארה שתית מסכת עובדתית כדלקמן: על אף ששתית תיקנה את הליקויים שפורטו בפרוטוקול המסירה של הרכוש המשותף ביום 15.4.2016, דרשה ממנה הנציגות לפעול על-פי דו"ח ליקויים מיום 26.1.2017, שכלל ליקויים אשר רובם אינו באחריותה. בעקבות פגישה בין נציגי שתית והנציגות בשטח הפרויקט ביום 27.3.2017, הוכנה על-ידי המהנדס הראשי של שתית חוות דעת בנוגע לליקויים, ממנה עלה כי על שתית לבצע מספר מצומצם של עבודות לתיקון ליקויים המצויים באחריותה, וכי שאר הליקויים מקורם בכשלים בתכנון הפרויקט ובהימנעותם של הרוכשים להתקשר עם חברת ניהול מקצועית. בבקשה נטען כי הלכה למעשה הצליחה הנציגות להפוך את שתית לחברת אחזקה של הבניין, ללא תשלום תמורה, ותוך שימוש מתמיד ב"איום" של חילוט ערבות הבדק. עוד נטען כי הדרישה של הנציגות לקבלת הערבות מעורך-דין פישר לשם חילוטה הינה מעשה שרירותי הנעדר תום לב, והינו בגדר "נסיבות מיוחדות", המהוות, על-פי הפסיקה, את אחת העילות למניעת חילוטה של ערבות בנקאית.

במועד הגשת הבקשה ניתן צו זמני במעמד צד אחד, שהותנה בהפקדת ערבון, ונקבע מועד לדיון במעמד הצדדים. בדיון ביום 26.7.2018 הודיע בא-כוחה של שתית כי הערבות תוארך בשלושה חודשים, וביום 20.8.2018 הגישה הנציגות תשובה לבקשה לסעד הזמני.

4. בתשובת הנציגות לבקשה לסעד הזמני נטען כדלקמן: (1) לאחר שבניית הפרויקט הסתי ימה ביום 15.4.2016, סובלים דיירי הבניין מליקויי בנייה קשים, אשר שתית נמנעת מלטפל בהם, וטוענת כי הרוכשים חבים לה מעל 8 מיליון ₪; (2) גובה ערבות הבדק משקף חלק קטן מנזקי הליקויים בפרויקט; (3) לא מתקיימים החריגים המאפשרים לעצור את מימושה של הערבות הבנקאית האוטונומית. נטען כי יש לשמור על עקרון העצמאות של ערבות זו, מאחר ואין בתנאי המימוש המופיעים בלשון הערבות כל התייחסות לביצוע או אי ביצוע עבודות הבנייה. הודגש כי קיימות אינדיקציות רבות לכך שכוונת הצדדים הייתה ליצור ערבות אוטונומית ולא ערבות רגילה התלויה בעסקת היסוד, קרי - בקיומם של ליקויי בנייה.

5. ביום 18.11.2018 הגישה שתית את המרצת הפתיחה, בה עתרה למתן סעד הצהרתי, לפיו הנציגות אינה רשאית לפעול לחילוט ערבות הבדק , וחילוטה מהווה הפרה יסודית של ההסכם (מאחר ושתית פעלה בהתאם להוראותיו). בפרק "הטיעון המשפטי" נטען כי הוראות ההסכם ותוכן מכתב בא-כוח הנציגות למשרד עורך-דין פישר מיום 12.7.2018 מעידים על כך שאין מדובר בערבות אוטונומית הניתנת למימוש ללא תנאים, אלא על קשר שקיים בינה לבין ההסכם. לאור זאת, טענה שתית כי לחילוטה של הערבות יש להיזקק לטענות הנוגעות לאופן ביצוע תנאי ההסכם. עוד נטען כי דרישת הנציגות לחילוט הערבות, על אף ששתית עמדה בהתחייבויות על-פי ההסכם, עולה כדי חריג "נסיבות מיוחדות" שיש בהן כדי למנוע את חילוט הערבות , וכי דרישת החילוט על-ידי הנציגות עמדה בניגוד להוראת סעיף 15.7 להסכם, בו נקבע מנגנון החילוט.

6. ביום 17.6.2019 הודיע בא-כוח שתית כי הצדדים פונים להליך גישור וכי שתית מתחייבת להאריך מעת לעת את תוקפה של הערבות נשוא המרצת הפתיחה לכל המאוחר עד עשרה ימים לאחר מועד הדיון בתביעה לכשייקבע. לאחר שביום 4.9.2019 הודיע בא-כוח הנציגות כי הליך הגישור לא צל ח, קבעתי ביום 24.9.2019 מועד לשמיעת המרצת הפתיחה. בפתח ישיבת ההוכחות (הראשונה מתוך שתיים) הבהיר בא-כוח הנציגות כי התשובה מטעמה לבקשה לסעד הזמני מהווה אף תשובה להמרצת הפתיחה.

לאחר שנחקרו העדים משני הצדדים והוגשו סיכומים בכתב על-ידי באי-כוח הצדדים, הגיעה העת להכריע בהמרצת הפתיחה.

ערבות בנקאית - תשתית נורמטיבית

7. ערבות בנקאית אוטונומית מהווה חיוב עצמאי הניתן למימוש על-ידי המוטב ללא תלות בעסקת היסוד. תכליתו - שחרורו של המוטב מן הצורך לנהל הליכים משפטיים בקשר לעסקת היסוד (רע"א 4778/16 יפה נוף תחבורה תשתיות ובניה בע"מ נ' עו"ד לוי בתפקידה כנאמנת כור מתכת (פורסם בנבו, 10.7.2016) (להלן: עניין יפה נוף); רע"א 7708/19 מטרופוליס (פ.א.א) 2011 יזמות אורבנית בע"מ נ' א. דורי בניה בע"מ (פורסם בנבו, 2.1.2020)). ברע"א 6513/14 ש.י. גיל פרויקטים בע"מ נ' דולב מוצרי פלסטיק (אחזקות בע"מ) (פורסם בנבו, 9.11.2014) (להלן: עניין גיל פרויקטים) הוסבר כי הפסיקה בכללותה סבורה שטענות חוזיות בקשר לעסקת היסוד לא יהיה בהן כדי למנוע את מימוש הערבות האוטונומית, שהרי בכך יהיה משום ריקון מתוכן של עקרון העצמאות ואי התלות של הערבות בעסקת היסוד.

8. לאוטונומיה של הערבות הבנקאית, שאינה תלויה בעסקת היסוד, הוכרו שני חריגים, "חריג המרמה" ו"חריג הנסיבות המיוחדות". בעניין גיל פרויקטים נפסק כי על טענות המגבשות "נסיבות מיוחדות" להיות מוכחות ברחל בתך הקטנה, ומחלוקת חוזית, לגיטימית ככל שתהא, אינה ככלל עילה לכך. בע"א 8227/12 י.ד. לוי אלברט (2000) חברה לבניין (1997) בע"מ נ' ד"ר שפטלר עו"ד (פורסם בנבו, 3.2.2013) הודגש כי הפסיקה צמצמה את החריגים לערבות הבנקאית האוטונומית למקרים חריגים שבחריגים, מתוך שאיפה לשמור על מוסד הערבות הבנקאית האוטונומית מפני כרסום, ולפיכך מדובר במשוכה מאוד גבוהה, הן משפטית והן עובדתית. הובהר כי נטל ההוכחה הרובץ על כתפי הטוען לקיום אחד מהחריגים לחילוט ערבות בנקאית אוטונומית הינו נטל מוגבר, ובוודאי שלא די בטענה כללית בדבר חוסר תום לב. ב רע"א 1084/04 פרירון חברה להשקעות פיתוח ובניין נ' לוק בניה ופיתוח, פ"ד נח(5) 540 (2004) הובהר כי דרוש חוסר תום לב קיצוני על מנת שנאמר כי מתקיים החריג של נסיבות מיוחדות, וצוין כי בהתנהגות המונעת משיקולים זרים, הפעלת לחץ או נקמנות תיתכן הפעלת החריג. בעניין יפה נוף הוזכרה אף התנהגות חמורה או שרירותית מצד הנערב.

9. בע"א 11123/03 ט.ש.ת. חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון, פסקה 11 (פורסם בנבו, 2.10.2005) (להלן: ענין ט.ש.ת.) נדחה ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, אשר דחה את תביעתה של המערערת למתן צו מניעה שיאסור על חילוט ערבות בנקאית שנתנה למשיבה לפרויקט בניה שהוקם על-ידי המערערת. בית המשפט העליון פסק כי גבייה בניגוד לעסקת היסוד, הגם שהיא בגדר "עשיית עושר" ועל כן מצמיחה זכות השבה, אין בה כדי למנוע את חילוטה של ערבות בנקאית אוטונומית, שהרי "אם לא תאמר כן, כי אז, בכל מקרה שהחילוט נעשה בניגוד לעסקת היסוד, ניתן יהא למנוע את החילוט, ובכך לסכל את מעמדה העצמאי ומטרתה של הערבות הבנקאית" . (ליישום הלכה זו, ראו ע"א 2811/08 האחים ישראל בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון (פורסם בנבו, 23.12.2009), בו נדונה תביעת השבה של חברת בנייה להשבת סכומי ערבות בנקאית אוטונומית שחולטה, בטענה שלא ניתן היה לחלטם על-פי עסקת היסוד, ואשר הוגשה לאחר שהמערערת ניסתה למנוע את חילוט הערבות בהליכים משפטיים שונים והדבר לא עלה בידה נוכח היות הערבות ערבות אוטונומית).

השאלות שבמחלוקת

10. השאלה אם שתית הפרה את ההסכם אם לאו אינה השאלה הצריכה הכרעה בתביעה הנוכחית. התביעה ל סעד הצהרתי כאמור לעיל, דהיינו למתן צו מניעה שיאסור על הנציגות לחלט את הערבות, מצריכה הכרעה בשתי שאלות - האחת, האם מדובר בערבות בנקאית אוטונומית, והשנייה, במידה והתשובה לשאלה הראשונה תימצא חיובית - האם מתקיים החריג של "נסיבות מיוחדות".

סוגיה נוספת שצוינה בנימוקי המרצת הפתיחה הינה אי-עמידה במנגנון החילוט שנקבע בסעיף 15.7 להסכם. לאור ההלכה שהוסברה בעניין ענין ט.ש.ת., דין טענה זו להידחות. הטענה נזנחה בסיכומים בכתב של בא-כוח שתית, ובמקומה הועלתה טענה חדשה - לפיה, קולם של שלושת חברי הנציגות (המשיבים מס' 4-2) לא נשמע במהלך ההליך המשפטי, ואין מקום לאפשר לאחרים מבין יחידי הרוכשים לנכס לעצמם זכויות המוקנות באופן בלעדי לחברי הנציגות "המקוריים". בטענה זו לא מצאתי ממש. לנספחי המרצת הפתיחה צורף מכתב ממשרד עורך-דין פישר ממועד כריתת ההסכם, בו צוין כי המשיבים 4-2 הם המוסמכים לחתום על ההסכם בשם כל הרוכשים. בסעיף ההגדרות של ההסכם צוינו כ"נציג המזמין" שמותיהם של משיבים אלו "ו/או מי שימונה במקומם מעת לעת ...". בסעיף 15 להסכם נכתב כי "נציג המזמין" יהא רשאי להפעיל את הבטוחות, ובדרישת החילוט שנשלחה על-ידי עורכת-דין קיפניס ביום 12.7.2018 למשרד עורך-דין פישר היא ציינה כי פנייתה נעשית בשם מרשתה, נציגות ועד הבית. תשובת עורך-דין קיפניס לבקשה לסעד הזמני (המהווה אף תשובה להמרצת הפתיחה) נעשתה בשם שלושת חברי הנציגות. אין רובצת עליהם חובה שבדין להעיד באופן אישי. לפיכך, הנני דוחה את טיעונה של שתית בסוגיה זו.

נפנה כעת לדון בשתי הסוגיות שנותרו במחלוקת.

האם הערבות הבנקאית הינה אוטונומית ?

11. בהסכם בין הצדדים נקבע:

"15.2 עם מסירת הבניין והדירות לבעלים או לחליפיהם והשבת ערבות הביצוע, להנחת דעתו של המפקח ולאחר אישורו, ימסור הקבלן למזמין ערבות אוטונומית, בלתי מותנית ובלתי מסויגת בסכום השווה ל-300,000 ₪ ואשר לא יקוזז במהלך תקופת הערבות עקב ביצוע תיקון כזה או אחר ע"י הקבלן, בגין טיב בנייתן של הדירות ובגין כל יתר התחייבויותיו של הקבלן עפ"י ההסכם (לעיל ולהלן – "ערבות הבדק"). ערבות הבדק בנוסח המצ"ב כנספח ו'2 תעמוד בתוקפה עד שנה ממועד מסירת הדירות.

15.3 .... הבעלים באמצעות עוה"ד זכאי להגיש את ערבות הביצוע או את ערבות הבדק לפירעון בשלמותה, או בחלקה, אם לא חידש הקבלן את תוקף ערבות הביצוע או ערבות הבדק, לפי העניין, 30 (שלושים) יום לפני מועד פקיעתה והיא עודנה דרושה כאמור בסעיף זה, או אם לדעת נציג המזמין הפר הקבלן אחת או יותר מהתחייבויותיו שעפ"י הסכם זה וזאת בכפוף להתראה מוקדמת ובכתב, ככל הניתן, בת 10 (עשרה) ימים בדבר כוונתם לממש את ערבות הביצוע או את ערבות הבדק, ולרבות בנסיבות של ביטול ההסכם כאמור בסעיף 21 להלן.
.
.
15.7 נציג המזמין יהיה רשאי להפעיל כל אחד מהבטחות הנזכרות לעיל ולתבוע את הסכום הנקוב בהן במלואו או בחלקו לפי שיקול דעתו, בכל עת שלדעת היועץ המשפטי של המזמין ו/או המפקח, הקבלן הפר הפרה יסודית את הסכם זה או כל חלק ממנו, הכל לפי שיקול דעתם של היועץ המשפטי של המזמין ו/או המפקח, ולאחר מתן הוראה בכתב מראש של 10 (עשרה) ימים בדבר הכוונה להשתמש ו/או לממש את הבטוחות".

12. בערבות הבדק שהוציא הבנק לנציגות ביום 23.2.2016 נכתב, בין השאר:

"הננו ערבים בזאת כלפיכם לסילוק כל סכום שתדרשו מאתנו עד לסך כולל של 300,000.00 ₪ (במילים: שלוש מאות אלף ₪ בלבד), כשהוא צמוד למדד מחירי תשומה בבניה למגורים כללי, המגיע או שיגיע לכם מאת שתית בע"מ (שתיקרא להלן - "החייבת") בקשר לביצוע עבודות בדק נשוא ההסכם מיום 7/12/11 לבניית 62 יח"ד, בנין B ברח' אלחריזי יהודה 16, נתניה .
אנו נשלם לכם את הסכום תוך 10 ימים מיום קבלת דרישתכם .... וזאת מבלי שתהיו חייבים לבסס את דרישתכם בכל אופן או צורה שהם ו/או לדרוש תחילה את סילוק הסכום האמור מאת החייבת ובתנאי שהסכום הכולל שנשלם לכם על פי ערבותנו זו לא יעלה על סכום קרן הערבות בתוספת הפרשי הצמדה".

13. נוסח הערבות שהוציא הבנק לנציגות - "אנו נשלם לכם ... מבלי שתהיו חייבים לבסס את דרישתכם בכל אופן או צורה שהם .." - התואם את הנוסח שבנספח ו'2 להסכם, מעיד על עצמאותה. סעיף 15 להסכם, שחלקו צוטט לעיל, עוסק בשתי סוגיות נפרדות: הוא קובע בצורה ברורה את עצמאותה של הערבות הבנקאית - "אוטונומית, בלתי מותנית ובלתי מסויגת", ובנוסף - מפרט אימתי זכאים המוטבים על-פיה לחלטה. הזיקה בין ההסכם לבין הערבות, לה טען בא-כוחה של שתית בסיכומיו בכתב, אינה "מחלישה את האוטונומיה של הערבות". עשויה להיות לה רלבנטיות בתביעת השבה, אך אין בכך כדי למנוע את חילוטה. ב דרישת החילוט במכתבה מיום 12.7.2018 של באת-כוח הנציגות אל משרד עורך-דין פישר צוין כי היא "תולדה של הפרות חוזרות ונשנות של חברת הבנייה שתית בע"מ" . אמירה זו הינה בגדר הסבר של הדרישה, לאור הוראת סעיף 15.7 להסכם, בה נקבעה זכאות הנציגות לחלט את הערבות במקרה של הפרה יסודית שלו על-ידי שתית. עניינה של אמירה זו בשאלה: אימתי זכאית הנציגות לחלט את הערבות. אין לה נגיעה לסוגית עצמאותה של הערבות הבנקאית. המסקנה מכל אלה הינה כי הערבות שהוציא הבנק הינה ערבות אוטונומית, עליה חלים הכללים שתוארו בפסקאות 8-7 לעיל.

האם חל חריג "הנסיבות המיוחדות" ?

14. האם עמדה שתית בנטל המוגבר להוכחת חריג הנסיבות המיוחדות, קרי - האם הוכיחה חוסר תום לב קיצוני, שיקולים זרים, הפעלת לחץ, נקמנות או התנהגות חמורה ושרירותית מצד הנציגות? בהמרצת הפתיחה ובסיכומי ם בכתב של בא-כוחה של שתית נטען לקיום התנהגות שרירותית ו חסרת תום-לב מצד הנציגות, אשר באה לביטוי בשלוש הדרכים הבאות: (1) הגשת דרישת החילוט למרות ששתית קיימה במדויק את הוראות ההסכם; (2) הרוכשים העדיפו שלא לתחזק את השטחים המשותפים בבניין, וביקשו להפוך את שתית לחברת התחזוקה של הבניין, ללא קשר למידת האחריות החוזית שלה לגבי ליקויים אלו. כך, למשל, הם התעלמו מהסברים שניתנו להם לאחר קריסת צנרת המים בחניון הבניין, לפיהם עליהם להתקשר עם חברת ניהול מקצועית לצורך תחזוקה תקינה של מערכת המתזים; ( 3) לרוכשים לא היה עניין בתיקון הליקויים שבבניין - הם התעלמו מההתראות המפורשות שהועלו בחוות הדעת מטעם שתית, ולפגישה בבניין ביום 27.3.2017 , אשר נועדה לבחון את הליקויים הנטענים בחוות הדעת, הם לא זימנו את מי שערכו שתי חוות דעת מטעמם ולא ידעו להצביע על הליקויים הנטענים .

15. לאור ההלכה הפסוקה, טענת שתית כי לא הפרה את ההסכם אינה עילה למניעת מימוש הערבות האוטונומית. בחירת הרוכשים שלא להתקשר עם חברת תחזוקה אינה מעידה על חוסר תום לב קיצוני או התנהגות שרירותית. אולם הטענה לפיה דרישת החילוט נעשתה ללא סיבה וכי תיקון הליקויים כלל לא עניין את הרוכשים עשויה להעיד על חוסר תום לב קיצוני הבא בגדר חריג הנסיבות המיוחדות, במידה ותוכח בנטל מוגבר. מהו "נטל מוגבר"? אף שהנטל הוא של מאזן ההסתברויות, כנהוג במשפט האזרחי - רף הראיות הינו גבוה יותר ומחייב את בית המשפט לבחון את הראיות בזהירות יתרה. (והשוו: ע"א 9178/12 המכללה האקדמית הערבית לחינוך חיפה נ' ח'יר, פסקה 25 (פורסם בנבו, 24.9.2015)).

16. טענת שתית לפיה לרוכשים לא היה כל עניין בתיקון הליקויים נסמכה על עדויותיהם של המהנדס הראשי שלה, יהודה נחום (להלן: נחום) ושל המהנדס מיכאל גרשנשטיין (להלן: גרשנשטיין). בחוות דעת הנדסית מיום 29.3.2017 של נחום תוארה ההתייצבות הדלה של נציגי הרוכשים בסיור שהתקיים ביום 27.3.2017 ואשר נועד לבחון את הליקויים בבניין, עליהם התריעו הרוכשים באמצעות דו"ח ליקויים שנכתב על-ידי המהנדסים יצחק אולשבנג מחברת דור ליקויי בנייה ומרק זלצר. צוין כי במקום המהנדס אולשבנג התייצב מודי אדלר מחברת דור ליקויי בנייה, לצידם של אב הבית, ארבעה חברי הנציגות ושני עורכי-דין מטעם הרוכשים. בתצהירו (ת/1) ציין המהנדס נחום כי בחוות הדעת שערך עם תום הסיור הוא התייחס בצורה מפורשת לכל טענה וטענה שהועלתה בדו"ח הליקויים מטעם הרוכשים "ככל שאכן יכלו נציגי חברי הקבוצה להצביע עליה במהלך הסיור". בחקירתו הנגדית הוא אמר:

"הייתה תחושה שכל מה שהם רוצים זה כסף ולא מעניין אותם שום דבר. הליקוי לא עניין אותם. הם לא הציגו ליקויים" (עמ' 10 לתמלול ישיבה מיום 1.12.2019).

נחום אף טען בתצהירו כי חברי הנציגות סירבו לחתום על פרוטוקולים המאשרים את עצם ביצוע התיקונים. גרשנשטיין, שהשתתף בהקמת הפרויקט מטעם שתית, כתב בתצהירו (ת/3) כי בסיור "הדיירים ונציגיהם לא ידעו להציג את הליקויים ועסקו רק בהכפשות והסתרת המחדלים שלהם".

לעדותו של נחום יש להתייחס בערבון מוגבל, לאור דבריו בחקירה הנגדית, בה הוא השיב בשלילה כשנשאל אם הוא היה המהנדס הראשי בפרויקט, ואמר: "הקשר ברובו לא היה איתי, למעט התנהלות ליקויי הבנייה ותיקוני ליקויי הבנייה .. אני לא הייתי צמוד שם בשטח" (עמ' 3 לתמלול ישיבה מיום 1.12.2019). אשר לסיור ביום 27.3.2017 בו הוא נכח - נחום כתב בתצהירו כי במעמד מסירת הרכוש המשותף נכח המפקח מטעם הנציגות, מהנדס בהכשרתו, אשר לקח חלק פעיל בסיור. על מעורבות פעילה של הרוכשים באותו סיור העיד גרשנשטיין בתצהירו. הוא ציין כי לאחר הסיור הוא קיבל דו"ח שערך המהנדס הראשי של שתית, "המתייחס בצורה מפורטת לכל טענה שהועלתה בדו"ח הליקויים עליהם הצביעו חברי הקבוצה במסגרת הסיור" (ההדגשות הוספו - א"ג). ממכלול העדויות שהובאו על-ידי שתית בקשר לסיור לא עולה תמונה של אדישות מצד הרוכשים או הנציגות לסוגיית הליקויים, ובוודאי לא כזו העולה כדי חוסר תום לב קיצוני.

17. שני העדים הנוספים מטעם שתית היו בשאר עבד אלחלים, שעמד בראש צוות תיקונים בטרם נמסרו הדירות לרוכשים (להלן: עבד אלחלים), וכאמל חטיב, ראש צוות וממונה על ביצוע עבודות בדק (להלן: חטיב). עבד אלחלים העיד על מעורבות הנציגות בסוגיית תיקון הליקויים. בתצהירו (ת/6) הוא כתב שביצע תיקון של ליקויים "בהתאם לדרישות נציגי הוועד". חטיב, שכתב בתצהירו (ת/5) כי צוותו הגיע לבניין בערך פעמיים בשבוע לצורך ביצוע עבודות ותיקונים בדירות וברכוש המשותף, ציין כי הדיירים המתגוררים בקומות התחתונות בבניין אינם מאפשרים לאנשי שתית לגשת ולטפל בנקודות קליטת מי הגשמים מחצרותיהם. אולם שתית עצמה הציגה ראיה המוכיחה שיתוף פעולה פורה בין אחד הרוכשים לבין חטיב בכל הנוגע לתיקון ליקויים. מטעמה הוצג מסרון ווטס-אפ ששלח אמיר וולדהמדן, אחד מחברי הנציגות, לכאמל חטיב (ת/7), בו ציין כי צוותו של כאמל מגיע לבניין לביצוע תיקונים פעמיים בשבוע וכי הוא עצמו מרוצה מהשירות הניתן על-ידי אנשי הצוות. וולדהמדן העיד מטעמה של הנציגות ובחקירתו הנגדית הוא הסביר כי האמור במסרון התייחס רק לתיקונים שבוצעו בדירתו (עמ' 19 לתמלול ישיבה מיום 5.1.2020).

18. מכלול ראיותיה של שתית אינו מוכיח את טענתה בדבר חוסר העניין של הרוכשים בתיקון הליקויים ושאיפה לחילוט הערבות ויהי מה . מהעדויות והראיות שבכתב שהוזכרו לעיל מצטיירת דינמיקה של דרישות מצד הרוכשים לתקן את הליקויים בדירותיהם וברכוש המשותף והפעלת צוותי תיקונים על-ידי שתית בתגובה לדרישות אלו. אין די בנוכחות החסרה של מומחים מטעם הרוכשים בסיור שנערך ביום 27.3.2017 כדי לבסס טענה של חוסר תום לב קיצוני. מעבר לדרוש יוער כי טענת שתית לגבי חוסר עניין של הרוכשים בתיקונים אינו עולה בקנה אחד עם טענתה הנוספת, לפיה הלכה למעשה הפכו הרוכשים את שתית לחברת התחזוקה של הבניין. המסקנה מכל אלה הינה כי שתית לא עמדה בנטל המוגבר להוכחת חוסר תום לב קיצוני מצד הנציגות. לפיכך, בנסיבות שבפנינו לא מתקיים חריג הנסיבות המיוחדות.

התוצאה

19. לאור המסקנות אליהן הגעתי - בנוגע להיותה של הערבות הבנקאית ערבות אוטונומית ואי-התקיימות אחד החריגים העשויים למנוע חילוטה - דין המרצת הפתיחה להידחות. אשר על כן, הנני דוחה את המרצת הפתיחה ומחייב את המבקשת לשלם למשיבים מס' 4- 2, באמצעות בא-כוחם, שכר טרחת עורך-דין בסך כולל של 20,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק החל מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

ניתנה היום, כ"ט אלול תש"פ, 18 ספטמבר 2020, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: שתית בע"מ
נתבע: בנק לאומי לישראל בע"מ
שופט :
עורכי דין: