ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין היאם יוסף נגד זברה שירותי רכב בע"מ :

בפני כבוד הרשם הבכיר ראמי נאסר

התובעת:

היאם יוסף

נגד

הנתבעים:
1.זברה שירותי רכב בע"מ
2.רחאל חאלד
3.מגדל חברה לביטוח בע"מ (נמחקה)

פסק דין

מונחת לפניי תביעה כספית שעניינה נזקים שנגרמו לרכב התובעת במהלך העמסת וגרירת רכבה על-ידי הגורר של הנתבעים. מה היקף האחריות הרובצת על הנתבעים; על מי נטל ההוכחה לקיום אחריות או רשלנות; ומהם הנזקים שנגרמו לתובעת? בכל אלה עוסק פסק דין זה.

רקע ההליך ופרוצדורה בתמצית :
במרכזה של התביעה דנן אירוע תאונתי מיום 22.11.2017, אשר בעקבותיו נגרם נזק לרכב התובעת מסוג מאזדה מ.ר. 47-441-61 מודל 2007 (להלן "רכב התובעת"), ודרישה לקבלת פיצויים בסך 40,894 ₪.
התביעה הוגשה נגד הנתבעת 1 שהיא חברה למתן שירותי רכב וגרירה (להלן גם "חברת הגרירה") והייתה בתקופה הרלוונטית הבעלים ו/או המפעיל של גורר מסוג איסוזו מ.ר. 75-080-34 (להלן "הגורר"), ונגד הנתבע 2 שהיה הנהג של הגורר ביום האירוע.
הנתבעת 3 היא המבטחת של הגורר והתביעה נגדה נדחתה בהסכמת הצדדים ביום 17.02.2019.
בשל התמשכות ההליכים בתיק, אני מוצא לנכון להביא מרקע ההליך והתנהלות הצדדים.
תחילתו של ההליך ביום 20.03.2018 עם הגשת התביעה נגד הנתבעים בבית משפט השלום בעכו. משלא הוגש כתב הגנה, הגישה התובעת ביום 14.05.2018 בקשה למתן פסק דין בהעדר הגנה נגד הנתבעים 1 ו- 2. באותו יום, הוגש כתב הגנה מטעם הנתבעים 1 ו- 2 ובקשה למשלוח הודעת צד ג' נגד חברת דלק מוטורס בע"מ, היבואן הרשמי של רכבי מאזדה.
באותו יום נעתרתי לבקשה למשלוח הודעת צג ג', וההודעה לצד ג' הוגשה ביום 17.06.2018 לאחר ששולמה אגרה כדין.
ביום 28.05.2018 הגישו הנתבעים 1 ו- 2 בקשה לצירוף חוות דעת של מומחה וזאת בעקבות איתור שרידי רכב התובעת. בהעדר תגובה מטעם התובעת, אישרתי את בקשת הנתבעים.
בין לבין, הוגש כתב הגנה מטעם הנתבעת 3. הנתבעת טענה להעדר כיסוי ביטוחי נוכח החריג שנקבע פוליסה לפיו אין כיסוי למקרה של "נזק למטען המובל בכלי הרכב או הנגרר על ידו ונזק למטען שנגרם בעת הטענתו, פריקתו או הנפתו".
כמו כן, הוגשה בקשה לגילוי מסמכים מטעם הנתבעים 1 ו- 2 ביחס להיסטוריית הרכב של התובעת לצורך בירור מצב הרכב מבחינת תיקונים, תקלות ותאונות. בעקבות קבלת תגובת התובעת ותשובת הנתבעים, נעתרתי לבקשה והוריתי בהחלטתי מיום 24.07.2018 על המצאת המסמכים המבוקשים.
ביום 30.08.2018 ביקשו הנתבעים 1 ו- 2 למחוק את ההודעה לצד ג' שהוגשה נגד חברת דלק מוטורס בע"מ מאחר והתברר להם, עם קבלת חוות דעת המומחה , שהחלק הרלוונטי שהיה מותקן ברכב התובעת הוא חלק חל יפי ולא מקורי ואין מקום להמשיך בניהול התביעה נגד צד ג'. בהחלטתי מיום 04.09.2018 נעתרתי לבקשה ומחקתי את ההודעה לצד ג' ללא צו להוצאות.
בעקבות קבלת המסמכים מהתובעת, הגישו הנתבעים 1 ו- 2 בקשה לתיקון כתב ההגנה. התובעת לא התנגדה לבקשה ובהחלטתי מיום 14.10.2018 נעתרתי לבקשה.
לאחר הגשת כתב הגנה מתוקן, התקיימה ישיבה מקדמית ביום 17.02.2019. במהלך הישיבה הסכימו הצדדים כאמור על דחיית התביעה נגד הנתבעת 3, ומשלא הגיעו להסכמות נוספות, קבעתי ישיבת הוכחות ליום 03.07.2019.
לבקשת הצדדים, מועד דיון ההוכחות נדחה ליום 08.09.2019. ימים לפני המועד החדש, הוגשה בקשה שניה ומוסכמת לדחיית הדיון מסיבות חריגות, והדיון נדחה ליום 21.01.2020. בעקבות כך, הוגשה בקשה שלישית ומוסכמת לדחיית מועד הדיון ודיון ההוכחות נדחה ליום 25.03.2020. גם במועד זה לא התקיים דיון ההוכחות בשל בקשה רביעית מטעם הצדדים וכן תחילת התפשטות נגיף הקורונה.
דיון ההוכחות התקיים בסופו של דבר ביום 13.07.2020. במהלך הדיון נחקרה התובעת ובעלה, מר מוחמד יוסף, וכן השמאי מטעמם מר וליד בדארנה . מטעם הנתבעים העידו ונחקרו המנהל של הנתבעת 1 מר ניר כהן, הנתבע 2, שמאי הנתבעים מר יצחק זריהן והמומחה מטעמם מהנדס המכונות מר משה קלמן.
בסוף הדיון ביקשו הצדדים לסכם את טענותיהם בכתב. סיכומי התובעת הוגשו ביום 29.07.2020 יחד עם מסמכים; וסיכומי הנתבעים הוגשו ביום 18.08.2020.
הנתבעים מחו על חריגת התובעת מהיקף הסיכומים שנקבע ומצירוף מסמכים חדשים. בשל כך ביקשתי לקבלת את תגובת התובעת. בעקבות קבלת תגובת התובעת, קבעתי בהחלטתי מיום 29.08.2020 כי פסק הדין יינתן על סמך החומר הקיים בתיק.
גרסת התובעת :
לגרסת התובעת, היא רכשה את הרכב ביום 05.04.2015 ממר אנואר מנאע תמורת סך של 33,500 ₪, כאשר האחרון רכש אותו מחברת "טרייד מובייל" ביום 10.02.2015 תמורת סך של 32,000 ₪. עפ"י הנטען בכתב התביעה, ביום 22.11.2017 הזמינה התובעת מהנתבעת 1, שירותי גרירה בשל תקלה, ותוך כדי עבודתו של הנתבע 2 לגרירת ו/או העמסת הרכב, התדרדר רכבה של התובעת ופגע בעוצמה בקיר בטון וכתוצאה מכך נגרם נזק רב לרכב (להלן "האירוע").
בעקבות האירוע הזמינה התובעת שמאי רכב לצורך הערכת הנזקים וזה קבע כי אומדן הנזק עומד על סך 42,100 ₪ ומהווה 112.27% מערך הרכב, ועל כן הוכרז הרכב כ"אובדן גמור". השמאי העריך את שווי הרכב בסך 35,194 ₪ והפחית סך של 3,500 ₪ בגין שרידים, בהתאם להסכם לרכישת שרידי רכב מיום 02.12.2017, והעמיד את סכום הנזק על סך 31,694 ₪. התובעת תבעה ראש נזק זה בתוספת סך של 2,200 ₪ בגין שכ"ט שמאי, וסכום נוסף של 7,000 ₪ בגין הוצאות ועגמת נפש, ומכאן סכום התביעה על סך 40,894 ₪.
לטענת התובעת, הנזק נגרם בשל רשלונתם ו/או חוסר זהירותם ו/או אדישותם ו/או אי תשומת ליבם של הנתבעים ועובדיהם ו/או מורשיהם ו/או מי מטעמם ו/או הפרתן חובות חקוקות ובמעשים ובמחדלים המפורטים בסעיף 12 לכתב התביעה.
מטעם התובעת הוגשו התצהיר שלה ותצהיר מפורט של בעלה, עליו אעמוד בהמשך, וכן חוות דעת השמאי מטעמם מר וליד בדארנה.
גרסת הנתבעים 1 ו- 2 :
לטענת הנתבעים 1 ו- 2 על-פי כתב ההגנה המתוקן, יש לדחות את התביעה נגדם תוך חיוב התובעת בהוצאות משפט. לטענתם, התובעת הזמינה ביום 22.11.2017 שירותי גרירה מהנתבעת 1. הנתבע 2 אשר נהג בגורר חיבר את וו הגרירה המיועד לגרירת רכבה של התובעת לבית וו הגרירה המחובר לשלדת רכבה של התובעת וזאת על פי האמור בהוראות היצרן של רכבה של התובעת. למעשה בעת הגרירה, בית וו הגרירה נתלש משלדת רכבה של התובעת והרכב התדרדר ופגע בקיר.
לטענת הנתבעים 1 ו-2 הנזק אשר נגרם לרכבה של התובעת נבע מהתקנת חלק חליפי שאינו מקורי, אינו תקני ושאיכותו ירודה. נטען כי מדובר בקורת רוחב קשתית המתחברת לקורות אורך של הרכב אשר בה משולבת נקודת העיגון לשם רתום כלי הרכב, אותה נקודת עיג ון כשלה במהלך הגרירה וגרמה לאירוע התאונתי בגינו נגרם הנזק הנטען והכל כמפורט בחוות דעת השמאי והמומחה מטעם הנתבעים 1 ו- 2.
הנתבעים 1 ו- 2 טענו כי בהתאם לזיכרון הדברים שנערך ביום 5.4.2015 בין התובעת לבין מר מנאע אנואר, הבעלים הקודם של הרכב, הצהירה התובעת כי ניתנה לה הזכות לבדוק את הרכב וכי אין לה כל טענה מכל סוג שהוא בנוגע לרכב, וכי עם קבלת הרכב לידיה נמנעת מכל טענה מכל סוג שהוא בנוגע לרכב. משכך, הנזק נגרם בשל רשלנותה הבלעדית ו/או התורמת של התובעת משהתרשלה בהחזקת הרכב ו/או כשהסכימה או ידעה ו/או אמורה הייתה לדעת בדבר מצבו הפיזי הרעוע של הרכב עובר לרכישתו, ולא בשל רשלנות הנתבעים.
לטענת הנתבעים 1 ו- 2, לא התאפשרה להם בדיקת שרידי הרכב והחלק שהתנתק מהרכב דבר שגרם לה לנזק ראייתי. הנתבעים דחו את דרישת התובעת לקבלת פיצויי בטענה כי בית וו הגרירה ברכבה של התובעת התנתק למרות שהנתבע 2 חיבר את וו הגרירה באופן מקצועי ומיומן ועפ"י הוראות היצרן של רכבה של התובעת.
הנתבעים כפרו בנזק הנטען על פי חוות דעת השמאי של התובעת וט ענו, כי לא היה צורך להכריז על הרכב כ"אובדן גמור" בשל העובדה כי סה"כ הנזק נמוך משיעור של 60% והכל כמפורט בחוות דעת השמאי מטעם הנתבעים. נטען כי סכום הנזק עומד על סך 21,193 ₪ בלבד ולא כפי שנטען בחוות דעת השמאי של התובעת .
הנתבעים אם כן הכחיש ו מסקנות וקביעות השמאי מטעם התובע ת וטענ ו כי מדובר בנזקים מופרזים, מוגזמים וחסרי אחיזה במציאות. לטענת הנתבעים, התובעת לא עש תה די ו/או לא עשתה כל שביכולתה ו/או כל אשר היה עלי ה לעשות על מנת להקטין את נזקי ה המוכחשים כשלעצמם, ובכל מקרה לא הוכח קשר סיבתי בין האירוע לבין הנזקים, ועל כן יש לדחות את התביעה.
הצדדים חזרו בסיכומיהם, בעיקרו של דבר, על טענותיהם בכתבי הטענות, וכן הציגו את גרסאותיהם השונות להשתלשלות העניינים וכן הטיעונים המשפטיים התומכים בגרסאותיהם בעניין האחריות והנזק.
דיון והכרעה :
אקדים אחרית לראשית ואומר, כי לאחר שבחנתי את כתבי הטענות של הצדדים והתרשמתי מעדויות כל העדים באופן ישיר ובלתי אמצעי, ולאחר שעיינתי בכל המסמכים והראיות שהוגשו לתיק לרבות חוות הדעת של הצדדים וכן סיכומי ב"כ הצדדים המלומדים על רקע הוראות החוק והדין הרלוונטיות, הגעתי לכלל מסקנה, כי דין התביעה להתקבל באופן חלקי. להלן אבהיר את טעמיי;
כהוראת תקנה 214 ט"ז (ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, פסק הדין היה אמור להיות מנומק בצורה תמציתית ויתייחס לטענות הצדדים העיקריות בלבד.
השאלות הטעונות הכרעה:
ככלל, נהגים נזקקים לשירותי גרירה בעקבות תקלה ברכב או תאונה. על כן ולרוב, שירותי הגרירה פועלים במשך כל שעות היממה בפריסה גיאוגרפית רחבה, וניתן דרכם לגרור רכב מכל מקום לכל מקום על פי בקשת מקבל השירות ובהתאם לנסיבות ולאפשרויות. עם זאת, על נותן שירותי הגרירה לתת את השירות באמצעות גורמי מקצוע בעלי ידע, ניסיון, ומיומנות מקצועית מתאימה , וכן עליו לשמור על הרכב מתחילת מתן השירות ועד הבאת הרכב למקום המיועד.
בענייננו, שתי שאלות הטעונות הכרעה בפניי הנוגעות לסוגיית האחריות ולסוגיית ה נזק.
בכל הנוגע לסוגיית האחריות, עליי להכריע האם יש להטיל את מלוא האחריות לתאונה על הנתבעים 1 ו- 2, אם לאו; או שיש להטיל "אשם תורם" על התובעת .
בכל הנוגע לסוגיית הנזק, וככל שאגיע למסקנה כי יש להטיל אחריות כלשהי על הנתבעים 1 ו- 2 , עליי להכריע בשאלת הנזק נוכח חילוקי הדעות בין הצדדים בעניין זה .
המחלוקת הראשונה - האחריות לתאונה :
(א) התשתית הנורמטי בית
התביעה מבוססת בעיקרה על עוולת הרשלנות ועוולת הפרת חובה חקוקה שבפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין"), כנטען בסעיף 14 לכתב התביעה.
עוולת הרשלנות מוסדרת בסעיפים 35 ו- 36 לפקודת הנזיקין והיא מורכבת משלושה יסודות: חובת זהירות, התרשלות ונזק. בבחינת חובת הזהירות (מושגית וקונקרטית) - על בית המשפט לבחון האם בין המזיק לניזוק התקיימו יחסי קירבה שבעטיים היה על המזיק לצפות את קרות הנזק הן במישור הפיסי והן במישור הנורמטיבי, בכפוף לקיומם של שיקולי מדיניות משפטית המצדיקים, במקרה נתון, את צמצום היקף האחריות הנזיקית. יסוד ההתרשלות דן בשאלה אם הופרה חובת הזהירות. גם יסוד זה אינו נבחן באמת מידה פיסית בלבד, אלא במסגרתו על בית המשפט לבחון, בין היתר, מה היא העמדה הערכית הראויה שיש לנקוט כלפי מעשה או מחדל של הפרט. נוסף ליסודות לעיל ויסוד הנזק, יש להוכיח גם קיומו של קשר סיבתי בין יסוד ההתרשלות לבין יסוד הנזק [ראו והשוו: ע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1), 113 (1982)). בפסיקה מאוחרת, הוצע מודל שונה לסדר בחינת יסודות עוולת הרשלנות, כאשר לפי מודל זה, במקרים שהם בליבת דיני הנזיקין, מניחים קיומה של חובת זהירות כללית ובוחנים תחילה את ההתנהגות שגרמה לנזק, קרי, את ההתרשלות עצמה, ורק לאחר מכן את קיומה של חובת הזהירות במובן של מסננת של שיקולי מדיניות ששוללים את האחריות חרף קיומה של התרשלות [ראו והשווה :ע"א 3521/11 דניאל וגנר נ' מזל עבדי (22.06.2014)).
עוולת הפרת חובה חקוקה מוסדרת בסעיף 63 לפקודת הנזיקין, והיא מיוסדת על חמישה: חובה המוטלת מכוח חיקוק; החיקוק נועד לטובתו של הניזוק; המזיק הפר את החובה המוטלת עליו; ההפרה גרמה לניזוק נזק; הנזק אשר נגרם הוא מסוג הנזק שאליו נתכוון החיקוק.
בבחינת מערכת הדינים החלה על נותני שירותי גרירה ו/או הובלה , נמצא חוק חוזה קבלנות, התשל"ד-1974 ( להלן: "חוק חוזה קבלנות"), אשר חל על חוזים לעשיית מלאכה או למתן שירות כאשר אין יחסי עבודה בין המתקשרים , וכך נקבע בסעיף 1 "חוזה קבלנות הוא חוזה לעשיית מלאכה או למתן שירות בשכר כשהקבלן אינו עובדו של המזמין" .
בענייננו, יש לסווג את ה התקשרות בין הצדדים כחוזה קבלנות. גרירת הרכב ממקום אחד למקום אחר נתפסת כביצוע פעולה, בין אם נגדירה כמלאכה ובין כשירות, שכן מבחינת חוק חוזה קבלנות אין חשיבות להבנחה הפנימית ביניהן. כמו כן, כל יתר התנאים המוזכרים בסעיף 1 לחוק חוזה קבלנות מתקיימים במקרנו ונדמה שעל כך אין צורך להכביר מילים. כך גם נפסק ביחס לעסק להובלת כלי רכב (ראו והשוו: תא"מ (שלום ביש"א) 30445-01-17 כיואן נ' מטרו גרר בע"מ ואח' (26.03.2018) והאסמכתאות המצוטטות שם (להלן : "עניין מטרו גרר").
סעיף 6(ב)(1) לחוק חוזה קבלנות מגדיר את אחריותו של הקבלן לאבדן או לנזק שנגרם לנכס בעודו בידי הקבלן, כדלקמן: "אבד או ניזק הנכס בעודו בידי הקבלן - (1) אחראי הקבלן, לענין חוק השומרים , תשכ"ז-1967, כשומר שכר ששמירת הנכס אינה טפלה למטרה העיקרית של החזקתו;" .
חוק השומרים, תשכ"ז-1967 (להלן: "חוק השומרים") שאליו מפנה סעיף 6(ב)(1) הנ"ל , בא להסדיר את היחסים המשפטיים בין שומר נכס לבין בעליו. יחסים אלה נובעים, בדרך כלל, מן השמירה כעסקה העומדת בפני עצמה, או משמירה הנעשית אגב עסקה אחרת המוכרת על ידי החוק - כגון שכירות, השאלה, מישכון או הובלה - כאשר מחזיק אדם בנכסי אחרים עקב מתן שירות. רמת האחריות המוטלת על שומר משתנה לפי סוגי השומר: שומר חינם; שומר שכר ששמירת הנכס בידיו טפלה למטרה העיקרית של החזקתו (להלן: "שומר שכר טפל"); שומר שכר ששמירת הנכס בידיו היא המטרה העיקרית של החזקתו (להלן: "שומר שכר עיקרי").
אחריותו של שומר שכר נקבעה בסעיף 2(ב) לחוק השומרים כדלקמן : "שומר שכר אחראי לאבדן הנכס או לנזקו, זולת אם נגרמו עקב נסיבות שלא היה עליו לחזותן מראש ולא יכול היה למנוע תוצאותיהן; אך כשהמטרה לשמור על הנכס היתה טפלה למטרה העיקרית של החזקתו, פטור השומר אם אבדן הנכס או נזקו נגרמו שלא ברשלנותו" . שומר שכר טפל אחראי אפוא לאבדן הנכס או לנזקו, אלא אם כן הוכיח שלא התרשל. לעומתו, שומר שכר עיקרי אחראי לאבדן הנכס או לנזקו, אפילו לא התרשל, אלא אם כן הוכיח שהאבדן או הנזק נגרמו ע קב נסיבות שלא היה עליו לחזותן מראש והוא לא יכול היה למנוע את תוצאותיהן (להרחבה ראו: רע"א 9488/02 חן שחר נ' עטיה גד (23.03.2005) , להלן: "עניין חן שחר" ).
בעניינו, יש לראות ב חברת הגרירה כשומר שכר טפל, משום שהמטרה העיקרית של החזקתה ב רכב היא המלאכה או השירות (הגרירה) ולא השמירה. אולם, בא המחוקק והורה בפירוש, בסעיף 6(ב)(1) לחוק חוזה קבלנות, שרמת אחריותה היא כשל שומר שכר עיקרי. בכך הוגברה רמת אחריותו. הפסיקה הצדיקה הגברה זאת של רמת האחריות של הקבלן בשיקולים של יעילות, הגינות, שיקולים חלוקתיים ועידודו של הקבלן לנקוט זהירות מירבית. גם היתרון שיש לקבלן על פני המזמין במידע על סיכוני השמירה וגם יכולתו של הקבלן לפזר את הסיכון של פגיעה בנכס, מתיישבים עם הגברת רמת האחריות (ראה "עניין חן שחר" לעיל) .
המונח "נסיבות שלא היה עליו לחזותן מראש" שבסעיף 6(ב)(1) לחוק חוזה קבלנות , קרוב לזה של סעיף 18 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 ויש לפרשו בהתאם. מכאן, שהאחריות המוטלת על קבלן הינה כמעט מוחלטת אלא אם היו נסיבות של כוח עליון או סיכול (ראו והשוו: ת"א (חי') 19351-07 אופרייט ליס בע"מ נ' המרכז מרכבי נוע בע"מ (25.11.2011)).
בעניין זה ולמען שלמות התמונה מצאתי לצטט את הדברים שנאמרו על ידי כבוד השופט המנוח א' לוי בעניין חן השחר לעיל: "המשיב נטל על עצמו להוביל את הטרקטור במשאיתו, אולם, להשקפתי, קשורה מטלה זו בטבורה גם למטלת השמירה על הטרקטור עד לפריקתו ביעדו. נסיבות אלו השמירה על הטרקטור אינה טפל לעיקר, אלא חלק מהעיקר עצמו" (שם, פסקה ד').
למעלה מהדרוש אוסיף ואציין כי גם אם הייתי בוחן אחריותה של חברת הגרירה לפי רמת אחריותו של שומר השכר הטפל, גם אז הייתי מגיע לאותה מסקנה. הפסיקה פירשה הוראת סעיף 2(ב) לחוק השומרים כמטילה על שומר השכר הטפל נטל ההוכחה "להראות כי ביצע את תפקידו וכי לא פעל ברשלנות" (להרחבה ראו: ע"א 1439/90 מדינת ישראל (רכבת ישראל) נ' הום – חברה לביטוח בע"מ ואח', פ"ד מז(1) 346, בעמ' 361 ג' (1992)).
בעניין מטרו גרר הפנה כבוד בית המשפט לשלושה מאמרים ביחס למשמעותה המעשית והנפקות של הפיכת נטל הראיה. כך , עמד פרופ' יהושע ויסמן במאמרו "שמירת נכסים" מחקרי משפט טז 277 (תשס"א-2001), על עניין זה וציין כי: "שומר-שכר שאחריותו מצומצמת אחראי גם הוא לנזק שנגרם ברשלנותו, אולם בתביעה נגד שומר-שכר כזה, על שומר-השכר נטל ההוכחה שלא התרשל בשמירה. לשון אחרת, בשמירת-שכר באחריות מצומצמת קיימת חזקה בדבר התרשלותו של השומר, ועל השומר להפריך חזקה זו. לא עשה כן, יחויב בדין" ( שם, בעמ' 311); לעניין זה התייחס גם פרופ' איל זמיר במאמרו "חוק השומרים, תשכ"ז-1967 – על החוק ופירושו" משפטים ל 393 (תש"ס), בו הוא מביע את דעתו כי: "גם להבדל בנטל השכנוע יש משמעות מעשית רבה מאוד. במקרים רבים קשה לברר את הנסיבות והסיבות המדויקות של הינזקות הנכס, וגם כאשר ניתן לבררן, ייתכנו ספקות עובדתיים לגבי התנהגות השומר למעשה וחילוקי דעות נורמטיביים לגבי הדרך שבה ראוי היה שינהג כשומר סביר. מכשולים אלה עשויים להקשות על הוכחת העדרה של רשלנות מצד שומר השכר הטפל, ולקרב מאוד את אחריותו לרמה הרגילה של אחריות חוזית מלאה. אומנם חילוקי דעות נורמטיביים אינם מוכרעים לפי כללי נטל השכנוע, אולם עצם העברת נטל השכנוע נתפסת כאיתות מצד המחוקק שיש להגביר את רמת הזהירות הנדרשת מהשומר..., ואילו נקודת-המוצא לגבי שומר שכר טפל היא של קיום אחריות... גם בענייננו הפיכת נטל השכנוע מקרבת את האחריות של שומר השכר הטפל לאחריות של שומר שכר עיקרי" (שם, בעמ' 412). ובאותה רוח דברים ציין פרופ' אנגלרד כי באותם מקרים ש "המטרה לשמור על הנכס היתה טפלה למטרה העיקרית של החזקתו, אחריותו של השומר היא על בסיס רשלנות; ביתר דיוק, לפנינו אחריות מוגברת המסתפקת בהפיכת נטל השכנוע לקיום הרשלנות. השומר אחראי כל עוד לא יוכיח את חפותו" (יצחק אנגלרד "האחריות לגניבת מכונית מתוך חניון – קשר השמירה ובעיותיו" משפטים יא (תשמ"א) 295, בעמ' 301).
חשוב לציין, כי בענייננו לא צורף כתב שירות או הסכם המגדיר תנאים אחרים בין הצדדים . ככלל, תנאי השמירה הם עניין לחוזה בין הצדדים ויכול שהצדדים יקלו מתנאי חוק השומרים או יחמירו בהם.הצדדים אף רשאים להקל מרמת האחריות המוטלת על השומר או אף לפוטרו כליל מאחריות . בית המשפט העליון קבע בהקשר זה כי אחריות מוגברת כשומר בשכר תהא מוטלת על אותו אדם אשר מפעיל מידת שליטה המתיישבת עם הטלתה של אחריות מוגברת, וכי "כאשר הקשר בין הצדדים, אשר מהווה בסיס לשמירה ולאחריות, מקורו בחוזה שבין הצדדים, יש לבחון את הוראות החוזה ואת ההסדרים אשר נקבעו בין הצדדים לעניין הפיקוח על הנכס ולבחון אותם לעניין היקף האחריות אשר השמירה גוררת אחריה. בהיעדר הוראות (מפורשות או משתמעות) בחוזה בעניין זה יש להשיב על שאלה זו על-פי העיקרון הכללי של תום-הלב, כאמור בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973" (ראו: רע"א 270/01 תמנון שירותי מיגון אבטחה וכח אדם (1993) בע"מ נ' אליהו חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נד(2) 817 (2003)).
הוראה חשובה ונוספת שיש להתייחס אליה היא הוראת סעיף 4 לחוק השומרים, לפיה: "שומר אינו אחראי לאבדן הנכס או לנזקו שנגרמו עקב שימוש רגיל בנכס לפי תנאי השמירה או עקב בלאי טבעי או מום שהיה בו בתחילת השמירה, אולם אין בהוראה זו כדי להפחית מאחריותו בשל רשלנות". הוראה זאת לא יוחדה לשומר מסוג מסוים.
לסיכום פרק זה, ענייננו ביחסים בין קבלן למזמין, ולפיכך משטר האחריות הוא זה הקבוע בחוק חוזה קבלנות ובחוק השומרים. משטר זה הינו מחמיר יותר מזה של דיני הנזיקין ביחס לעוולת הרשלנות ומטיל על הקבלן נטל הוכחה כבד . כפועל יוצא מכך, חברת הגרירה חבה באחריות לנזק שנגרם ל רכב הנגרר, אלא אם תוכיח כי הנזק נגרם עקב נסיבות שלא היה עלי ה לחזותן מראש וה יא לא יכולה הי יתה למנוע את תוצאותיהן, או לכל הפחות שהנזק נגרם שלא ברשלנותה או שקיים סייג לאחריותה , כל זאת בהעדר הוראה אחרת במערכת החוזית בין הצדדים. אשר לשאלת הנזק, הנטל מוטל על התובעת בהיותה "המוציא מחברו", כאשר בהתאם להלכה הפסוקה, במקרים שבהם ניתן להוכיח את הסכום הנתבע באופן מדויק, מוטלת על התובע חובה להוכיח גם את סכום ושיעור הנזק .
(ב) האם הנתבעים הוכיחו כי אינ ם נושא ים באחריות לאירוע התדרדרות הרכב ?
בסוגיית המקור והסיבה להתדרדרות הרכב מהגורר, הובאו בפני, בצד עדויות הצדדים, עליהן אעמוד בהמשך, שלוש חוות-דעת של מומחים: חוות שמאית מטעם התובעת; ושתי חוות-דעת מטעם הנתבעים:
חוות הדעת השמאי של התובעת: בחוות דעתו מיום 05.12.2017 אמד מר וליד בדארנה את הנזקים שנגרמו לרכב, אך לא התייחס לסיבת התדרדרות הרכב ותלישת וו הגרירה. חוות הדעת נערכה לאחר שהשמאי נכח במקום האירוע ביום האירוע, 22.07.2017, ובדק פעמיים את הרכב במוסך ב- 23.07.2017 ו- 27.07.2017. חוות דעתו מסתכמת במישור העובדתי-שמאי בלבד כפי העיד על כך גם בחקירתו ( ראו: שורות 14-17 בעמ' 9 לפרוטוקול מיום 13.07.2020).
חוות דעת השמאית של הנתבעים 1 ו- 2 : בחוות דעתו מיום 12.09.2018 אמד מר יצחק זריהן את הנזקים שנגרמו לרכב, אך לא קבע ממצאים ביחס לסיבת התדרדרות הרכב ותלישת וו הגרירה. חוות דעתו מסתכמת גם היא, במישור העובדתי-שמאי בלבד וניתנה בתגובת לחוות דעת השמאי של התובעת תוך שהוא חולק עליה (ראו: סעיפים 2 ו- 3 בעמ' 3 לחוו"ד השמאי).
חוות הדעת המומחה של הנתבעים 1 ו- 2 : לפי חוות דעתו של מהנדס המכונות מר משה קלמן מיום 13.09.2018, הוא נתבקש לחקור את כשל תושבת וו הגרירה בקורה הרוחבית ברכב התובעת. מסקנתו של המומחה הייתה, כי כשל התושבת של וו הגרירה נבע משילוב של תכנון לקוי עם ביצוע גרוע, של הקורה הקידמית התחליפית ובמיוחד חיבור תושבת וו הגרירה לקורה. הוא קבע כי לא הייתה כל דרך למנוע את הכשל בעת העמסת הרכב על הגורר, ולכן יש לאסור את השימוש בקורות תחליפיות אלו.
שלושת המומחים מטעם הצדדים נחקרו על חוות דעתם בחקירה נגדית.
במישור העובדתי לעניין התרחשות האירוע - התובעת לא נכחה פיזית בעת האירוע וטענה כי בעלה הוא שנכח וטיפל בעניינים הקשורים ברכב ובתאונה. על כן, יש להתייחס לתצהיר ועדות בעלה של התובעת, מר מוחמד יוסף. בהקשר זה ביקש ב"כ הנתבעים ובצדק לראות בסעיפים 4 ו- 5 לתצהיר עדות הראשית של התובעת כעדות מפי השמועה.
על-פי תצהירו של מר מוחמד יוסף, הרכב נרכש ביום 05.04.2015 ממר אנור מנאע במצב חדש ותקין, וכי מאז לא עבר הרכב כל תאונה והיה מתוחזק ובמצב תקין כל הזמן , והיה גם מבוטח אצל הנתבעת 1 בשירותי גרירה.
בחקירתו הנגדית אישר מר מוחמד יוסף כי רכש את הרכב ממגרש למכירת רכבים בשנת 2015 וכי לא ביצע בעצמו בדיקה לרכב במכון בדיקה, אלא סמך את ידו על דוח בדיקה שהציג בפניו מוכר הרכב ובעקבות כך נחתם זכרון דברים (ראו: עמ' 4-5 לפרוטוקול מיום 13.07.2020). העד הציג לבית המשפט את זכרון הדברים (נספח א' לתצהיר), אך לא את דוח הבדיקה.
אשר לתיאור האירוע, הצהיר מר מוחמד יוסף כי ביום 22.11.2017 הזימן שירותי גרירה מהנתבעת 1 לצורך גרירת הרכב למוסך לשם טיפול בתקלה, ותוך זמן קצר הגיע גרר נהוג על ידי הנתבע 2. רכבה של התובעת עמד בחצר הבית והגרר היה בעלייה.
הנתבע 1 ביקש לקבל וו הגרירה ומר מוחמד יוסף מסר לו וו הגרירה כשהוא חדש לחלוטין. נטען כי הנתבע 1 התחיל להכניס את וו הגרירה ביד באופן בלתי מקצועי ורשלני, לא נקט באמצעים הנכונים לצורך גרירת הרכב וחיבר את וו הגרירה בצורה לא נכונה וככל הנראה לא חיבר את וו הגרירה עד הסוף וכתצואה מכך נתלש וו הגרירה מהרכב עת החל לעלות על הגרר כשהיה באמצע עלייתו. הרכב התדרדר אחורנית ופגע בבית השכנים.
נטען כי בעקבות האירוע נכנס הנתבע 2 למצב של לחץ אדיר ושוחח עם הבעלים של הנתבעת 1 אשר שוחח בתורו עם מר מוחמד יוסף, הרגיע אותו והבהיר כי הגרר מבוטח ואין ממה לדאוג.
מר מוחמד יוסף הודיע לסוכן הביטוח והתקשר לשמאי הרכב מר בדארנה אשר הגיע למקום האירוע ותיעד את הרכב והנזק וצילם גם את וו הגריה. לטענת מר מוחמד יוסף הוא השאיר את וו הגרירה ברכב, אך מסיבה לא ידועה , העלים הנתבע 2 את וו הגרירה.
בעקבות האירוע פנה מר מוחמד יוסף אל הנתבע 2 ושאל אותו אם באפשרותו לגרור את הרכב וזה ענה לו כי יש עוד שיטה לקשירת הרכב מקדמיה מתחת למנוע וכך הוא עשה והעמיס את הרכב על הגרר. נטען בתצהיר עוד כי הנתבע 2 אינו מורשה לנהוג בגרר.
אשר לפעולות שביצע הנתבע 2 לצורך חיבור וו הגריה, העיד מר מוחמד יוסף בחקירתו הנגדית בעמ' 6 לפרוטוקול מיום 13.07.2020, כדלקמן:
ש. האם נכון שלא ראית ולא בדקת את מה שאתה טוען בסעיף 8 לתצהירך שהוא הבריג את מוט הגרירה שלא כמו שצריך, לא עד הסוף? בדקת?
ת. בדקתי. הייתי על הראש שלו.
ש. למה אתה כותב בסעיף 8 שככל הנראה הוא לא הבריג? אתה אומר הרי שישבת לו על הראש והסתכלת וראית שהוא לא עשה. אתה כותב שככל הנראה הוא לא עשה. מה זה אומר?
ת. זו הנקודה הכי חשובה. אני אמרתי לנהג שזו לא העבודה שלי. שאלתי אותו במקום ככה עושים את זה? בידיים שלו הוא הכניס. שאלתי אם הוא לא מחזיק את זה במוט ברזל. הוא אמר שלא צריך. כשהעלה את הרכב, הרכב נתלש מהוו גרירה.
ש. למה לא כתבת את זה בתצהירך?
ת. כתבתי. יש לי צילומים ורואים את הבורג עצמו.
ש. מה שסיפרת עכשיו לא מופיע בתצהירך. למה עובדות כאלה חשובות לא מופיעות בתצהיר? כתבת ככל הנראה.
ת. מה אתה מבין מזה? כתבתי כנראה שהוא לא עשה את העבודה שלו כמו שצריך.
ש. מדוע כל הסיפור שישבת לו על הראש ושאלת אותו למה הוא לא מבריג עד הסוף למה כל זה לא מופיע בתצהיר?
ת. יש לי עו"ד שיענה על השאלות האלה. יש לי גם את השמאי.
ש. אתה ראית את הצילום של וו הגרירה?
ת. כן.
ש. איך הטענה שלך מסתדרת עם העובדה שחלק של התושבת של הפגוש מוברג עד הסוף על וו הגרירה? אם לכאורה לא היו מבריגים את זה כמו שצריך עד הסוף אז מן הסתם היו רואים על החלק שנשלף שהוא לא מוברג עד הסוף. אני מפנה אותך לחווה"ד של בדארנה עמ' 3 ומפנה אותך לחווה"ד של המומחה המהנדס לתמונות שם.
ת. המהנדס שלכם צילם את התמונות. כשאני לקחתי את הרכב לחזרה במוסך, היה וו על הכסא כשהגעתי לא היה וו, הם לקחו וו ממקום אחר ושמו אותו. אני שאלתי איפה הוו שהיה ברכב, הם גנבו אותו. הוא היה על הכסא והם גנבו אותו למעשה טענות התובעת לעניין רשלנות הנתבעים מתמקדות בשלושה מישורים: הראשון, אי אחזקת הנתבע 2 ברישיון נהיגה מתאים ל גורר ואי קבלת רכב הנתבעים האישורים המתאימים לגרירת רכבים; השני, תהליך חיבור וו הגרירה לרכב שלא בוצע במקצועיות ובמיומנות; השלישי, תהליך גרירת הרכב כשהגרר ע ומד בעלייה והנתבע 2 מתנגד לכך שמר יוסף יהיה ברכב כשהוא מותנע לצורך מניעת נפילתו מהגרר (סעיפים 9-10 לתצהיר מר יוסף, ועדותו בשורות 16-19 בעמ' 7 לפרוטוקול מיום 13.07.2020).
מנגד, תצהירו של הנתבע 2, נהג הגרר, לא התייחס לשאלת רישיון הנהיגה או רישיון הרכב , אלא רק כלל התייחסות תמציתית לאירוע התאונה כדלקמן: "4. כשהגעתי למקום חיברתי את וו הגרירה המיועד לגרירת רכבה של התובעת לבית וו הגרירה המחובר לשלדת הרכב של התובעת במקום המיועד לכך על ידי יצרן הרכב. 5. בעת משיכת הרכב ע"ג הגרר, בית וו הגרירה נתלש משלדת רכבה של התובעת ורכבה התדרדר ופגע בקיר שמאחורי הגרר".
התצהיר הנוסף מטעם הנתבעים של מר ניר כהן אמנם היה מפורט יותר, אולם מר כהן לא נכח בעת התרחשות האירוע ( ראו: שורות 4-5 בעמ' 15 לפרוטוקול מיום 13.07.2020). מר כהן הצהיר והעיד מכוח פרטים ומידע שקיבל מהעובדים. על כן מרבית עדותו של מר כהן היא עדות מפי השמועה.
בענייננו, הנתבעים 1 ו- 2 אחראים לכאורה לנזקים שנגרמו לרכב התובעת מכוח סעיף 6(ב)(1) לחוק חוזה קבלנות, אלא אם כן נגרם הנזק עקב נסיבות שלא היה עלי הם לחזותן מראש ולא יכול ים הי ו למנוע תוצאותיהן או במידה וקיים סייג לאחריות .
כאמור, בתצהירים מטעם הנתבעים אין גרסה מפורטת לנסיבות התרחשות האירוע מעת ההגעה למקום, מקום עמידת הרכבים, פעולת חיבור וו הגירה בנוכחות בעלה של התובעת, ותחילת ההעמסה עד להתדרדרות הרכב וגם גרירת הרכב לאחר התאונה. טענות הנתבע 2 נטענו באופן כללי וסתמי ביותר.
אשר לעדותו בדיון שלפניי, הנתבע 2 העיד כי אינו צריך להחזיק באישורים מטעם משרד התחבורה ואף לא לעבור קורס הכשרה לנהיגה בגרר , וכי עשה הכשרה אצל קצין הבטיחות במקום העבודה (ראו: שורות 1-18 בעמ' 11 לפרוטוקול מיום 13.07.2020). הנתבע 2 אישר כי נגרם נזק לרכב התובעת תוך ביצוע פעולות גרירה (ראו: שורות 28-29 בעמ' 10 לפרוטוקול מיום 13.07.2020). אשר לנסיבות התרחשות האירוע, העיד הנתבע 2 כלדקמן: "גררתי את הרכב. הגעתי לשם, בדקתי את הרכב מבפנים אם אני אעלה אותו לנסיעה או לא, נכנסתי לרכב ופעלתי על פי הנוהל שאומר שיש להבריג את הפין עד הסוף" (ראו: שורות 28-29 בעמ' 1 2 לפרוטוקול מיום 13.07.2020). ובהמשך עדותו הוסיף "... זה מין וו שאני מחבר לרכב עצמו, הברגתי אותו ביד, לא צריך כלום, ביד מחברים עד הסוף, עזה שזה נתקע בשן" (ראו: שורות 24-25 בעמ' 14 לפרוטוקול מיום 13.07.2020).
זה המקום לציין, כי אחת הטענות המרכזיות שעלתה במהלך בירור המשפט היא כי בהעדר רישיון נהיגה מתאים לנהג וכן רישיון רכב מתאים לגורר, לא היה הנתבע 2 רשאי לנהוג בגורר, מכאן שבכל מקרה ההתייחסות היא לרשיון שאינו בתוקף לסוג הרכב שאף הוא לא קיבל את האישורים המתאימים ממשרד התחבורה והדבר מעיד, בין היתר , על רשלנות.
בבחינת המצב המשפטי האם הנתבע 2 היה מורשה לנהוג בגורר, חשוב לציין כי בכל הנוגע לנהיגה בישראל, וברכב הרשום בישראל, קובעות פקודת ותקנות התעבורה הוראות ביחס לרישיון הנהיגה לפי סוגי רכבים ומי כשיר לקבל רישיון נהיגה . כך בסעיף 10 (א) לפקודת התעבורה נקבע: "לא ינהג אדם רכב מנועי אלא אם הוא בעל רשיון נהיגה תקף לרכב מאותו סוג, שניתן על פי פקודה זו, ולא ינהג אדם אלא בהתאם לתנאי הרשיון זולת אם פוטר מחובת רשיון נהיגה ובמידה שפוטר". נמצאנו למדים כי המחוקק במסגרת דיני התעבורה מגדיר "סוגי רכבים" ו"סוגי רישיונות נהגיה" מתאימים.
ב"כ הנתבעים טען כי הנתבע 2 מחזיק ברישיון מתאים מסוג C1 אשר מאפשר נהיגה ברכב במשקל שבין 7 עד 13 טון. נטען עוד שמדובר ברכב מסו ג מובילית.
תקנה 193(3) לתקנות התעבורה קובעת כי נהג רכב חילוץ צריך ל"סיים בהצלחה קורס למפעילי רכב חילוץ וגרירה ובידו אישור על כך". הנתבע 2 העיד כי לא עבר קורס כזה, ואין לו אישור על כך, וכי עשה "הכשרה" אצל המעביד.
עיון ברישיון הרכב של הנתבעים מראה כי הוא מסוג "N2 משא להובלת רכב ". אשר לרישיון הנגיה של הנתבע 2 הוא מדרגה C1 המאפשר נהיגה ברכב במשקל של רכב הנתבעים. בתקנה 1 לתקנות התעבורה מוגדר רכב חילוץ ככזה "שצויין ברשיונו כרכב חילוץ", וכזאת לא צוין ברשיון הרכב של הנתבעים. גם לא נרשם ברשיון כי היא "גורר". יחד עם זאת, רכב מסוג N2 כולל רכב חילוץ ובהתאם להוראות חוק ותקנות התעבודה, על הנהג לעבור קורס מתאים.
גם אם מדובר ברכב מסוג מובילית, שאין לגביו חובה לעבור קורס, קיימת הוראות מיוחדות לרכב מסוג"משא להובלת רכב", ואופן גרירת רכבים באמצעות מתקן המתרומם בעזרת כננת מנוף או באמצעות מתקן משקפיים.
בעניינו, לא הוצגו בפניי על ידי הנתבעים כל האישורים והאסמכתאות ביחס לרישיון הנהיגה ורישיון הרכב הדרושים לאותו רכב, לרבות אישור כי הותקן מתקן מתרומם תקני על מובילית הרכב, ו בכל מקרה קצין הרכב של הנתבעים לא זומן למתן עדות ביחס לרישיון הנהיגה, רישיון הרכב והת קנת הכננת, למרות שהוא יחד עם עובד נוסף היו מעורבים באירוע, וזאת לפי עדותו של מנהל הנתבעת 1 מר כהן (ראו: שורות 30-31 בעמ' 15 ושורות 14-16 בעמ' 18 לפרוטוקול מיום 13.07.2020).
הלכה הפסוקה היא כי הימנעות מהבאת ראיה או עדות רלבנטית, מקימה למעשה לחובתו של הנמנע חזקה שבעובדה לפיה דין ההימנעות כדין הודאה בכך שאילו הובאה אותה ראיה או עדות הייתה פועלת לחובת הנמנע (ראו בעניין זה ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' סלימה מתתיהו, פ"ד מה(4) 651 (1989)). ככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי־הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות נגד מי שנמנע מהצגתה.
נוסף על כך, הנתבע 2 אישר כי בדק את הרכב לפני גרירתו, וסביר מאוד להניח כי ידע שהוא מודל 2007 משמע - ידע שמדובר ברכב ישן בן 10 שנים. זאת ועוד, הנתבע 2 אינו מכיר את הוראות היצרן ביחס לשימוש בוו הגרירה. בנסיבות העניין מצאתי להעדיף את עדות בעלה של התובעת כי בירר מול הנתבע 2 למה עשה ההברגה ביד ולא במוט ברזל לאחר שחשד בפעולה שנעשתה. גרסתו של בעלה של התובעת הייתה אמינה עלי, ועל כן אין לומר שהנזק אירע עקב נסיבות שלא היה על הנתבעים לחזותן מראש, ובזהירות סבירה - ה ם יכול ים הי ו למנוע את הנזק.
בענייננו, הנתבעים 1 ו- 2 לא עמדו בנטל ההוכחה המוטל עליהם. הם לא הוכיחו קיום הרישויים המתאימים לנהג ולרכב; הם לא הוכיחו שקשירת וגרירת רכב התובעת בוצעה במיומנות ובסביבת עבודה בטוחה ובהתאם להוראת היצרן (אשר לא הוגשו כדין לתיק); הם לא נקטו באמצעי זהירות מספקים ולא שמעו לאזהרת בעלה של התובעת מפני הסכנות הצפויות מהכנסת וו הגרירה באופן ידני; ו כן לא נהגו באופן סביר וזהיר בנסיבות העניין.
יוצא אפוא, כי הנתבעים 1 ו- 2 לא רק שלא הוכיחו כי הנזק נגרם עקב נסיבות שלא היה עליהם לחזותן מראש ולא יכול ים הי ו למנוע תוצאותיהן אלא שהתרשלו גם בכך שלא עשו מספיק בכדי למנוע הנזק. בענייננו, לא עלה בידי הנתבעים 1 ו- 2 להוכיח כי נקטו בכל האמצעים האפשריים למניעת הנזק. למעשה הנתבעים 1 ו- 2 לא הציג ו תשתית ראייתית הת ומכת בגרסתם .הם לא צירפה הוראות היצרן לתצהיריה ם ולא זימנ ו למתן עדות קצין הרכב ועובד נוסף שהיו מעורבים באירוע נשוא התביעה. בנסיבות אלו שבהן הנתבעים פעל ו ולא הביא ו ראיות שבליטת ם, יש להפעיל כלפיהם את החזקה בעניין אי הבאת ראיה רלוונטית, קרי לו הי ו הנתבעים מביאים את הראיות היה הדבר פועל לרעת ם.
נכון שחוק השומרים קובע בסעיף 4 סייג לאחריות השומר, לפי ו השומר אינו אחראי לאובדן הנכס או לנזקו שנגרמו עקב שימוש רגיל בנכס לפי תנאי השמירה או עקב בלאי טבעי או מום שהיה בו בתחילת השמירה. אולם, הנתבעים אשר טענו טענה זו בטופס הדיווח לחברת הביטוח שצורף לכתב ההגנה של הנתבעת 3, לא הוכיחו כי הנזק נגרם בשל מום או פגם ברכב התובעת. ואבהיר;
טענת הנתבעים 1 ו- 2 כי התדרדרות הרכב ארעה עקב כשל בחלק (חליפי) המותקן ברכב התובעת, דהיינו מום שהיה בו בתחילת ההובלה ולכן הנתבעים אינ ם אחראי ם כלפי התוב עת - אינה מקובלת עלי.
אשר לחוות דעת מהנדס המכונות מטעם הנתבעים, ולאחר בחינה עיון ואיזון הגעתי למסקנה כי מסקנות חוות הדעת המומחה מטעם הנתבעים בעניין זה אינן עולות בקנה אחד עם חלק מהממצאים האובייקטיביים, מסתמכות על השערות ספקולטיביות ואינן נראות סבירות לגופן, וזאת ממספר טעמים:
ראשית, אין מחלוקת כי המומחה לא ביקר במקום האירוע, לא בדק פיזית את רכב התובעת ו אף לא את החלק שנתלש מהרכב, וזאת למרות שהשמאי מטעם הנתבעים כן בדק את הרכב. לעניין זה העיד המומחה: "אי אפשר היה להגיע לרכב.."; "בדקתי קורות רכב מקורי וקורות תחליפיות לאותו רכב". זאת ועוד, המומחה העיד כי ביסס מסקנותיו בין היתר על תמונות שקיבל מבלי לתת את דעתו בצורה חד משמעית למועד צילום התמונות ולגורם הזמן שחלף מאז אירעה התאונה ועד צילום התמונות (ראו: עדות המומחה בעמ' 24-25 לפרוטוקול מיום 13.07.2020).
שנית, מידת הסבירות של תרחיש עליו הצביע המומחה, לא הוכחה באופן משכנע. חרף אופן ניסוח חוות דעתו של המומחה מר קלמן, ניתן להבין כי אינו מכיר את הוראות היצרן הספציפי ביחס לשימוש בוו הגרירה. במענה לשאלה ממוקדת שהופנתה לו ביחס לאופן חיבור וו הגירה , השיב כי "אני לא מכיר את הוראות היצרן הספציפי הזה, אבל אני מניח כמו שכל האביזרים האלה קיימים אז מסובבים ביד" (ראו: שורות 28-30 ו- 1-2 בעמ' 25 ו- 26 לפרוטוקול מיום 13.07.2020) . ברי שאין בכך כדי לעמוד ברף הנדרש לקביעת ממצא בעניין זה.
שלישית, הטענה כי חלוף השנים ברכב שנוסע אינה יכולה להשפיע על החלק הפגום ברכב התובעת כי "ככה זה נוצר" - היא לא בוססה כדבעי. אין חולק כי עסקינן ברכב ישן ו יש לתת את הדעת לעניין זה אשר קשור באופן ישיר לפעולת הגרירה.
רביעית, המומחה קבע בחוות דעתו כי לא הייתה כל דרך למנוע את הכשל בעת העמסת הרכב על הגורר, ולכן יש לאסור את השימוש בקורות תחליפיות אלו. לצורך קביעה זו היה צריך המומחה להניח תשתית נתונים ברורה באשר למסקנתו הגורפת . למעשה המומחה קשר סיבתית את שאירע לרכב התובעת והתדרדרותו בכשל ברכב התובעת, מבלי לבסס זאת ומבלי לשלול אפשרויות נוספות.
מהראיות שהובאו בפני לא שוכנעתי, כי היה חלק פגום ברכב התובעת, וכי לולא החלק הפגום – לא היה הרכב מתדרדר.
בשולי הדברים אציין, שאפילו הייתי קובע, כי הנזק נגרם עקב מום שהיה ברכב התובעת בתחילת ההובלה (השמירה), לא היה בכך לשלול את אחריותם של הנתבע ים, לאור הסיפא של סעיף 4 הקובעת ש "אין בהוראה זו כדי להפחית מאחריותו בשל רשלנות". לעניין משמעותו של מושג ה"רשלנות" בחוק השומרים נקבע בע"א 341/80 אסעד עלי נ' ששון, פ"ד לו(3) בעמ' 281, כי לשם הבנת מושג הרשלנות שבחוק השומרים אפשר להיעזר בהגדרה שבסעיף 35 לפקודת הנזיקין , עם זאת קבע ביהמ"ש, כי ספק אם ניתן להחיל את כל ההוראות הנוגעות לרשלנות גם בחוק השומרים (ראו: שם עמ' 288).
בענייננו, אין ספק שביחסי התובעת והנתבע ים, חבו הנתבע ים חובת זהירות מושגית כלפי התובע ת. כמו כן אני סבור, כי גם חובת זהירות קונקרטית חלה עליהם במקרה זה - שכן הנתבע ים יכול ים הי ו לצפות את אפשרות קרות הנזק, וה ם אף הי ו צרי כים לצפותו - מבחינה נורמטיבית .
לפיכך, אני קובע, כי אפילו הוכח שהנזק אירע עקב מום או פגם ברכב התובעת, הי ו הנתבעים חייב ים כשומר ים, עקב רשלנותם, בהתאם לסיפא של סעיף 4 לחוק השומרים .
(ג) חלוקת אחריות ו"אשם תורם" של התובעת
אשר לטענה בדבר אשמה התורם של התובע ת, הרי בעוד התרשלות "יוצרת אחריות" של המזיק נבחנת על פי חובת המתרשל כלפי הזולת, "האשם העצמי" בוחן את מידת הזהירות בה צריך אדם לנהוג כלפי עצמו וכלפי רכושו. מידת האשם התורם נקבעת על פי מבחן מידת האשמה המוסרית בהתנהגותם של המזיק והניזוק, ומידת התרומה של כל אחד מהם לנזק במישור העובדתי (ראו: ע"א 4079/05 הועדה המקומית לתכנון ובניה-שומרון נ' מעונה חברה לבנין בע"מ (11.11.2010)). ברע"א 2843/18 הכשרה חברה לביטוח בע"מ נ' ישראל פוליקוב (15.10.2018) נפסק: כי "דוקטרינת 'האשם התורם', שמקורה בדיני הנזיקין, מאפשרת הפחתה בשיעור הפיצויים במקרה שבו תורם הניזוק לקרות הנזק ... דוקטרינה זו אומצה בהמשך בפסיקת בית משפט זה אף בדיני החוזים, והיא מהווה הגנה למפר החוזה במקרים בהם גם הנפגע תרם באשמו לנזקיו... הגנה זו מיושמת במקרים בהם שני הצדדים לחוזה גרמו להתרחשות הנזק, והכרעה בשיטה הבינארית של 'הכל או לא כלום' אינה צודקת. אכן, רבים עמדו על כך שהשימוש בדוקטרינת 'האשם התורם' מאפשר תוצאה הוגנת ומוסרית יותר מן התוצאה הדיכוטומית המטילה על אחד מן הצדדים את מלוא האחריות ופוטרת את הצד האחר באופן מוחלט ..".
בענייננו, ובהתאם לסעיף 5(א) לחוק השומרים: "היה השומר אחראי לאבדן הנכס או לנזקו, זכאי בעל הנכס לפיצויים הניתנים בשל הפרת חוזה". השאלה אם ניתן להחיל על החיוב בפיצויים לפי סעיף זה את עקרון האשם התורם, לאור מהותו והסדריו של חוק השומרים , הייתה שנויה בעבר במחלוקת מלומדים. אולם, בעניין חן שחר נפסק, כי ניתן להחיל על החיוב בפיצויים לפי חוק השומרים את עקרון האשם התורם וכי בית המשפט מוסמך להקטין את הפיצויים שעל השומר לשלם בהתחשב במשקל אשמו של התובע. למעשה, ניתן לקבוע במקרים המתאימים ח לוקת האחריות בין המזמין לבין הקבלן, על ידי שימוש בדוקטרינת האשם התורם, והדבר מביא לתוצאה צודקת ומוסרית יותר מהכרעה המטילה את מלוא האחריות על צד אחד, ופוטרת את הצד האחר מכל וכל. בחלוקת האחריות יש כדי לעודד תום לב וזהירות מצידם של שני הצדדים .
בנסיבות ענייננו אני סבור, כי חרף כל האמור לעיל בדבר התנהלותם של הנתבעים 1 ו- 2 , לתובעת הייתה תרומה באירוע הנזק ולכל הפחות באי מניעתו ודי לצורך זה אם אציין כי בעלה של התובעת, לאחר שפנה והתריע בפני הנתבע 2 על הבעיה בהברגה הידנית ועל אופן גרירת הרכב, לא נקט בכל פעולה ו/או מהלך למניעת הגרירה. בעלה של התובעת לא עשה כל מהלך פוזיטיבי לטיפול בבעיה שחשד בקיומה .
זאת ועוד, כידוע ובבחינת מושכלות יסוד, כאשר אדם רוכש רכב משומש, הוא בודק את מצבו החיצוני והמכני במכון בדיקה מתאים, וכן הוא אמור לבדוק את מצבו המשפטי רישומי , הואיל ולכל אלה יש השלכה משמעותית על מחיר הרכב ועל מצבו בכלל. במקרה זה, התובעת מאשרת כי לא בוצעה בדיקה מטעמה במכון בדיקה בעת רכישת הרכב . מחדל זה מצד התובע ת, עולה בנסיבות העניין כדי התרשלות עצמית בהגנה על ענייניה הפרטיים, והדין מאפשר מתן הגנה חלקית לצד המפר, בדמות של אשם תורם.
על סמך דברים אלה, מצאתי להעמיד את אשמה התורם התובעת על 30%.
לסיכום שאלת האחריות - בשוקלי את התנהלותם של הנתבע ים באירוע התדרדרות הרכב מושא התביעה אל מול התנהלות התובעת ולאור ראיות הצדדים, ראיתי לקבוע כי האירוע התרחש כפי גרסת התובעת, וכי אחריות הנתבעים 1 ו- 2 לאירוע היא בשיעור 70%.
המחלוקת ה שנייה - שיעור הנזק:
הכלל היסודי לשומת הנזק על פי הפסיקה הוא השבת מצבו של הניזוק לקדמותו, בטרם בוצעה העוולה כלפיו, קרי, "על המזיק ליתן לניזוק אותו סכום, אשר באמצעותו יועמד הניזוק, ככל האפשר, באותו מצב, בו היה נתון אלמלא בוצע כלפיו מעשה נזיקין" (ע"א 327/80 נעים נ' ברדה, פ"ד לו(3) 762, 772 (1982)). על הנפגע להוכיח לא רק את עובדת הנזק אלא גם את שיעורו.
לאחר שעיינתי בשתי חוות הדעת של השמאים ושמעתי אותם, אני מוצא את עמדתו של המומחה מטעם התובעת כמבוססת ומשכנעת, ורואה להעדיפה על-פני חוות הדעת של הנתבעים.
חוות דעתו של מר וליד בדארנה הייתה מקיפה, מפורטת ובהירה ונערכה לאחר שלושה ביקורים. ביקור אחד בזמן אמת במקום האירוע ושני ביקורים סמוכים במוסך. על כן, מדובר בחוות דעת הנשענת על ניתוח מובנה של ממצאים קונקרטיים אותם מצא בבדיקתו המתועדים בחוות הדעת. מוקדי הנזק אשר מופיעים בחוות הדעת קשורים באופן הגיוני, ישיר ומשכנע לאירוע. חוות הדעת אף מתיישבת היטב עם התמונות שהוצגו לפניי.
נוסף על כך, בחוות דעתו של שמאי הנתבעים הוא קבע כי סכום הנזק עומד על 21,193 ₪ וכי לא היה מקום וצורך להכריז על הרכב כאובדן גמור מאחר ושיעור הנזק היה פחות מ- 60% משווי הרכב והסתכם בכ- 57% (ראו : עדות השמאי בשורות 22-26 בעמ' 20 לפרוטוקול מיום 13.07.2020) . אלא מה, בחקירתו הנגדית של שמאי הנתבעים התברר כי לא בדק את החלק התחתון של הרכב, כי הרכב לא היה מורם בעת בדיקתו (שורות 7-10 בעמ' 21 לפרוטוקול). זאת ועוד, בהמשך חקירתו אישר השמאי תוספת של סכומים בגין רכיבים שלא אושרו בחוות דעתו. כמו כן, השמאי לא הבחין בעבודות הפחחות בין החלקים השונים שנפגעו ברכב, אלא שהעיד כי מדובר בסכום גלובאלי על עבודות פחחות בסך 3,000 ₪ (שורות 4-10 בעמ' 22 לפרוטוקול מיום 13.07.2020). בהמשך חקירתו ענה השמאי לשאלה אם היה צורך להוסיף 800 ₪ לפי שיטתו וכך הוא ענה : "אני אעשה את החישובים. יצא לי 21,992 ₪ והאחוז הוא 58.6% " (שורה 6 בעמ' 23 לפרוטוקול מיום 13.07.2020). חוות דעתו של שמאי הנתבעים בעניין הרכיבים שלא בדק אותם פיזית הייתה עמומה ובלתי ברורה.
התרשמתי כי טענת ב"כ התובעת לפיה השמאי ערך את חוות דעתו במקרה הספצ יפי הזה במטרה שלא להגיע ל- 60% היא נכונה. חישוב פשוט של הסכומים שהסכים השמאי להוסיף בצד אי מתן תשובות ברורות הן לגבי כל מוקדי הנזק ברכב והן לגבי השימוש בחלקים משומשים ולא חליפיים, מביאים אותי למסקנה כי הנזק שנגרם לרכב מגיע ל- 60% ואף יותר.
נוכח המסקנה אליה הגעתי לעיל לא ראיתי צורך לקבוע את סכום הנזק המדוייק משקבעתי כי הנזק הגיע ל- 60% משווי הרכב ולשיטת הנתבעים יש לראות ברכב כאובדן גמור .
אשר לשווי הרכב, שמאי הנתבעים קבע כי ערך הרכב לפי המחירון עומד על 37,500 ₪ (כולל מע"מ), ושמאי התובעת קבע כי השווי עומד על 31,694 ₪ לאחר ניכוי סך של 3,500 ₪ בגין שרידים.
על רקע כל המקובץ, אני מוצא כמשכנעת ומבוססת את חוות-דעתו של שמאי התובעת באשר לשיעור הנזקים, ומקבל אותה תוך העדפתה על פני חוות דעת הנתבעים.
המסקנה היא כי הוכח כנדרש במאזן ההסתברויות, כי שיעור הנזק הישיר לרכב התובעת עומד על 31,694 ₪.
נוסף לסכום הנ"ל, התובעת טענה כי שילמה לשמאי מטעמה סך של 2,200 ₪ ובגין רכיב זה צורפו חשבון עסקה וקבלה כדין . לכן , אני קובע כי התובעת הוכיחה ראש הנזק בסך 2,200 ₪.
התובעת תבע ה גם לפסוק לה פיצוי בסך 7,000 ₪ בגין עוגמת נפש. כידוע, על הפיצוי בגין עוגמת נפש לעמוד במבחן של סבירות, כאשר בקביעת גובה הפיצוי עבור עוגמת נפש שנגרמה בגין הפגיעה ברכב, יש להביא במכלול השיקולים, בין היתר, מידת חומרת המעשים והמחדלים של הנתבעים ; מידת השפעתם על התובעת; התנהלות הצדדים עובר להליך המשפטי ובמהלכו; ועלות החזרת המצב לקדמות, אם כי לעיתים עלות תיקונו של ליקוי מסוים אינה משקפת את עוגמת הנפש שנגרמה בעטיו. בבחינת מכלול השיקולים אני קובע לתובעת פיצוי בגין עוגמת נפש בסך 2,000 ₪.
לסיכום - הנזקים הישרים המוכחים של התובעת עומדים על 31,694 ₪ שקבע השמאי בצירוף שכ"ט השמאי בסך 2,200 ₪ ובסה"כ 33,894 ₪. בהתאם לחלוקת האחריות שקבעתי התובעת זכאית ל- 70% מהסכום הנ"ל, קרי סך של 23,726 ₪, וסך של 2,000 ₪ בגין עגמת נפש, ובסה"כ 25,726 ₪ .

סוף דבר:
לאור האמור והמקובץ לעיל, אני מקבל את התביעה באופן חלקי.
אני מחייב את הנתבעים 1 ו- 2, ביחד ולחוד, לשלם לתובעת סך של 25,726 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ב- 20.03.2018 ועד היום.
אשר לעניין ההוצאות, אני מחייב את הנתבעים 1 ו- 2, ביחד ולחוד, לשלם לתובע ת אגרת בית משפט בסך 1,027 ₪, ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 4, 500 ₪, ובסה"כ 5,527 ₪ .
הסכומים האמורים ישולמו לב"כ התובעת תוך 30 יום מיום מסירת פסק הדין, שאם לא כן, יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד מועד התשלום בפועל.
המזכירות תמציא העתק פסק הדין לצדדים באמצעות באי כוחם ותסגור את התיק במערכת.

ניתן היום, כ"ה אלול תש"פ, 14 ספטמבר 2020, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: היאם יוסף
נתבע: זברה שירותי רכב בע"מ
שופט :
עורכי דין: