ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין עולם של תכנון ויזמות בע"מ נגד דורון קורן :

בפני כבוד ה שופט עידו כפכפי

תובעת

עולם של תכנון ויזמות בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד יעקב פרץ

נגד

נתבע
דורון קורן
ע"י ב"כ עו"ד רוני נחמן

פסק דין

האם חייב הנתבע בתשלום דמי תיווך או פיצוי בגין הפרת הסכם בלעדיות מול המתווך בגין מכירת בית בקיבוץ מפלסים ?

רקע וטענות הצדדים
1. התובעת, חברה למתן שירותי תיווך , הגישה תובענה על סכום קצוב בסך של 57,000 ₪ בטענה כי הנתבע הפר הזמנת שירותי תיווך בבלעדיות וחייב לשלם לה פיצוי מוסכם בשיעור של שלושה אחוזים ממחיר העסקה.

כתב התביעה נסמך על הזמנת שירותי תיווך בבלעדיות עליה חתם הנתבע ביום 9.2.17 ביחס לבית בקיבוץ מפלסים. נטען כי בהסכם הבלעדיות התחייב הנתבע לשלם לתובעת שני אחוזים ממחיר העסקה (נטען שהמחיר כולל מע"מ אולם ההסכם קובע כי יש להוסיף מע"מ לדמי התיווך). נטען כי סכום המכירה בהתאם להזמנה הוא 1,900,000 ₪ וזאת בהתאם לשירותי התיווך שהוזמנו באמצעות המתווכת מרים פרלוביץ (להלן: המתווכת או מרים).

מעבר להסכם הבלעדיות עליו חתם הנתבע נסמכת התביעה על הסכם הזמנת שירותי תיווך במקרקעין, מיום 9.2.17, עליו לא חתם הנתבע. כמו כן נסמכת התביעה על התכתבות בדוא"ל עם הנתבע ובעיקר על אישורו מיום 23.3.17 ל דוא"ל ששלחה המתווכת מרים.

נטען כי הנתבע הפר את התחייבויותיו בהסכם הבלעדיות ועל כן חייב לתובעת פיצוי מוסכם בשיעור של שלושה אחוזים ממחיר העסקה. פיצוי מוסכם זה קבוע בסעיף 5 ו' להסכם . בסעיפים 5 ד', 5ה' להסכם הבלעדיות קבועה התחייבות הלקוח לא לפעול באמצעות מתווכים אחרים ולא לפרסם בעצמו את הנכס בתקופת הבלעדיות.

בנוסף נכתב בסעיף 5 ה':
"אנו מתחייבים להפנות אליכם כל לקוח או מתווך שיגיעו או יפנו אלינו בתקופת הבלעדיות, כל קשר או מו"מ יעשה באמצעות "משקים בנגב" או נציגם בין אם הרוכש הגיע דרכם ובין אם בדרך אחרת".

בכתב התביעה הלקוני לא נטען כיצד הפר הנתבע את התחייבותו והתבקש למעשה פיצוי מוסכם ולא דמי תיווך.

2. הנתבע הגיש התנגדות לביצוע התביעה במסגרת תיק הוצל"פ 533380-09-18 וכן בקשה לקבוע כי ההתנגדות הוגשה במועד. בהחלטת הרשמת מיום 4.4.19 נקבע כי הוכח כי לא בוצעה מסירה כדין. בהחלטתי מיום 18.4.19 הוריתי על ביטול כל ההליכים בתיק ההוצל"פ.

לגופו של עניין טען הנתבע בתצהיר התומך בהתנגדות כי בפברואר 2017 פנתה אליו מרים בטענה כי יש ברשותה קונים פוטנציאלים וזאת לאחר שנודע לה כי בכוונתו למכור את הבית ממכרה של הנתבע. הנתבע טען כי הסביר למרים כי יש לו כבר קונים אחרים במחיר מסוים, אולם זו טענה כי הרוכשים מטעמה יכולים לשלם סך של 2,080,000 ₪, וחבל שימכור במחיר נמוך. לטענתו מרים ביקשה שיחתום על טפסי הזמנת שירותי תיווך כדי שתוכל להציג את הדירה לקונים, והוא סירב לחתום מאחר ולא הסכים לשלם דמי תיווך.
בסופו של דבר הסכים לחתום על טופס הבלעדיות בלבד, אולם התנה זאת לבלעדיות בת חודש אחד, התקופה לה התחייבה מרים שתצליח להשיג קונים במחיר הגבוה.

הנתבע אישר כי הועברו לו שני טפסים ביום 9.2.17, אולם החזיר רק את הסכם הבלעדיות חתום וסירב לחתום על הזמנת שירותי תיווך. עוד טען כי הסכם הבלעדיות שצורף לתביעה הוא מזויף, מאחר ושונו בו תאריך תום תקופת הבלעדיות וזאת על דעת המתווכת בלבד.

נטען כי התובעת לא הציגה כלל את הדירה לקונים הפוטנציאלים ואלו רק דיברו איתו ומשיחה זו לא יצא דבר. הנתבע הדגיש כי מעולם לא פגש את המתווכת מרים או מי מנציגי התובעת.

3. ביום 6.4.17 מכר הנתבע את הבית לבני הזוג אלדר ושמרית ברוש (להלן: הרוכשים), וטען כי הסכם זה בוצע כחודש לאחר סיום הבלעדיות, כאשר התובעת לא ה ייתה הגורם היעיל בעסקה. עוד נטען כי הרוכשים ראו את הדירה זמן רב לפני תקופת הבלעדיות, מידע שהתובעת ידעה היטב.

עוד טען כי התובעת לא זכאית לדמי תיווך הן בשל העובדה שלא חתם על הזמנת שירותי תיווך והן מאחר שלא ביצעה את החובות המוטלות עליה בהתאם לחוק המתווכים במקרקעין (להלן: החוק).
בהחלטה מיום 21.5.19 ניתנה רשות להתגונן על יסוד תצהיר הנתבע.
דיון והכרעה
תקופת הבלעדיות
4. התובעת נסמכת על תצהירה של מרים ותצהירו של מנהלה, המתווך מרטין סיאורנו , אשר נסמך בעיקר על דו"ח פעילות על הנכס, תרשומת פנימית של התובעת בתוכנה בתוך משרדה ביחס לפעולות אשר בוצעו בנוגע למכירת נכס מסוים. מרטין לא היה בקשר עם הנתבע אלא נסמך על פעולותיה של מרים ותרשומות מטעמה.

בתצהירו של מרטין נסמך על תקופת הבלעדיות הרשומה בהסכם הבלעדיות עד ליום 10.8.17 מבלי להסביר כיצד נרשמו מועדים אלו. הסבר גם חסר בתצהירה של מרים, אולם כפי שעולה מההסכם עצמו ומעדותה המועד המקורי שנרשם בהסכם הבלעדיות עליו חתם הנתבע ביום 9.2.17 היה 10.3.17 (כפי שעולה מנספח 2 לתצהיר הנתבע).

בשלב מאוחר יותר מחקה מרים בטיפקס את התאריך שעד אליו תחול תקופת הבלעדיות ורשמה בהסכם את התאריך 10.8.17 וציינה כי התיקון הוא לאחר שיחת טלפון עם הנתבע שאישר בלעדיות לחצי שנה. ככל הנראה תיקון זה נעשה ביום 19.3.17 לערך, שכן בתרשומת הפנימית מיום 19.3.17 רשמה מרים כי לאחר הודעות רבות לנתבע, סוכם שהוא לא מחכה לקונה שלו ואפשר להתחיל להביא לקוחות, והעביר אליה את מספר הנייד של השוכר חיל יק, וכי הסכים לבלעדיות של חצי שנה.
כמו כן רושמת בתוכנה א ירוע באותו יום, כי קבעה להגיע למחרת לראות ולצלם את הנכס.

מרים לא הסתפקה בהסכמה זו בעל פה, אלא ביום 22.3.17 שלחה לתובע דוא"ל בו ביקשה למען הסדר הטוב למלא את הסכם הבלעדיות בפרטים המלאים, שמה ומספר רישיון התיווך, מחיר מבוקש כפי שמצו ין בהודעה ותחילת עבודה מיום 12.3.17 עד ליום 11.9.17.

הנתבע השיב למחרת לפניה זו בהודעת דוא"ל מטעמו בה ציין את שמו ומספר זהותו וכתב:
"מאשר את התוכן הכתוב במייל ובנוסף מסכים לתנאים הכתובים בוא (צ"ל בו, ע.כ) ומאשר לך להיות הנציגה שלי במו"מ למכירת הבית בקיבוץ מפלסים הידוע כבית מספר 123."

מרים העידה כי הודעה זו הייתה האישור הסופי מבחינתה להתחיל את העבודה שכן הנתבע אמר לה "תעזבי אותי מטפסים" ואישר לה לעבוד על בסיס תשובתו בדוא"ל (עמ' 21 שורות 2 – 5).

5. אל מול גרסה זו טען הנתבע בתצהירו כי ביום 22.3.17 שלחה לו מרים הודעה לאחר שיחת טלפון בה טענה שיש לה קונה שמעונין לרכוש את הדירה במחיר של 1.7 מיליון ₪ . לשיטתו נתן לה רשות להיות הנציגה שלו למכירת הבית במחיר זה וזאת עד ליום 26.3.17, אולם אין בכך הסכמה לבלעדיות.

בעניין זה נדמה כי הנתבע מערב בין שני נושאים שונים.
אין חולק כי הקשר בין הצדדים נוצר ביום 9.2.17 וכי הנתבע חתם על הסכם בלעדיות עד ליום 10.3.17. מהתרשומת הפנימית של התובעת עולה כי בפועל לא ביצעה התובעת כל פעולות ביחס לנכס עד ליום 19.3.17 ולא נסתרה עדות הנתבע כי אישר את תקופת הבלעדיות הראשונה לאור הטענה כי יש קונה מסוים בסכום גבוה.

עם זאת, מעיון בתכתובות בין הנתבע למרים לא ניתן לפרש את הסכמתו לתוכן ההודעה שלה מיום 22.3.17 כפי שטוען הנתבע. בתכתובת לא עולה כי מדובר באישור לניהול מו"מ עם רוכש מסוים במחיר של 1.7 מ יליון, אלא ברור מהודעת מרים ו מתשובת הנתבע כי מדובר במתן אור ירוק למתווך להתחיל לעבוד על הנכס באופן כללי למשך חצי שנה מיום 12.3.17.

העובדה כי הנתבע הוסיף בסוף ההודעה כי מרים יכולה להיות הנציגה שלו במו"מ למכירת הבית, אינה מלמדת על כוונה להגביל את האישור שניתן למתווכת רק לרוכש מסוים. כמו כן אין כל בסיס לטענתו בתצהיר כי סוכם כי התקופה בה תוכל לפעול בנוגע לאותו קונה היא רק עד ליום 26.3.17.

לכאורה יש כשל במסמכים של התובעת שכן אין חולק כי הנתבע לא חתם על הסכם הבלעדיות עם המועדים המפורטים בהודעה מיום 22.3.17 ואין הסבר לתאריך שנכתב 10.8.17 . יחד עם זאת, בנסיבות העניין ניתן להסתפק בתכתובת בדוא"ל כדי להחליף את הצורך בחתימה על הזמנת שירותי תיווך בבלעדיות. מהימנה עלי עדותה של מרים כי הנתבע, אשר היה קושי טכני ליצור איתו קשר לאור שהותו לסירוגין בחו"ל, ביקש להסתפק באישור בדוא"ל במקום לקבל טפסים ולהחזיר אותם חתומים. בנסיבות אלו גם אם יש חסר בדרישת הכתב מדובר בנסיבות העולות בקנה אחד עם הפסיקה המתירה לרפא כשלים מעין אלו כאשר יש מסמך בסיסי בכתב, אולם חסרים בו פרטים שאין בהם כדי לשלול את הוודאות ממהות העסקה (ראה ע"א 3384/16 מזרחי נ' מרקוביץ, 5.7.18).

6. עולה כי בכל הנוגע לתקופת הבלעדיות, אישר הנתבע תחילה תקופה מיום 9.2.17 עד ליום 10.3.17. בהמשך אישר תקופה נוספת מיום 12.3.17 עד ליום 11.9.17. אמנם בתביעתה התובעת נסמכת על תקופת בלעדיות רק עד ליום 10.8.17, כפי שרשמה מרים על בסיס שיחה טלפונית עם הנתבע, אולם למועד זה אין משמעות לאור מועד חתימת הסכם המכר.

בפועל נסמכת התובעת על תקופת הבלעדיות שהחלה ביום 12.3.17 בהתאם להתכתבות בדוא"ל. התכתבות זו יחד עם הסכם הבלעדיות הקודם עליו חתם הנתבע מפורשת דיה והנתבע ידע כי אישר תקופת בלעדיות, ואין לקבל טענתו כי הסכים רק לניהול משא ומתן עם רוכש מסוים.

על כן עולה כי הסכם המכר שנחתם עם הרוכשים ביום 6.4.17, נחתם בתוך תקופת הבלעדיות.

האם הסכים הנתבע לשלם דמי תיווך
7. טענתו הבסיסית של הנתבע היא כי אמנם אישר למרים לבצע פעולות מסוימות לשיווק הנכס, אולם מעולם לא הסכים לשלם דמי תיווך. טענה זו של הנתבע לא נסתרה ועולה בקנה אחד עם התכתובות מולו וסירובו לחתום על הזמנת שירותי התיווך.

ביום 9.2.17 כותבת לו מרים כי היא מעבירה לו את הטפסים ומבקשת שיחזיר לה אותם חתומים. הנתבע משיב כי קיבל אותם ומבקש מספר פקס כדי שיחזיר אותם חתומים. בהמשך היום שולחת לו את מספר הפקס וביום 12.2.17 שולחת לו הודעה נוספת בה מציינת כי צרפה שוב את המסמכים לחתימה ומבקשת לחתום ליד הכוכבית. באותה הודעה שואלת האם ניתן לקבל את מספר הטלפון הנייד של השוכרים כדי לתאם ולהגיע ולהתחיל בתהליך.

אין חולק כי הטופס שהוא הסכם להזמנת שירותי תיווך במקרקעין בו מתחייב הנתבע לשלם דמי תיווך במקרה של מכירה בשיעור של 2 אחוזים ממחיר העסקה, לא נחתם מעולם על ידי הנתבע. אין בהתכתבות עם הנתבע כל תלונה מצד התובעת ביחס להעדרה של חתימה ועל כן לא הוכח כי הייתה גמירות דעת מצדו של הנתבע לשלם דמי תיווך לתובעת.

אמנם בהסכם הבלעדיות עליו חתם הנתבע נקבע בסעיף 4 כי דמי תיווך ישולמו לאחר התקשרות הצדדים בהסכם מחייב, אולם לא בכדי דורש סעיף 9 לחוק כי מתווך לא יהיה זכאי לדמי תיווך אם לא חתם הלקוח על הזמנה בכתב לביצוע פעולות תיווך במקרקעין. החוק מחייב בנוס ף לצורך בלעדיות כי מתן הבלעדיות ותקופתה יאושרו בחתימת הלקוח במסמך נפרד. עולה כי כדי שהמתווך יהיה זכאי לשכר ממוכר הנכס על המוכר לחתום על שני מסמכים בכל הנוגע לקשר בי נו לבין המתווך: האחד הסכם הבלעדיות והשני הזמנה לביצוע פעולות תיווך בה נכללו הפרטים הקבועים בתקנות המתווכים במקרקעין (פרטי הזמנה בכתב), תשנ"ז – 1997.

8. בתכתובת הפנימית של התובעת מיום 12.2.17 רשמה מרים כי הנתבע שלח הסכמים "חצי חתומים". מתרשומת זו ברור כי הכוונה היא שהנתבע לא הסכים לחתום על הזמנת שירותי התיווך וחתם רק על הסכם הבלעדיות. למרות שכבר בתחילת ההתקשרות היה ברור לתובעת כי הנתבע מסרב לחתום על טופס הזמנת שירותי התיווך, לא פעלה היא להבהיר מולו כי פעולותיה לשיווק הנכס יובילו לחיובו בדמי תיווך.

אין בתרשומות הפנימיות של התובעת כל תיעוד לדרישה בעל פה מהנתבע כי יחתום על הזמנת שירותי התיווך ואין אף תיעוד כי נאמר לו כי התובעת מסתפקת בחתימתו על הסכם הבלעדיות כבסיס לחיובו בדמי תיווך במידה ויימכר הנכס באמצעותה.

על כן יש לקבל את עדות הנתבע כי לא הסכים מעולם לשלם דמי תיווך והעובדה כי הסכים לאשר למרים לבצע פעולות שיווק, הסכמה שקבעתי כי הינה הסכמה לתקופת בלעדיות, אין משמעותה כי הסכמה זו מקפלת בתוכה גם הסכמה לשלם דמי תיווך. הנתבע הסביר בעדותו מדוע לא חתם על הטופס השני:
"היא ביקשה על מנת שתהיה נציגה שלי אני צריך לחתום על טפסים של תווך. אמרתי בטפסים מצוין שאני צריך לשלם 2 אחוז דמי תווך. הסברת שאני לא פניתי אליה ואני לא מעונין לשלם דמי תווך. אם הייתי מעונין בשירותים של מתווך הייתי פונה למתווך.
....
ש: למה חתמת על טופס אחד ועל השני לא . אחד בלעדיות , נספח 2 חתמת, נספח 3 לא חתמת . למה לא חתמת על נספח 3 ת: זה בגלל הענין של תשלום דמי תווך שמראש קבענו שאני לא משלם כי לא אני פניתי אליה".
(עמ' 22 ש' 18- 30).

מבחינה מסחרית יתכן ומתווך יסכים לבצע פעולות שיווק של נכס בבלעדיות מבלי לגבות מבעל הנכס דמי תיווך, אלא להסתפק בדמי התיווך הצפויים מרוכשי הנכס. מרטין העיד כי נוהג להחתים לקוחות על שני הטפסים, ולא נתן הסבר סביר מדוע הסכימה התובעת בנסיבות העניין להתחיל בפעולות שיווק למרות שלא חתם הנתבע על הזמנת שירותי התיווך.

ממכלול הנסיבות יש להעדיף את גרסת הנתבע כי לא נתן הסכמתו לשלם דמי תיווך, אלא הסכים רק לאשר פעולות שיווק של הבית. המחדל של העדר חתימתו על הזמנת שירותי תיווך במקרקעין אינו ניתן לריפוי בנסיבות העניין, מאחר וממכלול הנסיבות עולה כי לא התחייב מעולם לשלם לתובעת דמי תיווך.

די במסקנה זו כדי לדחות את התביעה.

האם התובעת היתה הגורם היעיל בעסקה, האם הוחרגו הרוכשים מהסכם הבלעדיות 9. בתצהיר הנתבע טען כי מיד לאחר שמרים יצרה איתו קשר יידע אותה שהוא נמצא במשא ומתן מתמשך עם משפחת ברוש, אולם לאור טענתה כי יכולה למצוא קונה במחיר גבוה יותר, הסכים לאשר פעולות מטעמה למכירת הנכס לקונה מטעמה , אולם לא התכוון לשלם דמי תיווך.

ביחס לאישורו מיום 23.3.17 טען כי בשלב זה הודיע למרים שנמצא במשא ומתן מתקדם עם הרוכשים, אולם מאחר והתעכבו מטעמים אישיים שלהם ולא חתמו על הסכם מחייב, נתן את אישורו למכור את הבית במחיר של 1.7 מיליון ₪.

אמנם קבעתי לעיל כי אישורו זה לא התייחס לקונה מסוים אלא מהווה אישור לתקופת בלעדיות הנקובה בהתכתבות, אולם תוכן ההתכתבות מלמד כי אכן נתן הסכמה כי ניתן לשווק את הנכס במחיר של 1.7 מיליון ₪ החל מיום 26.3.17 ולאחר מכן לעלות שוב ל- 1.8 מיליון.

מרים בעדותה הבהירה כי הנתבע העמיד אותה במצב שצריכה לסגור תוך שבוע על מחיר 1.7 מיליון ₪ ולאחר מכן מבקש 1.8 מיליון ₪ , (עמ' 20 שורות 27 עד 33). עובדה זו תומכת בטענת הנתבע כי יידע את מרים כי נמצא במשא ומתן עם הרוכשים אשר מתעכבים בהשלמת ההתקשרות ולכן הסכים כי הבית ישווק על ידה, במטרה למצוא קונים אחרים במחיר נקוב תוך זמן קצר או במחיר גבוה יותר תוך פרק זמן ארוך יותר.

10. מסקנה זו עולה בקנה אחד עם העובדה שהסכם המכר נערך זמן קצר לאחר מכן ביום 6.4.17 על סך של 1,640,000 ₪. ניתן להניח כי באותו שלב הנתבע כבר ידע מה המחיר שהרוכשים מוכנים לשלם, אולם מאחר והתמהמהו הסמיך את המתווכת לנסות ולמצוא קונים אחרים במחיר גבוה יותר.

העובדה כי התובעת הייתה מודעת לכך שהנתבע נמצא כבר במשא ומתן עם הרוכשים, נלמדת גם מהתכתובת הפנימית שלה ממנה עולה כי כבר בתרשומת הראשונה מיום 12.2.17 נרשם כי הנתבע אמר למתווכת כי חזר אליו מישהו שבעבר היה איתו בקשר על קניית הבית במחיר של 1.9 מיליון וכרגע אותו רוכש בודק מול הבנק.
לא נסתרה עדות הנתבע כי מדובר ברוכשים, משפחת ברוש, אשר דבר קיומם נמסר למרים כבר בפנייתה הראשונית לנתבע. (יוער כי התובעת גוזרת את סכום התביעה מסכום זה).

בחלוף כחודש ביום 19.3.17 רושמת מרים כי דיברה עם הנתבע וסיכמו שהוא לא מחכה לקונה שלו. ניתן להבין מתרשומת זו כי מרים מודעת היטב לזהות הקונה איתו ניהל הנתבע משא ומתן והנתבע עדכן אותה, לאחר פניות רבות אליו , כי הוא לא מחכה לרוכש.

בנסיבות אלו ניתן לקבוע כי למרות שפרטי הרוכשים לא נרשמו בהסכם הבלעדיות ולא הוחרגו הם בכתב מהעסקאות אשר לא יזכו את המתווך בדמי תיווך, בפועל ידעה התובעת כי במידה ותתגבש עסקה עם הרוכשים לא תזכה היא בדמי תיווך.

עדות הרוכש
11. הרוכש, אלדר ברוש, זומן לעדות מטעם הנתבע בה הבהיר כי יצר קשר עם הנתבע בסוף שנת 2016, אולם אז לא התקדמו המגעים להסכם. בתחילת 2017 יצר קשר חדש ביוזמתו ואז החלו במשא ומתן, הרוכש הבהיר כי הפניה הראשונית לנתבע הייתה עקב מודעה ביד 2 וחברים מהקיבוץ שהפנו אותו, והתחילו את המשא ומתן בשנת 2016 במחיר של כ- 2.2. מיליון ₪.

הרוכש אישר כי הסכם המכר נחתם בסופו של יום רק ביום 6.4.17, כפי שרשום בהסכם המכר עצמו. אמנם החודש אפריל תוקן בכתב יד, אולם מועד זה תואם למועד הדיווח למס רכישה (נ/1).

כמו כן הוגשה שומה שנערכה עבור הרוכשים לצורך קביעת אומדן שווי הזכויות, ממנה עולה כי הרוכשים הוציאו מרשות מקרקעי ישראל ביום 13.2.17 אישור זכויות על הנכס ובהמשך פנו לשמאית אשר בדקה את הנכס ביום 13.3.17 וערכה שמאותה. נתונים אלו מלמדים כי לפחות מיום 13.2.17 ואילך היה משא ומתן מתמשך בין הרוכשים לנתבע והרוכש אישר כי בפועל היה משא ומתן מתחילת 2017 עד לחתימה.

הרוכש אישר שלא ראה פרסום של הבית על ידי המתווך ואף לא שלט או כל פעולת שיווק אחרת של מתווך מכוחה יצר קשר עם הנתבע. עוד אישר כי התובעת לא הייתה קשורה בעסקה שנרקמה בינו לבין הנתבע, וזאת למרות שהיום הרוכש בקשר עם התובעת ביחס למכירת אותו בית.

ממכלול העדויות עולה כי הרוכשים פנו לנתבע אף בטרם חתם הוא על הסכם הבלעדיות ביום 9.2.17 שכן כבר ביום 13.2.17 הוציאו אישור זכויות, דבר המלמד על שלב מתקדם יחסית במשא ומתן. מעדות הרוכש עולה בבירור כי לתובעת לא היה קשר ל שיווק הבית לרוכש, ועל כן לפי המבחנים שנקבעו בפסיקה התובעת לא ה ייתה הגורם היעיל בעסקה ( על התנאים לצורך קביעת הגורם היעיל ראה ע"א 3384/16 הנ"ל בפסקה 36). שעה שבפועל המתווך לא היה קשור כלל לעסקה עם ברוש, אין הוא הגורם היעיל.

פעולות השיווק שעשתה התובעת האם יש בהן כדי לקבוע כי הייתה הגורם היעיל 12. בהסכם הבלעדיות התחייבה התובעת לבצע לפחות שתי פעולות שיווק מתוך הפעולות הקבועות בתקנות המתווכים במקרקעין (פעולות שיווק), תשס"ה - 2004 , כמפורט בסעיף 5 א' 1-6 להסכם.

בתצהירי התובעת נטען כי לאחר אישורו של הנתבע ביום 25.3.17 החלה המתווכת מרים בפעולות שיווק באופן אינטנסיבי, הצגת הנכס לרוכשים פוטנציאלים וביצוע פעולות רבות נוספות למכירת הנכס. טענה זו זהה בשני התצהירים שהוגשו, אולם לא צורפו לתצהירים כל אסמכתאות לפעולות שבוצעו בפועל לשיווק הנכס.

מעדותו של מרטין עולה כי לאחר חתימת הסכם הבלעדיות בפברואר 2017 התחילו להציע את הבית לאנשים שונים, אולם לא פעלו ממש לשווק את הבית שכן טרם קיבלו את הטלפון של הדייר. פעולות השיווק החלו לפי עדותו רק מיום 19.3.17 וטען כי בוודאות פורסם הנכס. מרים העידה כי פרסמה באינטרנט והנתבע אף ראה את הפרסום. עוד טענה כי הראתה את הבית למספר אנשים, לרבות הזוג אפרת ורפי המוזכרים בתרשומת מטעמה ביום 6.4.17.

למרות שלא צורפו אסמכתאות לפעולות השיווק, לא נסתרה עדות מרים כי בוצע פרסום ואף הראתה את הבית, לכל הפחות לאפרת ורפי. על כן הוכיחה התובעת כי ביצעה פעולות שיווק בהתאם לחוק ולכאורה חלה החזקה בסעיף 14(ב) לחוק הקובעת כי מתווך שביצע פעולות שיווק חזקה כי היה הגורם היעיל ביחס לעסקה שנכרתה בתקופת הבלעדיות.

יוער כי לפי סעיף 9 (ב2) תקופת בלעדיות לדירה מסתיימת תוך חודשיים אם המתווך לא ביצע פעולות שיווק. במקרה הנדון תחילת הבלעדיות היא מיום 12.3.17 וההסכם נחתם ביום 6.4.17 ולכאורה גם ללא פעולות שיווק טרם פקעה תקופת הבלעדיות.

הנתבע אישר כי הופנה אליו קונה מטעם מרים, אולם טען כי רק דיבר איתו טלפונית והוא נתן הצעה נמוכה וביקש לעקוף את המתווכת, ולכך לא הסכים. עדות זו לא סותרת את טענת המתווכת כי הראתה לאותו קונה את הדירה . עם זאת, לא הוכחה טענתה כי אותו מציע היה מוכן לשלם את הסכום שדרש הנתבע או כי הצדדים היו קרובים להסכם. אמנם מרים רשמה בתרשומת ביום 6.4.17 כי הנתבע קבע תחילה פגישה לזיכרון דברים בנתיבות ואז התנה קיומה בתשלום דמי רצינות, אולם אין בכך כדי להוכיח כי הוצג על ידה קונה שעמד בתנאי הנתבע בתכתובת הדוא"ל.

התובעת לא הציגה ראיות בדבר תכתובות עם אותו קונה נטען ומה היה הסכום שהציע לשלם ואף לא הוכיחה כי חתם על הסכם למתן שירותי תיווך.

13. עולה כי לכל היותר ביצעה התובעת פרסומים שונים החל ביום 19.3.17 ובאפריל 2017 הראתה את הנכס לקונה אחד, אולם כבר ביום 6.4.17 מכר הנתבע את הבית לרוכשים. מתרשומת פנימית של התובעת מיום 18.4.17 עולה כי הנתבע אמר לה כי לא מעוניין למכור והודיע לאפרת ורפי. ביום 3.8.17 נודע לתובעת כי הבית עומד להשכרה, נוצר קשר עם הנתבע שהודיע שמכר לרוכשים.

על רקע ממצאים אלו יש לבחון האם עלה בידי הנתבע לסתור את החזקה כי התובעת הייתה הגורם היעיל. ההלכה לעניין זה נקבעה ברע"א 4036/16 קבוצת בראל נכסים בע"מ נ' בנימין, 20.7.16 שם נקבע כי גם בתקופת הבלעדיות על המתווך להיות הגורם היעיל, אולם יש לתת תוקף לחזקה בסעיף 14(ב) לחוק שלא בנקל ניתן לסתור אותה. עם זאת נקבע שם כי מדובר בחזקה הניתנת לסתירה ונקבעו מבחנים שונים לאפשרות סתירתה , בפסקה 30 לפסק דינה של כבוד השופטת ד' ברק – ארז:
"בהתחשב בכל אלה, ניתן להציע מספר אמות מידה, או שאלות מנחות, אשר יסייעו בהכרעה בשאלה האם הורם הנטל לסתירת החזקה הקבועה בסעיף 14( ב) לחוק. בכלל זה, ומבלי למצות, יש לתת משקל לשיקולים הבאים: המועד שבו ראו הרוכשים את הנכס – לפני תקופת הבלעדיות או במהלכה; ככל שמדובר במועד לפני תקופת הבלעדיות – יש לבחון כמה זמן לפני תחילת התקופה הרוכשים ראו את הנכס ( כשהדעת נותנת כי ככל שהמועד יהיה רחוק יותר מתחילת תקופת הבלעדיות כך יהיה קשה יותר לסתור את החזקה הפועלת לטובת המתווך); המועד שבו נחתמה העסקה – בסמוך לחתימה על הסכם הבלעדיות, כאשר פעולות השיווק של המתווך הבלעדי היו באיבן, או בעיצומה של תקופת הבלעדיות, לאחר שכבר בוצעו אי-אלו פעולות שיווק על ידי המתווך הבלעדי; כמותן ואיכותן של פעולות השיווק שבוצעו על-ידי המתווך הבלעדי; תום הלב של הצדדים – האם יש חשש שהלקוח עקף ביודעין את הסכם הבלעדיות והתקשר עם מתווך אחר בתקופת הבלעדיות ( ראו: ע"א 7247/97 יצחקוב נ' מרדכי אביב מפעלי בניה בע"מ, פ"ד נו(1) 842, 848 (2001)); האם המוכרים דאגו להחריג רוכשים פוטנציאלים מהסכם הבלעדיות; וכן האופן שבו הגיעו הרוכשים לנכס – האם באמצעות מתווך אחר או בדרך אחרת, למשל מתוך היכרות קודמת או מקרית עם בעל הנכס או מי ממכריו. בהקשר זה יצוין כי ישנה חשיבות מסוימת לבירור אל מול הרוכשים עצמם מה היו הגורמים המרכזיים שסייעו להם בקבלת ההחלטה על רכישתו של הנכס".

14. בחינת אמות המידה הנ"ל אל מול נסיבות המקרה, ולאור הממצאים שנקבעו לעיל, עולה כי הנתבע הוכיח כי אין קשר סיבתי בין פעולות השיווק את התובעת לבין העסקה, ולכן התובעת לא הייתה הגורם היעיל בהתקשרות בהסכם המכר עם הרוכשים.

התובעת למעשה טוענת לתקופת בלעדיות מיום 12.3.17 ורק מיום 19.3.17 טוענת כי החלה בפעולות שיווק, אשר באופן תיאורטי היו יכולות להביא את הרוכשים. בפועל עלה כי הרוכשים היו במשא ומתן עם הנתבע מינואר או פברואר 2017, ובכל מקרה ביום 13.3.17 כבר בדקו את הבית בעזרת שמאית מטעמם. מעדות הרוכש עלה בבירור כי לתובעת לא היה יד ורגל בעסקה. כמו כן, התובעת לא הוכיחה את היקף פעולות השיווק שביצעה. גם אם הנתבע לא יידע את התובעת במכירה לרוכשים סמוך לאחר ביצועה, הנסיבות אינן מעידות על חוסר תום לב של הנתבע בניסיון לעקוף את המתווך ולהתקשר במישרין עם הרוכש.

למרות שהנתבע לא דאג להחריג בכתב את הרוכשים מהבלעדיות, מהממצאים שפורטו לעיל עולה כי בפועל היה ידוע למתווכת מרים כי במידה וייכרת הסכם עם הרוכשים, שהיו כבר במגעים מתמשכים עם הנתבע, לא תהיה זכאית התובעת לדמי תיווך.
(ליישום אמות המידה ראה ע"א (מח' חי') 17763-03-17 קבוצת בראל נכסים בע"מ נ' בנימין, 16.2.18 שניתן באותה פרשה בה נקבעה ההלכה הנ"ל).

מכלול נסיבות אלו מובילות למסקנה כי נסתרה החזקה, והתובעת לא הייתה הגורם היעיל בעסקה.

טענה לזכאות לפיצוי בגין הפרת הסכם הבלעדיות 15. למעשה בכתב התביעה לא נתבעו דמי תיווך, אלא נתבע פיצוי מוסכם בגין הפרת הסכם הבלעדיות. יש קושי רב בתביעת מתווך שאינה לקבלת דמי תיווך אלא תביעה חוזית לפיצוי מוסכם (טענה מעין זו נטענה ברע"א 4036/16 הנ"ל, אולם בית המשפט העליון לא נדרש לה). אין לאפשר למתווך לעקוף את דרישות החוק בתביעה לפיצוי מוסכם במקום דמי תיווך. במקום בו נמצא כי המתווך לא זכאי לדמי תיווך לפי אמות המידה בחוק, המסקנה המתבקשת היא כי אינו זכאי לפיצויים בגין הפרת חוזה.

בע"א (מח' חי') 17763-03-17 הנ"ל, אישר בית המשפט המחוזי את קביעת בית משפט השלום כי:
"המשיב לא נהג שלא בתום לב, ואין לדרוש במסגרת חובת תום הלב מהמשיב, כלקוח שחתם על הסכם בלעדיות, לעדכן על קיומו של כל רוכש פוטנציאלי שהגיע למוכר בתקופת הבלעדיות שלא דרך המתווך הבלעדי. זאת כדי לאפשר למתווך הבלעדי להיות שותף במשא-ומתן ולדרוש עקב כך עמלת תיווך. עניין זה ירוקן מתוכן את העובדה שהחזקה בסעיף 14(ב) לחוק המתווכים ניתנת לסתירה.
חובת עדכון כזו כן תקום כשרוכש פוטנציאלי הגיע למשל לנכס לראשונה בתוך תקופת הבלעדיות, לא כמו במקרה דנן, כאשר מר חסקי ביקר בנכס לפני תחילת התקופה".

התובעת סבורה כי הנתבע הפר את התחייבותו בהסכם להפנות אליה כל לקוח שיפנה אליו בתקופת הבלעדיות, ועל בסיס טענה זו דורשת פיצוי מוסכם בשיעור של 3% ממחיר העסקה. מקובלת עליי המסקנה בעניין בראל נכסים כי להגבלה מעין זו תוקלקו ח הגיע לראשונה בתוך תקופת הבלעדיות. הפרת תנאי מעין זה יכולה לשמש בסיס לקביעה כי המתווך היה הגורם היעיל, אולם אין לתת תוקף לדרישה לפיצוי מוסכם החורג מחוק המתווכים.

16. לאור הממצאים לעיל הנתבע לא הפר את התחייבותו כלפי התובעת. שוכנעתי כי התובעת ידעה כי הרוכש היה במשא ומתן עם הנתבע טרם הסכם הבלעדיות, ואף ראה את הבית בטרם תחילת תקופת הבלעדיות. בנסיבות אלו, גם לו היה מוכח כי המשא ומתן חודש רק בתוך תקופת הבלעדיות, לנתבע לא הייתה חובה ליידע את המתווך ולנהל את המשא ומתן מול הרוכש באמצעות המתווך.

על כן לא הוכח כי הנתבע הפר את הסכם הבלעדיות ואין לחייבו בפיצוי המוסכם.

סוף דבר
17. הנתבע מכר את הדירה לרוכשים בתוך תקופת הבלעדיות, אולם הוכח כי הרוכשים ראו את הבית והחלו משא ומתן לרכישתו זמן קצר לפני תקופת הבלעדיות. הוכח שהתובעת לא הייתה הגורם היעיל בהתקשרות ואף מהנסיבות עולה כי ידעה שבמידה ויימכר הבית לרוכשים לא תהיה זכאית לדמי תיווך.

בנוסף, הוכח כי הנתבע לא הסכים לשלם לתובעת דמי תיווך ולכן חתם רק על הסכם הבלעדיות, אולם לא על ההסכם להזמנת שירותי תיווך.

על כן, התביעה נדחית.

לאור העובדה כי התביעה נדחתה ונקבע במהלך ניהול הליך כי ננקטו הליכי הוצאה לפועל שלא כדין, התובעת תישא בהוצאות הנתבע ובשכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 12,000 ₪.

ניתנה היום, כ"ה אלול תש"פ, 14 ספטמבר 2020, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: עולם של תכנון ויזמות בע"מ
נתבע: דורון קורן
שופט :
עורכי דין: