ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין פלאפון תקשורת בע"מ נגד רשות הרישוי אצל הוועדה המקומית לתכנון ובניה... :

בפני כבוד ה שופטת עמיתה זהבה בוסתן

עותרים

פלאפון תקשורת בע"מ
ע"י עו"ד צפריר ועו"ד שוורץ

נגד

משיבים
רשות הרישוי אצל הוועדה המקומית לתכנון ובניה נתניה
ע"י עו"ד שרעבי

פסק דין

עניינה של עתירה זו הוא בהחלטת רשות הרישוי של הוועדה המקומית נתניה ( להלן " רשות הרישוי") מיום 23.12.2019 לבטל היתר בניה להקמת מתקן שידור קטן תוך השתלבות בתשתית קיימת, בהתאם לתמ"א 36 א, שהוצא לעותרת ( להלן " פלאפון") ביום 31.1.2018.

ההיתר

  1. ביום 6.11.2016 הגישה פלאפון לוועדה המקומית נתניה בקשה להיתר בניה להקמת " מתקן שידור קטן" כהגדרתו בתמ"א 36 א, תוך השתלבות בתשתית קיימת. במקום המיועד ל"תאור הבקשה" נרשם " פירוק עמוד תאורה קיים של חברת " נתיבי ישראל", הניצב בשול דרך ארצית מספר 2 ( דרך חיפה ת"א), והקמת עמוד תאורה תחליפי בגובה של 45.5 מ' ועליו אנטנה וכן ארונות נוספים לציוד......".
  2. ביום 19.12.2016 אושרה הבקשה על ידי רשות הרישוי וביום 31.1.2018, לאחר שמולאו התנאים, בהתאם להחלטת רשות הרישוי, קיבלה פאלפון היתר בניה מס' 2017238 ל"הקמת מתקן שידור קטן כהגדרתו בתמ"א 36 א' השתלבות בתשתית קיימת, פירוק עמוד תאורה נתיבי ישראל קיים והקמת עמוד תאורה תחליפי בגובה 42 מ' עליו יותקנו 18 אנטנות RF+ 6 אנטנות MW מבוקשים. בסמוך לעמוד התאורה יוצבו ארונות תקשורת בתוך בטונדת מיגון 4000+ חיבור תשתית הכל בהתאם לתכנית ראשית" (להלן " ההיתר").
  3. בנוסף להיתר הבניה הצטיידה פלאפון בכל האישורים הדרושים להקמת מתקן השידור לרבות היתר הקמה תקף מהממונה על הקרינה במשרד להגנת הסביבה; אישור צה"ל; ואישור רשות שדות התעופה האזרחית. בהתאם להיתר הבניה הקימה פלאפון עמוד תאורה חדש, בסמוך לעמוד התאורה הישן עליו התקינה את האנטנות.
  4. בעתירה ובתצהיר שצורף לה נטען כי עבודות ההקמה הושלמו ביום 29.5.2019 ועמוד התאורה הישן פורק. בדיון הבהיר ב"כ פלאפון כי חרף האמור בעתירה, עמוד התאורה הישן טרם פורק והוא עדיין מחובר לחשמל. לטענת פלאפון, לאור ביטול ההיתר לא ניתן היה להשלים את העבודה ולחבר לחשמל את העמוד החדש המופעל כרגע באמצעות גנרטור. אם תתקבל העתירה ניתן יהיה לקבל טופס 4 ולחבר את העמוד החדש לחשמל ואז לפרק את העמוד הישן.

ביטול ההיתר
5. ביום 19.8.2019, שנה ושבעה חודשים (!) לאחר קבלת ההיתר ולאחר שהסתיימו מרבית עבודות הקמת העמוד החדש, אך בטרם פורק העמוד הישן, שלחה רשות הרישוי לפלאפון זימון לשימוע ביחס לאפשרות ביטול היתר.
בזימון נאמר כי בשל תלונות תושבים נבדקו בשנית נתוני היתר הבניה ונמצא כי לכאורה לא מדובר ב"מתקן שידור קטן" שניתן לאשר את הקמתו לפי תמ"א 36 א אלא ב"אתר שידור"; אין המדובר בהשתלבות בתשתית הקיימת; בבקשה להיתר צוין שהמקרקעין מיועדים ל"דרך" לפי תכנית נת/7/400 בעוד שלפי תמ"א 36 א יש להתייחס למקרקעין כ"אזור בניה עירונית" בו לא ניתן להקים את המתקן המבוקש משום שבסמוך אליו, במרחק הקטן מ- 100 מ' קיימים אזורי מגורים; בהתאם לסעיף 21.5 לתמ"א 36 א גובה מבנים המיועדים למיתקן שידור קטן באתר שידור על הקרקע לא יעלה על 3.6 מ' ובמסגרת הבקשה להיתר התבקשה הקמת תורן בגובה של כ- 45 מ'; לא צוין בבקשה להיתר כי היא מוגשת בהתאם לסעיף 23.1 לתמ"א 36 א ועל כן היא גם לא נבדקה בהתאם להוראות סעיף 23.1; הבקשה גם לא מקיימת את הוראות סעיף 23.1 לתמ"א 36 א מאחר ומדובר באתר שידור הכולל תורן בגובה של 45 מ' שאינו משולב במתקני תשתית קיימים אלא בא להחליף עמוד תאורה במיקום סמוך בגובה של 12 מ'; הגודל המירבי של המבנים הנלווים עולה על 2.907 מ"ק ולא נטען ולא הוכח כי הוא משתלב עם הסביבה על פי הנחיות מהנדס הועדה המקומית.
6. פלאפון השיבה לטענות שהועלו בזימון לשימוע במכתב מפורט ( נספח 6 לעתירה) וטענה כי המתקן שהוקם על ידה הינו " מתקן שידור קטן" בהתאם לתמ"א 36 א, השונה מ"אתר שידור" שהוא שטח קרקע המיועד להקמת תורן ומבנים נלווים; המתקן שהוקם תואם את הוראת סעיף 23.1 לתמ"א 36 א על פיו ניתן להקים מתקן תקשורת ב"אזור בניה עירונית" תוך השתלבות בתשתית קיימת; המתקן הוקם בצידה של דרך ראשית ( דרך מספר 2) בתווך שבין רצועת הדרך לבין מסילת הרכבת והוא שולב בעמוד תאורה של חברת נתיבי ישראל המהווה " מתקן תשתית"; מדובר בהשתלבות בעמוד תאורה קיים ובמיקום שאושר בהיתר הבניה. גודלו של ארון הציוד המשמש את המתקן הוא 1.65 x0.65x0.7 מ"ק ושילובו בסביבה נעשה בהתאם להנחיות מהנדס הועדה המקומית.
בנוסף טענה פלאפון כי אין לרשות הרישוי סמכות לבטל את היתר הבניה לאחר שההיתר מומש והבניה הושלמה ובמיוחד כאשר לא התגלה כל מידע חדש שלא היה ידוע לוועדה המקומית קודם להוצאת ההיתר.
7. בשימוע שהתקיים בפני רשות הרישוי ביום 8.9.2019, חזרה פלאפון על טענותיה והוסיפה כי הקמת מתקן שידור תוך השתלבות בעמוד תאורה בהתאם לתמ"א 36 א מקובלת במקומות רבים בארץ. המתקן נשוא הבקשה אינו שונה מאותם עמודים באופן מהותי והוצגו דוגמאות רבות לכך.
8. מפרוטוקול הדיון שהתקיים ברשות הרישוי ביום 23.12.2019 ( נספח 8 לעתירה) עולה כי מפקח הבניה מצא שקיימים 3 ארונות שאינם ממוקמים לפי התכנית המאושרת ואילו מהנדס הועדה המקומית סבר שמתקן השידור, אותו בנתה פלאפון, נבנה בהתאם להיתר שניתן לה, בנייתו הושלמה, והמלצתו היא לא לבטל את ההיתר.
9. בתום הדיון החליטה רשות הרישוי לבטל את היתר הבניה. הרוב הדרוש להחלטה התקבל על ידי הפעלת קול כפול של יו"ר רשות הרישוי, בהתאם לסעיף 43 לחוק התכנון והבניה. נימוקי ההחלטה המבטלת את ההיתר זהים לנימוקים שפורטו בהזמנה לשימוע.
הודעה על ביטול ההיתר נמסרה לפלאפון ביום 2.1.2020.

העתירה שלפני מכוונת כנגד ההחלטה המבטלת את היתר הבניה ומבוקש להצהיר כי ההחלטה המבטלת את היתר הבניה בטלה.

נימוקי העתירה ועובדות הרקע
10. לטענת פלאפון ההחלטה לבטל את ההיתר ניתנה בחוסר סמכות, ומשיקולים זרים, היא בלתי סבירה, בלתי מידתית, ומנוגדת לכללי מנהל תקין וכללי הצדק הטבעי החלים על רשות הרישוי כרשות מנהלית.
11. בהתייחס לנימוקים שהיוו בסיס לביטול ההיתר חוזרת פלאפון על הטיעונים שהועלו על ידה במכתב אותו הגישה לרשות הרישוי בעקבות הזימון לשימוע. לטענת פלאפון, אין חולק כי המתקן נושא ההיתר מצוי ב"אזור בניה עירונית" בו מותרת הקמת מתקן שידור קטן שלא על גג מבנה בתנאי שישתלב במתקני תשתית קיימים, על דרך הקמת עמוד תאורה משולב. על ההיתר שניתן לפאלפון חתומים מהנדס העיר מר אבנר אקרמן ויו"ר ועדת המשנה לתכנון ובניה מר אלי דלל.
12. ההחלטות על קיום השימוע ועל ביטול ההיתר הם תוצאה של הבטחה שניתנה על ידי סגן ראש עירית נתניה לתושבי נתניה כי בכוונתו " לפעול להזזתה של האנטנה בכל דרך חוקית". מדובר בהתנהלות שכל מטרתה לרצות את תושבי נתניה. הדברים עלו מפורשות בהזמנה לשימוע בה נרשם כי " התקבלו תלונות מצד תושבי האזור" ועל כן " נציגי הועדה המקומית בדקו שוב את נתוני הבקשה להיתר". לטענת פלאפון רשות הרישוי בדקה את אותם הנתונים שהיו מונחים לפניה מלכתחילה, עת הוגשה הבקשה להיתר והגיעה למסקנה שונה לאחר שחלפו כמעט שנתיים ולאחר שהמתקן נבנה.
13. לא הגיעו לידי רשות הרישוי פרטים חדשים ולא היה שינוי במצב הקיים. תלונות דיירים הם שהביאו לבדיקה של היתר הבניה בשנית ככה סתם שלאחריה הגיעה רשות הרישוי למסקנה שונה. עסקינן בהחלטה לבחון את הדברים מחדש משיקולים פוליטיים בעקבות לחץ שהופעל על רשות הרישוי.
14. בכתבה שפורסמה בעיתונות המקומית דווח, בחודש אוגוסט 2019, כי בפגישה של מר דלל עם תושבים בנתניה, אמר האחרון כי: "העיריה אמנם אישרה מההתחלה את הצבת האנטנה במקום כי זה היה תואם תב"ע, אך כפי שסיכמנו בפגישה עם התושבים – העיריה מתכוונת לפעול להזזתה של האנטנה בכל דרך חוקית ואפשרית.... הדבר החשוב העומד לנגד איננו ( הטעות במקור – ז.ב.) הוא רווחת התושבים ורצונם ולכן אנחנו עומדים לצידם בעניין הזה ונפעל בהתאם לאינטרסים שלהם, כאמור על פי החוק" (נספח 5 לעתירה). בכתבה צוין כי בעקבות הפגישה האמורה בוטלה הפגנת תושבים שתוכננה להיערך כנגד האנטנה והזימון לשימוע התקבל בחלוף פחות משבועיים מאז פורסמה הכתבה.
15. מיד לאחר ביטול ההיתר פורסמה בעיתונות המקומית " הודעת נצחון" תחת הכותרת " הישג לתושבים. בוטל היתר הבניה שניתן לאנטנה הסלולארית הממוקמת בסמוך לכביש החוף ... ' הצלחנו לעצור את הקמת האנטנה שהוקמה תוך הטעית גורמי המקצוע בבקשת ההיתר' אומר אלי דלל".
16. לגופו של ההיתר טוענת פלאפון כי עיון במפרט ההיתר ובתשריט מצביע במפורש שההיתר עוסק בהשתלבות על דרך של פירוק עמוד תאורה קיים ( המסומן בצבע צהוב במפרט ההיתר) והקמת עמוד תאורה חדש גבוה יותר, עם אנטנות תקשורת על גבי עמוד התאורה. קבלת ההיתר נעשתה בהליך ממושך וסדור לאחר שהבקשה להיתר נבחנה לעומק על ידי רשות הרישוי ועל ידי מהנדס העיר שהוא הגורם המקצועי ברשות הרישוי. רק לאחר מכן אושרה הבקשה בתנאים, ולאחר מלויים קיבלה פלאפון את ההיתר.

תגובת רשות הרישוי
17. לטענת רשות הרישוי יש לדחות את העתירה על הסף ולמצער לגופה. לטענתה, העתירה הוגשה בחוסר תום לב ובחוסר ניקיון כפיים, היתר הבניה שניתן לפלאפון לא תאם את הוראות הדין, ורשות הרישוי היתה מוסמכת לבטל את היתר הבניה. החלטת רשות הרישוי סבירה מידתית וניתנה כדין ללא שיקולים זרים. לא הוכחה עילה מנהלית המצדיקה את התערבות ביהמ"ש בהחלטה.
18. בהתייחס לטענה כי היתר הבניה אינו תואם את הוראות תמ"א 36 א חוזרת רשות הרישוי על הנימוקים שפורטו בזימון לשימוע ובהחלטה לבטל את ההיתר.
19. ההחלטה על ביטול ההיתר התקבלה בהתאם לסעיף 43 לחוק התכנון והבניה ברוב קולות ( יו"ר רשות הרישוי (2) בעד; מהנדס הועדה המקומית (1) נגד).

דיון והכרעה
20. בטרם אתייחס לטענות שלדעת רשות הרישוי הצדיקו את ביטול ההיתר יש לסלק מן הדרך את טענת פלאפון לענין סמכות רשות הרישוי לבטל היתר בניה שניתן על ידה.
לטענת פלאפון כיום, לאחר תיקון 116 לחוק התכנון והבניה צמצם המחוקק את סמכות הביטול של היתר בניה לשני מקרים בלבד. מקרה אחד הוא בהתאם לסעיף 249(2) לחוק התכנון והבניה שבו מסורה הסמכות לביטול היתר לבית המשפט, לאחר שהורשע אדם בעבירה של מסירת ידיעה כוזבת או מטעה למוסד תכנון ביחס להיתר שהושג בעקבות אותה הידיעה שבשלה הורשע. המקרה השני הוא בהתאם לסעיף 250 לחוק התכנון והבניה המאפשר ביטול היתר בניה שניתן בהליך רישוי בדרך מקוצרת שניתן על יסוד הצהרה בה אחד הפרטים לא היה נכון וזאת לאחר מתן זכות שימוע למקבל ההיתר.
לטענת פלאפון, מאחר ושני המקרים אינם רלוונטיים לענייננו ( ועל כך אין מחלוקת) לא היתה לרשת הרישוי סמכות לבטל את ההיתר.
קודם לתיקון 116 הסמכות לבטל היתר בניה היתה מצומצמת עוד יותר והיא הוקנתה לועדה המקומית ( ולא לרשות הרישוי) בהתאם לסעיף 216 לחוק בנוסחו דאז שכותרתו היתה " ביטול עקב מתן פרטים בלתי נכונים".
21. העתירה עוסקת בביטול היתר שלטענת רשות הרישוי לא תאם את הוראות הדין, ולא בהיתר שהוצא תוך מרמה מצד מבקש ההיתר. לפיכך ההפניה לסעיפים 249 -250 לחוק ( או לסעיף 216 לפני תיקון 116) אינה רלוונטית. רשות הרישוי מפנה לסעיף 15 לחוק הפרשנות המורה כי הסמכות להתקין תקנות אות ליתן הוראות מינהל – משמעה גם הסמכות לתקנן, לשנותן, להתלותן או לבטלן בדרך שהותקנו. הוראת מינהל מוגדת בסעיף 3 לחוק הפרשנות ככוללת גם רשיון היתר וכיוצא באלה – שניתנו בכתב ואינם בני פועל תחיקתי.
עת"מ 1183/06 ועד הבית ברחוב אינשטיין 34 נ' עירית ת"א יפו (להלן " פס"ד רח' אינשטיין") עסק אף הוא בהקמת אנטנות בהתאם לתמ"א 36 א. ביהמ"ש הגיע באותו מקרה למסקנה כי היתרי הבניה שניתנו חרגו מהוראות תמ"א 36 א ( בנוסף לכך שמיקום מתקני השידור חרג מהחלטת רשות הרישוי) וביטל את ההיתרים באומרו:
"היתר שניתן בניגוד להוראת התכנית דינו להתבטל: ס' 145(ב) לחוק התכנון והבניה וכן ע"א 615/83 אלמרז חב' להשקעות ולמימון בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 601; ע"פ 284/74 שותפות אחים אריאל נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(1) 390; ע"פ 586/94 מרכז הספורט אזור בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2), 112, 126-127. על הסעד הראוי בנסיבות העניין נעמוד בהמשך הדברים".
לאור האמור, וככל שהמסקנה תהיה שהיתר הבניה שניתן על ידי רשות הרישוי חורג מהוראות תמ"א 36 א, או כי המתקן שהוקם על ידי פלאפון הוקם לא בהתאם להיתר היתה לרשות הרישוי סמכות לבטל את ההיתר. אלא, כפי שאבהיר להלן ההיתר שניתן על ידי רשות הרישוי תואם את תמ"א 36 א ופלאפון לא חרגה מההיתר שניתן להן.
22. בהתאם לרישיון משרד התקשורת נדרשת פלאפון לפרישה כלל ארצית של מתקניה לשם הענקת שירותי תקשורת סלולארית ניידת בכל שטח המדינה.
תמ"א 36 א היא תכנית מתאר ארצית העוסקת ב'מתקני שידור קטנים וזעירים'. מטרתה כמוגדר בסעיף 2 היא " לקבוע הנחיות להקמת מתקני שידור קטנים וזעירים באופן שיתאפשר כיסוי לשידור וקליטה של תקשורת אלחוטית בכל שטח המדינה תוך מניעת מפגעי קרינה ומזעור הפגיעה באיכות הסביבה והנוף, ובמגמה לפשט ולייעל את תהליכי הקמתם...".
תמ"א 36 א מבחינה בין אזורים פתוחים לבין איזורי בניה עירונית וכפרית. הגדרת " אזור בניה עירונית" בסעיף 7 לתמ"א 36 א היא:
"שטח בתחום עיריות ומועצות מקומיות שיועד לבניה בתכנית מאושרת או מופקדת לרבות שטחים שאינם מיועדים לבניה בתכנית כאמור ובלבד שימצאו במרחק של עד 100 מ' מגבול שטחים המיועדים לבניה".
הגדרות נוספות המצויות בסעיף 7 לתמ"א 36 א הרלוונטיות לענייננו הן:
"אתר שידור" -
"שטח קרקע להקמת תורן אחד עבור אנטנה אחת או יותר, ומבנים נלווים הנדרשים לתפעול מיתקן שידור קטן".
ו"מתקן שידור קטן" -
"מיתקן הנכלל באחד מסוגי המיתקנים המפורטים בטבלאות מספר 1 ו- 2, למעט מתקן שידור זעיר".
סעיף 8.2( ג) לתמ"א 36 א מאפשר הקמת מתקני תקשורת קטנים בכל ייעודי הקרקע, בהתאם להוראות התכנית ומגבלותיה.
סעיף 19 לתמ"א 36 א אוסר על הקמת אתר שידור על הקרקע באזור בניה עירונית.
כחריג לאמור בסעיף 19 נקבע בסעיף 23.1 שכותרתו " הצטרפות והשתלבות עם עצמים ומבנים קיימים" כי ניתן להציב באיזורי בניה עירונית מתקני שידור קטנים שלא על גגות מבנים, בתנאי שהם ישולבו במתקני תשתית קיימים:
"באזור בניה עירונית תותר הקמת מתקן שידור קטן שלא על גג מבנה בתנאי שישולב במתקני תשתית ושהגודל המירבי של המבנים הנלווים לא יעלה על 0.9 x1.9x1.7 מ' ובכפוף לשילוב בסביבה על פי הנחיות מהנדס הועדה המקומית".
סעיף 7.2 לתמ"א קובע כי כל מונח שלא הוגדר מפורשות בתמ"א 36 א תהא לו המשמעות שיש לו בחוק. הגדרת " מתקן תשתית" בחוק התכנון והבניה תשכ"ה – 1965 ( סעיף 1) כוללת גם עמודים לסוגיהם לרבות עמודי תאורה.
23. המסקנה העולה ממכלול הוראות תמ"א 36 א שפורטו לעיל היא כי באזור בניה עירונית אסורה בנית מתקן שידור על הקרקע המהווה " אתר שידור" אך מותרת בנית מתקן שידור קטן מקום שהמתקן משולב במתקן תשתית אחר כאשר גודל המבנים הנלווים אליו אינם חורגים מהמידות המצוינת בסעיף 23.1 ובכפוף לכך שהם משתלבים בסביבה.
המחלוקת בין הצדדים היא איפא האם המתקן שנבנה על ידי פלאפון, הוא " אתר שידור" כפי שהתברר לרשות הרישוי, לטענתה, לאחר בדיקה מחודשת של ההיתר גילוי שהצדיק את ביטול ההיתר או " מתקן שידור קטן" כטענת פלאפון וכפי שסברה רשות הרישוי בעת הוצאת ההיתר ובטרם ביטולו, והאם המתקן שהוקם תואם את היתר הבניה שניתן לפאלפון.
24. דעתי היא כי המתקן אותו ביקשה פלאפון להקים, כפי שאף הקימה בפועל הוא " מתקן שידור קטן" התואם את הוראות תמ"א 36 א מהטעמים הבאים:
בבקשה להיתר במקום המיועד לתאור הבקשה נרשם כי מדובר בהשתלבות בתשתית קיימת באופן של פירוק העמוד הקיים והקמת עמוד תאורה חלופי בגובה של 45.5 מ'. בתשריט ההיתר מסומן העמוד הקיים בצהוב ( שמשמעו הריסה) והעמוד החדש מסומן לידו באדום ( שמשמעו בניה).
בהחלטת רשות הרישוי לבטל את ההיתר ( סעיף 1) ובתגובה לעתירה ( סעיף 4), פרטה רשות הרישוי את מה שהתבקש בבקשה להיתר ונרשם במקום המיועד לפרוט הבקשה להיתר אך באופן תמוה נעדרו מהפרוט הן בהחלטה והן בתגובה לעתירה אותם פרטים שרשומים בבקשה להיתר ומצביעים על כך שעסקינן במתקן שידור קטן. הפרטים הרשומים בבקשה להיתר ונעדרו מההחלטה לביטול ההיתר ומתגובת רשות הרישוי לעתירה הם " מתקן שידור קטן כהגדרתו בתמ"א 36 א. השתלבות בתשתית קיימת, פירוק עמוד תאורה נתיבי ישראל קיים והקמת עמוד תאורה תחליפי .... "
לטענת רשות הרישוי העמוד שהתבקש ובוצע אינו משתלב בעמוד תאורה המהווה מתקן תשתית אלא עמוד המשמש לאנטנות בלבד ועל כן אין המדובר במתקן שידור קטן. מטענה זו חזרה בה רשות הרישוי במהלך הדיון לאחר שפלאפון הציגה צילום של העמוד שהוקם על ידה עליו נראה גוף התאורה שהותקן בדיוק בגובה שבו מותקנת התאורה על עמוד התאורה הישן שטרם פורק ( מב/1) (ראה עמ' 5 ש' 24-25 לפרוטוקול).
25. טענה נוספת המצביעה לדעת רשות הרישוי על כך שאין המדובר בעמוד המשתלב עם תשתית קיימת נעוץ בעובדה שהעמוד שהוקם הוא עמוד חדש שהוקם במקום אחר מהמקו ם בו עומד עמוד התאורה והיא מסתמכת בענין זה על פסה"ד רח' אינשטיין.
פסה"ד רח' אינשטיין עסק בהיתרים לבנית מתקן שידור קטן שניתנו לחברת פלאפון ולחברת פרטנר. חברת פלאפון קיבלה היתר להגבהת עמוד תאורה קיים עד לגובה של 30 מטר, וקודם להקמת העמוד בפועל, ובעקבות חוות דעת אגף המים של העיריה התברר כי יש צורך להסיט את מיקומו של המתקן. פלאפון הקימה את העמוד לא במקום שאושר בהיתר אלא במקום שאושר על ידי אדריכלית העיר לאחר שהתקבלה חוות דעת של הלשכה המשפטית לפיה לא נדרש אישור נוסף מרשות הרישוי לשינוי המקום ואף לא נדרש תיקון ההיתר וניתן להסתפק באישור אדריכלית העיר בלבד.
פרטנר קיבלה היתר להחלפת עמוד תאורה קיים והקמת עמוד תאורה חדש המשולב עם מתקן סלולרי עד לגובה של 30 מ'. גם פרטנר הקימה את התורן במקום שאושר על ידי אדריכלית העיר בסטיה מהמיקום אשר אושר בהיתר הבנייה. העותרים בענין רח' אינשטיין טענו בין השאר כי המקנים לא הוקמו לפי סעיף 23.1 לתמ"א 36 א מאחר ואינם משתלבים במתקני תשתית קיימים.
לשאלה אם ניתן להתיר הקמת מתקן שידור שישולב במתקן תשתית חדש השיב ביהמ"ש:
"נוכח העדר הגבלה בלשון הסעיף ומשקלה הנורמטיבי המוגבל של כותרת השוליים, מוכן אני להניח לצורך הדיון כי לשון הטקסט עצמה אינה מונעת מתן היתר למתקן שידור, גם כאשר השילוב הוא עם מתקן תשתית חדש, שלא היה קיים עובר למתן ההיתר"
בבחינת משמעותו המשפטית של סעיף 23.1 , דהיינו המשמעות הלשונית המגשימה את התכלית שהנורמה הגלומה בטקסט נועדה להגשים אמר ביהמ"ש: "בצד האמור, מוכן אני להניח לצורך הדיון כי הרציונל העומד בבסיס ההוראה הנדונה- עליו עמדנו- מאפשר, בנסיבות מתאימות, להתיר שילוב מתקן השידור במתקן תשתית חדש זאת בכפוף לכך, כי התכלית הבסיסית, לפיה באזורים בנויים תועדף הקמת אנטנות נמוכות ודלות הספק בצפיפות יחסית ...... בכל מקרה בו מבוקש להקים מתקן תשתית חדש באזור בניה עירונית ולצרף אליו מתקן שידור, על הרשויות המוסמכות להשתכנע כי קיים צורך ציבורי ממשי במתקן התשתית, וכי צורך זה הינו עצמאי ועומד בפני עצמו גם ללא זיקה להקמתו של מתקן השידור".
המסקנה היא כי ניתן להתיר שילוב של מתקן תקשורת סלולארית בעמוד תאורה , גם אם הדבר כרוך בהחלפת עמוד התאורה והגבהתו אך רק במידה וקיים צורך בעמוד התשתית. בענייננו הצורך בעמוד התאורה לא יכול להיות מוטל בספק שכן הוא היה קיים ממילא ללא קשר למתקן התקשורת הסלולרית וביקשו להחליפו בעמוד משולב. כך הוצגו הדברים בפני רשות הרישוי ואושרו במפורש בהיתר הבניה שהתיר ' פירוק עמוד תאורה נתיבי ישראל קיים והקמת עמוד תאורה תחליפי בגובה 42.00 מ''. הדברים אף סומנו בתשריט ההיתר סומנו העמודים ( הישן והחדש) בסימנים המוסכמים המעידים על הכוונה. העמוד הישן לפירוק ( בצהוב) ואילו העמוד החדש ומיקומו לבניה ( באדום).
המסקנה היא כי העמוד שהוקם על ידי פלאפון עונה על החריג הקבוע בסעיף 23.1 לתמ"א 36 א ומקיים את התכלית לו נועד כפי שאף נקבע בפס"ד רח' אינשטיין:
" הוראת סעיף 23.1 לתכנית בה עסקינן הינה החריג (לכלל הקבוע בסעיף 19 לתמ"א 36 א – ז.ב.). כאשר מתקן השידור ניתן לשילוב עם מתקן תשתית אחר באזור הבניה העירונית, וכאשר – נוכח קיומו של מתקן התשתית האחר - ממילא נעשה שימוש במשאב הקרקע והפגיעה הסביבתית או הנופית כבר קיימת, ניתן להתיר את הקמת מתקן השידור בתנאי שישולב במתקן התשתית. זאת, בכפוף למגבלה על הגודל המירבי של המבנים הנלווים כקבוע בסעיף, ובכפוף לשילוב בסביבה על פי הנחיות מהנדס הועדה המקומית.
באופן כזה לא יידרש ניצול נוסף של משאבי קרקע והפגיעה הסביבתית והנופית שנגרמה, תנוצל להשגת תכלית ציבורית נוספת".
26. לטענת רשות הרישוי בהיתר נדרש ואושר מבנה בגודל של 8.8 מ"ר כ"שטח הציוד לארונות תקשורת", שטח גדול יותר מהשטח המירבי המותר למבנים נלווים.
רשות הרישוי נתפסה בענין זה לכלל טעות. גודל המבנים על פי האמור בסעיף 23.1 לתמ"א 36 א נקוב במ"ק ( 0.9x1.9x1.7). בסעיף 40 לתגובה הפנתה רשות הרישוי לחלק התשריט בו מופיע ה"שטח" עליו יותקנו הארונות עצמם שעל פי טענת פלאפון ועל פי הנחזה מהתצלום מב/2 קטנים מהמותר בתמ"א 36 א ( ראה סעיף 40.5 לעתירה). השטח של 8.8 מ"ר אליו הפנתה רשות הרישוי משמש כבסיס למתקנים עליו מוצבים הארונות .
זאת ועוד, בדיון הציג ב"כ פלאפון תמונות בהם נראה מיקום המבנים והמשטח עליו הם נבנו ( מב/1; מב/2), ואף הפנה לבקשה להיתר למקום בו מצוי חתך הארונות.
לאור האמור אני דוחה את הטענה.
27. רשות הרישוי ביקשה לדחות את העתירה על הסף בשל חוסר תום לב וחוסר ניקיון כפיים בהתבסס על דו"ח ביקורת שנערך על ידי מפקח בניה מטעמה ביום 18.5.2020 (נספח 2 לתגובה) בו צוין העמוד הישן לא נהרס; תורן האנטנה החדש מחובר לגנרטור שאינו מסומן בתכנית ונמצא בתוך מבנה בטח של כ-8מ"ר ובגובה של 2 מ' וממצאים נוספים. לממצאים אלה נתן ב"כ פלאפון הסברים כבר בפתח הדיון כאשר ציין כי הבניה טרם הסתיימה ולאור ביטול ההיתר לא ניתן להשלימה – לפרק את עמוד החשמל הישן ולחבר את העמוד החדש לחשמל וכתוצאה מכך לסלק את הגנרטור. גם בהמשך הדיון התייחס לכך ב"כ פלאפון וחזר על ההסבר. כך שאין ממש בטענה.
28. לטענת רשות הרישוי, פלאפון לא ציינה כי הבקשה מוגשת בהתאם לסעיף 23.1 לתמ"א 36 א וכי מדובר באיזור בניה עירונית, אלא ציינה כי על פי התכנית החלה על המקום נת/7/400 יעוד המקרקעין הוא דרך. אין מחלוקת, ורשות הרישוי אינה חולקת על כך, כי הבקשה להיתר התייחסה למתקן שיבנה ב'אזור בניה עירונית' על פי תמ"א 36. סעיפים 15 ו- 16 לתמ"א 36א מפרטים מה צריכה לכלול בקשה להיתר למיתקן שידור קטן. רשות הרישוי אינה טוענת כי הבקשה שהוגשה על ידי פלאפון לא עמדה בתנאים הנדרשים. די בכך כדי לדחות את הטענה.
29. אין גם ממש בטענת רשות הרישוי כי היה על פלאפון לציין בבקשתה שהבקשה היא בהתאם לסעיף 23.1 לתמ"א 36 א. בבקשה להיתר ציינה פלאפון כי מבוקש להקים ' מתקן שידור קטן' 'השתלבות בתשתית קיימת'. חזקה על אנשי המקצוע בוועדה המקומית נתניה ובראשם מהנדס הועדה המקומית החתום על ההיתר כי הוראות תמ"א 36 א ידועות להם והם עיינו בהם פעם נוספת עובר לדיון ברשות הרישוי. לא בכדי התנגד מהנדס הועדה המקומית לביטול ההיתר.
30. לאור כל המפורט קשה להשתחרר מהרושם כי היוזמה לביטול ההיתר מקורה בשיקולים זרים וכך גם ביטול ההיתר שלא נעשה על דעת מהנדס הועדה המקומית אלא בדרך של הפעלת קול כפול של יו"ר הועדה המקומית.
31. מכל האמור לעיל אני מקבלת את העתירה החלטת רשות הרישוי מיום 23.12.19 המבטלת את היתר הבניה שניתן על ידה ביום 31.1.2018 בטלה ופאלפון תוכל להשלים את עבודות הבניה בהתאם להיתר.
הועדה המקומית נתניה תישא בהוצאות המשפט ובשכ"ט עו"ד בסך של 35,000 ₪.

ניתנה היום, כ' אלול תש"פ, 09 ספטמבר 2020, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: פלאפון תקשורת בע"מ
נתבע: רשות הרישוי אצל הוועדה המקומית לתכנון ובניה נתניה
שופט :
עורכי דין: