ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין GOITAOM ZEWELDI נגד קופריקה נכסים בע"מ :

לפני: כבוד השופט יוחנן כהן
נציג ציבור (עובדים) – מר יהודה ריינר
נציגת ציבור (מעסיקים) – גב' דינה כהן

התובע:
(הנתבע שכנגד)
GOITAOM ZEWELDI
ע"י ב"כ: עו"ד ליאב עמר

-
הנתבעת:
(התובעת שכנגד)
קופריקה נכסים בע"מ
ע"י ב"כ: עו"ד שמואל נגר

פסק דין

1. לפנינו תביעת התובע, מבקש מקלט נתין אריתריאה, לכספים וזכויות מכוח משפט העבודה המגן.

2. התובע טוען כי הנתבעת מפעילה בית אבות באשקלון והוא עבד במשך 21 חודשים בבית האבות כעובד בתחום הסיעוד, שבעה ימים בשבוע, למעלה מ-10 שעות ביום וקיבל שכר כפי שרשום בתלושי השכר.

3. עוד טוען התובע כי רכיב "תוספת לשעות"/"פנסיה לעובדים זרים", המנוי בתלושי השכר תחת הכותרת "ניכויי רשות", איננו תשלום פנסיה אלא שכר עבודה על כל המשתמע מכך. לא מצויה בתיק הודעה לעובד; שכרו השעתי הבסיסי כולל את תוספת השעות הנוספות שניתנה לתובע דרך קבע, שעה שמשולמים תוספת שעות נוספות דרך קבע, הרי שהתוספת של 1.88 ₪ היא שכר ולא גמול שעות נוספות.

4. אליבא דתובע, בנסיבות סיום יחסי העבודה – אי העסקה עקב חידוש ויזה, ונוכח האמור בסעיפים 7.4 ו-7.5 לכתב ההגנה, המהווה הודאה של הנתבעת כי פיטרה אותו, הוא זכאי לתשלום פיצויי פיטורים.

5. בנוסף, תבע התובע דמי חגים; הפרשות לפנסיה; גמול שעות נוספות ופיצויים לדוגמא מכוח סעיף 26 א' לחוק הגנת השכר, התשי"ח (1958) (להלן: "החוק").

6. בהתייחס לתביעה שכנגד, טען התובע כי במסגרת תצהיר העדות הראשית, ויתרה הנתבעת על התביעה שכנגד ומכל מקום עסקינן בתביעת "משקל שכנגד" שלא הוכחה.

7. מנגד, טענה הנתבעת, כי תביעת התובע נולדה בחטא תוך הטעיית הנתבעת כי התובע מחזיק ברשיון עבודה בישראל כחוק, אשר התגלה בסופו של יום כמזויף. במסגרת ביקורת של רשויות ההגירה נמצא כי התובע עובד בנתבעת ללא רשיון, תוך הצגת רשיון עבודה מזויף. מנכ"ל הנתבעת הודיע לתובע שלא ניתן להמשיך ולהעסיקו בנתבעת. התובע לא הסדיר מול הרשויות רשיון עבודה בתוקף ומשכך, לא היה ניתן להמשיך להעסיק את התובע ללא רשיון עבודה בתוקף. על כן, התובע לא פוטר מעבודתו.

8. עוד טענה הנתבעת, כי התשלומים ששולמו לתובע ברכיב "תוספת לשעות" ובהמשך ברכיב "פנסיה עובדים זרים", הינם תשלומים ששולמו לפנסיה/פיצויים על כל המשתמש מכך. התוספת של 1.88 ₪ הינה תשלום ממוצע עבור שעות נוספות.

9. התובע כלל לא תבע בכתב התביעה פיצוי בגין היעדר הודעה על תנאי עבודה ואף בתצהירו אין התייחסות לטענה זו. לפיכך, לא נזקקה הנתבעת להציג לבית הדין את הודעת הנתבעת לתובע בדבר תנאי עבודתו. בטעות ובתום לב לא מצוי בתיק הודעה בדבר תנאי עבודה, הנתבעת מסרה לתובע הודעה בדבר תנאי עבודה בסמוך לתחילת עבודתו, בדיוק כפי שמסרה לשני תובעים אחרים בתיקים 63933-11-18 ו- 16255-08-18, השכר שנקבע בשני ההסכמים הללו עומד על שכר מינימום בדיוק כמו התובע בתיק זה.

10. לעניין דמי חגים, טענה הנתבעת, כי שילמה לתובע תשלום בשיעור של 150% לכל שעת עבודה שעבד בימי החג והכל כמפורט בתלושי השכר. התובע קיבל תשלום מלא (200%) עבור יום העצמאות בתלוש מאי 2016 וכן בתלושי מאי 2017.

11. לעניין התביעה לגמול שעות נוספות, טענה הנתבעת, כי יום העבודה של התובע הינו תשע שעות, התובע היה מבקש מהנתבעת בכל יום הפסקה של שעה אחת בנוסף לשעת הפסקת האוכל בין המשמרות וזאת על מנת לצאת כליל מתחום בית האבות בו הועסק. הנתבעת הניחה בפני בית הדין שני תחשיבי שעות נוספות שערכה (נ/1 ו-נ/2), ככל שבית הדין יקבל את גרסת הנתבעת, כי אין לכרוך ולהוסיף את התוספת של 1.88 ₪ לשכר השעתי הבסיסי, יהיה התובע חב לנתבעת בגין תשלום ביתר ששולם לו עבור שעות נוספות בסך של 11,339 ₪. ככל שבית הדין יקבע כי יש לכרוך את התוספת של 1.88 ₪ לשכר השעתי, יהיה זכאי התובע לתשלום עבור שעות נוספות בסך 3,246 ₪ בלבד.

12. עוד טענה הנתבעת כי פירטה בכל תלושי השכר של התובע את כל הנתונים הרלווונטיים להעסקתו, בהתאם לדוחות הנוכחות ותנאי עבודתו. הדיווח הינו נכון ומשקף נאמנה את תנאי שכרו וההפרשות הסוציאליות של התובע, כמפורט בתלושי השכר.

עדים וראיות

13. התובע העיד בישיבות ההוכחות שהתקיימו ביום 1.4.2019 וביום 23.9.2019.

14. מטעם הנתבעת העיד מר יהודה חלפון, מי ששימש בתקופה הרלוונטית להעסקת התובע כמנכ"ל בית האבות.

15. התובע הגיש סיכומיו ביום 9.12.2019, והנתבעת הגישה סיכומיה ביום 15.1.2020.

השאלות שבמחלוקת

16. מהו שכרו הקובע של התובע? האם רכיב "תוספת לשעות"/"פנסיה לעובדים זרים" הינם בגין הפרשות המעסיק לפנסיה, והאם התוספת של 1.88 ₪, הינה חלק משכרו הקובע של התובע?

17. האם בנסיבות סיום יחסי העבודה זכאי התובע לפיצויי פיטורים?

18. האם התובע זכאי לדמי חגים? ואם כן, לכמה?

19. האם התובע זכאי להפרשות לפנסיה? ואם כן, לכמה?

20. האם זכאי התובע לגמול שעות נוספות? ואם כן, לכמה?

21. האם זכאי התובע לפיצויים לדוגמא מכוח סעיף 26 א' לחוק הגנת השכר? ואם כן, לכמה?

22. מה דין התביעה שכנגד שהוגשה על ידי הנתבעת?

דיון והכרעה

מהו השכר הקובע של התובע?

23. כפי שפירטנו לעיל, במקרה דנן חלוקים הצדדים לגבי השכר הקובע.

לאחר חקיקת חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), התשס"ב – 2002 (להלן: "חוק הודעה לעובד"), עבר נטל ההוכחה בסוגיה זו אל כתפי המעסיק, וזאת ביחס לפרטים שאמורים להופיע בהסכם העבודה או בהודעה לעובד על תנאי העבודה (ר' בשינויים המחוייבים ע"ע (ארצי) 300162/96 חברת בתי מלון פנורמה ירושלים בע"מ – וואיל סנדוקה ומאהד סנדוקה [פורסם בנבו], (מיום 1.6.04); ע"ע (ארצי) 154/10 שניידר – ניצנים אבטחה בע"מ , [פורסם בנבו] (מיום 3.5.11)).

24. סעיף 2(א)(5) לחוק הודעה לעובד מחייב את המעסיק למסור לעובד פרטים בדבר "סך כל התשלומים המשתלמים לעובד כשכר עבודה", ואילו סעיף 5(א) לחוק, שנכנס לתוקפות ביום 11.8.11, קובע כי בתובענה של עובד נגד מעסיקו, בה שנוי במחלוקת עניין מהעניינים לפי סעיף 2, והמעסיק לא מסר לעובד הודעה בה הוא חייב לפי סעיפים 1 או 3 לחוק, תהיה חובת ההוכחה בעניין הרלוונטי על המעסיק.

25. לפיכך, טענת הנתבעת לפיה, לא התייחסה לנושא ההודעה לעובד מהטעם שהתובע לא תבע פיצוי מכוח החוק, אין לה מקום ודינה להידחות.

נוכח המחלוקת הנטושה בין הצדדים בנושא השכר הקובע, היה על הנתבעת להציג הסכם עבודה או הודעה לעובד, ומשלא עשתה זאת, תהיה חובת ההוכחה בנוגע לשכר הקובע, מוטלת עליה.

26. מנכ"ל הנתבעת נשאל בנוגע להסכם עבודה או הודעה לעובד והשיב בצורה מתחכמת ומתחמקת, כדלהלן:

"ש. תראה לי חוזה עבודה שעשיתם לתובע?
ת. צירפתי הודעה על תנאי העסקה.
ש. תאשר לי שבתצהיר שלך אין הודעה בדבר תנאי עבודה?
ת. למה בתצהיר אני צריך לצרף?
ש. יש או אין לתצהיר שלך?
ת. אענה כמו שענה הלקוח שלך. מה שעורך הדין שלי אמר לצרף צירפתי.
ש. בכתב ההגנה אין חוזה עבודה, מה יש לך לומר על כך?
ת. ההודעה צורפה לכתב ההגנה".
(פרוטוקול מיום 23.9.2019, עמ' 17, ש' 25-32).

27. עיון בכתב ההגנה ובתצהיר מנכ"ל הנתבעת מלמד כי הנתבעת לא צירפה לראיותיה הסכם עבודה או הודעה לעובד המציינים את השכר הקובע של התובע. על כן, ומשהנתבעת לא עמדה בחובה המוטלת עליה על פי דין, הנטל להוכיח את הטענה לעניין השכר הקובע, מוטל על הנתבעת, ואל לה לנתבעת להסתמך על תיקים אחרים שהיא מנהלת, אלא לנסיבותיו של תיק זה בלבד.

28. זאת ועוד, המבחן המעשי לסיווגה של תוספת או תשלום כלשהו, הוא מבחן "התנאי או הגורם". לפי מבחן זה, תשלום המותנה בתנאי או בגורם מוחשי יסווג כתוספת.

ראה: ע"ע (ארצי) 300312/97 נחמני – עיריית באר שבע , פד"ע לו', 251.
בג"ץ 5580/94 מירוז – בית הדין הארצי לעבודה , פ"ד כב(1), 252.
ע"ע (ארצי) 300124/98 משה אהרונוביץ – ערוגות מושב עובדים להתיישבות בע"מ , מיום 10.6.02.

29. לאחר שבחנו את העדויות והראיות שהובאו בפנינו ביחס לשאלת השכר הקובע, מצאנו לקבל את טענות התובע כי רכיב "תוספת לשעות" ורכיב "פנסיה עובדים זרים", אינם באים בגדר הפרשות לפנסיה, להלן נפרט כיצד הגענו למסקנה זו.

30. ראשית, בחינת תלושי השכר של התובע מלמדת כי רכיב הפנסיה/תוספת לשעות אינו אחיד והוא משתנה, בעוד שבכל החודשים התובע עובד במשרה מלאה.

31. שעה שהתובע עבד במשרה מלאה, היה מצופה לראות רכיב פנסיה בסכום קבוע שכן, ההפרשות על משרה מלאה צריכות להיות קבועות, אולם לא כך הדבר. להמחשה נביא להלן נתוני השכר התומכים במסקנתנו:

חודש
שכר יסוד
משרה מלאה 186 שעות
רכיב תוספת/פנסיה
אחוזים משכר יסוד – שורה ראשונה בתלוש
אחוזים משכר של משרה מלאה
אוקטובר 15
6913
4650
420
0.06
0.09
נובמבר 15
6713
4650
592
0.09
0.13
דצמבר 15
7700
4650
846
0.11
0.18
ינואר 16
7013
4650
908
0.13
0.20
פברואר 16
6013
4650
559
0.09
0.12
מרץ 16
7625
4650
935
0.12
0.20
אפריל 16
4213
4650
516
0.12
0.11
מאי 16
4550
4650
854
0.19
0.18
יוני 16
5088
4650
640
0.13
0.14
יולי 16
5785
4824
1059
0.18
0.22
אוגוסט 16
5136
4824
1442
0.28
0.30
ספטמבר 16
5175
4824
956
0.18
0.20
אוקטובר 16
3735
4824
1270
0.34
0.26
נובמבר 16
4682
4824
776
0.17
0.16
דצמבר 16
5655
4824
995
0.18
0.21
ינואר 17
5430
5000
820
0.15
0.16
פברואר 17
4973
5000
595
0.12
0.12
מרץ 17
6035
5000
826
0.14
0.17
אפריל 17
4785
5000
947
0.20
0.19
מאי 17
5336
5000
877
0.16
0.18
יוני 17
1008
1008
273
0.27
0.27

32. בנסיבות אלה, מתחזקת מסקנתנו כי לא מדובר בהפרשות לפנסיה אלא בשכר לכל דבר ועניין. אילו היה ממש בטענות הנתבעת, הרי שאחוזי ההפרשות לפנסיה היו צריכים להיות אחידים ולא משתנים מידי חודש בחודשו.

33. כך לדוגמא, בחודש אוקטובר 2016, רכיב הפנסיה בחלוקה לשכר היסוד נותן תוצאה של 34% אחוזי הפרשה, תוצאה שאינה מתקבלת על הדעת.

34. אילו היתה נכונה טענת הנתבעת כי המדובר ברכיב פנסיה, היה ניתן לראות אחידות בתלושי השכר לפי הפרשות של 12% או 6%, אולם לא כך הדבר.

35. מנכ"ל הנתבעת שהוא רואה חשבון במקצועו ובהשכלתו, והיה מעורב בעריכת התלושים, לא ידע להסביר כיצד בכל חודש יוצא אחוז הפקדה שונה לפנסיה.

"ש. מעדותך אני מבין שאם לא היתה בעיה מיוחדת בשכר מסוים בחודש מסוים לעובד מסוים, הדברים היו מתנהלים בין מנהלת החשבונות בנתבעת לבין המשרד החיצוני?
ת. לא הבנתי את השאלה. אם השאלה האם היתה לי מעורבות בתלושים אני זה שמאשר את התלושים".
(פרוטוקול מיום 23.9.2019, עמ' 18, ש' 11-14).

ובהמשך:

"ש. תסביר את התחשיב פנסיה של אוקטובר 15?
ת. אני לא זוכר.
ש. תסביר איך נובמבר, עשיתם את תחשיב הפנסיה?
ת. אותה תשובה".
(פרוטוקול מיום 23.9.2019, עמ' 20, ש' 13-16).

36. מנכ"ל הנתבעת אף לא השיב לשאלה איזה סעיף בתצהירו מתייחס לגובה השכר השעתי:

"ש. מאחר ואתה קודם השמעת למותב שהתצהיר מתייחס להכל, תפנה אותי איזה סעיף מתייחס לנושא גובה השכר השעתי?
ת. העד לא עונה".
(פרוטוקול מיום 23.9.2019, עמ' 23, ש' 3-5).

37. שנית, הנתבעת לא הביאה לעדות את מנהלת החשבונות/חשבת השכ ר, ואף לא הציגה ראיות על מנת לעמוד בנטל שהוטל עליה בהקשר זה (פרוטוקול מיום 23.9.19, עמ' 23, ש' 6-15).

הימנעות הנתבעת מהבאת עד, נזקפת לחובתה:

"הימנעות מלהביא ראיה או עדות מצויה ורלוונטית מובילה למסקנה שאילו הובאה, היא היתה פועלת לרעת אותו צד שנמנע מהגשתה ועל כן ההימנעות מחזקת את ראיות התביעה" (ע"פ 728/84 שמעון חרמון – מ"מ , פ"ד מא (23), 617).

38. שלישית, גרסת הנתבעת לא היתה קוהרנטית והתגלו בה סתירות היורדות לשורש העניין.

כך למשל, מנכ"ל הנתבעת העיד כי החל מחודש מאי 2016 הוחלט בנתבעת כי יש להפריש פחות בגין רכיב הפנסיה, ובלשונו:

"ת. מזיכרוני הקודח, למיטב זיכרוני ערכנו תחשיב שקשור לפנסיה שלהם והגענו למסקנה שצריך להפריש פחות ממה שאנחנו נותנים ולכן נתנו פחות.
ש. שמענו את התשובה פחות?
ת. נכון".
(פרוטוקול מיום 23.9.19, עמ' 19, ש' 9-12).

39. תשובה זו של מנכ"ל הנתבעת אינה עולה בקנה אחד עם תלושי השכר שכן, מבדיקת התלושים מחודש מאי 2016 ואילך, עולה כי ההפרשות לפנסיה עלו, כדלקמן: במאי 2016 – 854 ₪; ביוני 2016 – 640 ₪; ביולי 2016 – 1,059 ₪; באוגוסט 2016 – 1,442 ₪; בספטמבר 2016 – 956 ₪; באוקטובר 2016 – 1,270 ₪; בנובמבר 2016 – 776 ₪; בדצמבר 2016 – 995 ₪ ובינואר 2017 – 820 ₪.

40. בהמשך חקירתו העיד מנכ"ל הנתבעת כי ככל שהשכר עולה ההפרשות לפנסיה עולות, ובלשונו:

"ש. במאי 16 בתיק של התובע אתה נותן תוספת לשעות 260 ₪ וביוני אתה נותן 776 ₪. איך זה מסתדר עם התשובה הקודמת שנתת?
ת. תסתכל מה היה השכר במאי ומה השכר ביוני.
ש. לאחר שאני מסתכל, אני אומר לך ששכר היסוד במאי הוא 3,313 כאשר התובע עובד 222 שעות משרה מלאה וביוני השכר הוא 4,413 יסוד, עדיין התובע עובד משרה מלאה. למה התוספת קופצת כמעט פי שלוש?
ת. המשכורת שלו הכוללת במאי 2016 היתה 8,000 ₪. ביוני 2016 שכר שלו היה 10,500 ₪.
ש. מתשובתך אני מבין שהשכר עולה ההפרשות לפנסיה עולות?
ת. בדרך כלל כן.
ש. בחודש פברואר 2017 השכר היה 12,500, הפרשות רק 612 שקלים או תוספת לשכר, וחודש לאחר מכן שכר במרץ 2017?
ת. לא. פה יש הבראה".
(פרוטוקול מיום 23.9.19, עמ' 19, ש' 13-23).

41. שוב מצאנו חוסר קוהרנטיות בגרסת הנתבעת שכן, בחינת תלושי השכר מלמדת שלא כך הדבר. למשל בחודש יוני 2016, שכר התובע עמד על 9,870 ₪ וההפרשות עמדו על סך 640 ₪, ואילו בחודש דצמבר 2016 שכר התובע עמד על סך 9,915 ₪ וההפרשות עמדו על סך 995 ₪, כך גם בחודשים אחרים בהם ניתן ללמוד על שכר גבוה יותר ולעומת זאת הפרשות קטנות יותר (לשם השוואה, בחודשים נובמבר – דצמבר 2016 ; דצמבר 2015 – ינואר 2016; מרץ – אפריל 2017).

42. משעלה כי עדות מנכ"ל הנתבעת אינה משקפת נאמנה את המציאות והוא התבקש להסביר את חוסר ההתאמה בין גרסתו לבין הנתונים שבתלושי השכר, טען כי מדובר בטעות של מנהלת החשבונות, שכאמור לא הוזמנה לעדות (פרוטוקול מיום 23.9.19, עמ' 20, ש' 1-32; עמ' 21, ש' 12-14).

"יכול להיות שמנהלת החשבונות טעתה.
...
ש. ממה שאני מבין בנתבעת מפרישים פנסיה על כל התלוש?
ת. כן. בטעות.
...
ש. מתשובתך אני מבין שכשאני כותב סיכומים בתיק זה, אני מבין שהנתבעת עשתה תוספת פנסיה לפי סך הכל התלוש?
ת. בתקופה ההיא? לפי סך השכר. אבל לא שזה מגיע".

43. המנכ"ל גם לא ידע להשיב כיצד ההפרשה לפנסיה בחודש נובמבר 2016, על כל התלוש, מביאה לתוצאה של 7% הפרשה:

"ש. אם אתה מעיד בבטחון שמפרישים בנתבעת פנסיה על כל התלוש, אז למה בחודש נובמבר 16 על תלוש של 10,500 ₪ מפרישים 776, רק 7%?
ת. איפה עובר הקו שזה נהיה הטרדה? הסברתי את התחשיב על קוצו של יוד, התוודיתי, לא זוכר. אני יודע שהיה בסיס מסוים שעל בסיסו חישבנו. ב"כ התובע יודע שזה כסף שנכנס לכיסו של התובע".
(פרוטוקול מיום 23.9.19, עמ' 21, ש' 3-7).

44. מנכ"ל הנתבעת טען באופן כללי כי המדובר בטעות שיטתית אך לא פירט מה מקור הטעות, ו"גלגל" את האחריות למנהלת החשבונות, שלא הוזמנה להעיד מטעם הנתבעת.

"ש. לאחר ששמענו תשובה מוחלטת, אני שואל מדוע בחודש נובמבר 15, אתם מפרישים בניגוד לגרסת התובע שזה שכר, רק 6.8% בנובמבר 15?
ת. מעבר להיותי רואה חשבון, אני חוקר במקצוע הצבאי שלי, גם אני מבין שלפעמים צריך לשאול את אותה שאלה מכל הכיוונים כדי לנסות ולמצוא תשובה אחרת.
ש. מהי תשובתך?
ת. מפנה לתשובה הקודמת.
...
ש. ובתור נתבעת שחקרתם את העניין של תשלום פקדון ופנסיה בתלוש, כמה חודשים היתה טעות?
ת. אין לי תשובה בשבילך.
ש. תשכנע את בית הדין למה בתיק 63933-11-18 חודש מרץ 2018 אתם מעבידים לפקדון 1929 ובנוסף לכאורה משלמים עוד 679 פנסיה, יותר מ-2,600 ₪ על שכר יסוד של 565?
...
ת. כבר אמרתי את התשובה. אני מפנה את ב"כ התובע לתשובתי הקודמת. טעות לעולם חוזרת גם אצלנו. מה שקרה גם לפני 10 דקות.
ש. אני איתך שטעות לעולם חוזרת. תסביר לי איך הטעות חוזרת מעל 100 פעמים?
ת. ההיפך. טעות שיטתית לעולם חוזרת ". (פרוטוקול מיום 23.9.19, עמ' 21-22).

45. רביעית, טענות התובע נתמכות גם מתלושי השכר של התובעים הנוספים בתיק 63933-11-18 ותיק 16255-08-18. חרף התנגדות הנתבעת, מצאנו לקבל את תלושי השכר בתיקים המקבילים (פרוטוקול מיום 23.9.19, עמ' 12).

בדיון ההוכחות הוצגו טבלאות של תלושי השכר בתיקים המקבילים. מהטבלאות שהוצגו למדנו כי מדובר בתוספת קבועה שלא היתה מותנית באף תנאי ובנסיבות אלה מתחזקת מסקנתנו כי לא מדובר בתוספת אלא בשכר לכל דבר.

התובע טען בעדותו, וגרסתו לא נסתרה, כי הרכיב המדובר איננו הפרשות פנסיה אלא המדובר בשכר ששולם מעבר לשכר השעתי, והכל במטרה לתת לתובע עזרה בנטל המיסים, ובלשונו:

"ש. לגבי הפנסיה – אתה בכל חודש בפנסיה, אם תסתכל על התלושים שלך, ביקשת פנסיה 4,814 ₪. אני מציג לך חלק מהתלושים. נכון שבתלושים שלך רשום שיש לך החזר עבור פנסיה עובדים זרים. הרבה מהתלושים קיבלת בנטו יותר כסף?
ת. אני לא קורא תלוש. אני לא ידעתי מה רשום שם. כשהלכתי לעורך הדין הוא שאל היה נותן לכם פנסיה. אמרתי לו לא. היה עוזר לנו לגבי המיסים".
(פרוטוקול מיום 23.9.19, עמ' 15, ש' 30-31).

46. חמישית, גם התוספת של 1.88 ₪ היא שכר ולא גמול שעות נוספות, ויש לראות רכיב זה כחלק משכרו הקובע של התובע, ונבאר.

החל מחודש יוני 2016 שולמו לתובע שעות נוספות באופן מפורט (125%, 150%). הנתבעת לא נתנה כל הסבר המניח את הדעת מדוע המשיכה לשלם תוספת גלובלית של 1.88 ₪ ובנוסף לכך שילמה גם שעות נוספות בשיעור 125% ו-150%.

לפיכך, גם בנוגע לרכיב זה, מצאנו כי יש ממש בטענות התובעת להיות רכיב זה חלק משכרו הקובע.

47. כללו של דבר: נוכח כל המפורט לעיל, אין לראות את רכיב "פנסיה עובדים זרים"/"תוספת לשעות" כהפרשות לפנסיה. בנוסף, יש לראות בתוספת של 1.88 ₪, כ חלק מהשכר הקובע לצורך חישוב זכויות התובע.

נסיבות סיום עבודתו של התובע – זכאות לפיצויי פיטורים

48. התובע טען בסיכומיו כי האמור בסעיפים 7.4 ו-7.5 לכתב ההגנה מהווה הודאה של הנתבעת כי פיטרה את התובע.

49. הנתבעת טענה כי לאור ממצאי רשות ההגירה, נמצא כי התובע עובד בנתבעת ללא רשיון תוך הצגת רשיון עבודה מזויף. המנכ"ל הודיע לתובע שלא ניתן להמשיך להעסיקו בנתבעת, ורק לאחר שיסדיר את אישור שהייתו בישראל ורשיון העבודה, יוכל לחזור לעבודתו. התובע לא הסדיר מול הרשויות רשיון עבודה בתוקף, ומשכך לא היה ניתן להמשיך ולהעסיקו אצל הנתבעת.

50. התובע מפנה בסיכומיו לפסק הדין בעב' 4814/06 הרנל מרקו – פנינה רוזנבלום , אולם נסיבות ענייננו שונות מהנסיבות בתיק הרנל מרקו.

בעניין הרנל מרקו, בחר המעסיק ביודעין להעסיק עובד זר בלתי חוקי, וידע מראש כי תקופת העבודה מוגבלת עד מעצרו של העובד וגירושו מהארץ – שם נקבע כי ניתוק ההת קשרות מחמת מעצרו של העובד על ידי משטרת ההגירה, מזכה את העובד בפיצויי פיטורים ו/או בחלף הודעה מוקדמת.

51. לעומת זאת, בענייננו, לא הוכח שהנתבעת בחרה ביודעין להעסיק את התובע ללא רשיון עבודה, וידעה מראש כי תקופת עבודתו מוגבלת.

הנתבעת טענה, וגרסתה לא נסתרה, כי התובע הציג בפניה רשיון עבודה, ורק לאחר ביקורת רשות ההגירה התגלה שרשיון העבודה מזויף, תוך הטעייתה (סעיפים 2-5 לתצהיר מר חלפון).

52. הנתבעת טענה כי התובע לא פוטר מעבודתו, ולו היה עולה בידו של התובע לקבל אישור עבודה בתוקף, היתה מחזירה את התובע לעבודה מרצון, שכן הנתבעת משוועת לידיים עובדות ולא בקלות ניתן להשיג עובדים סיעודיים.

53. התובע לא הרים את הנטל המוטל עליו להוכיח שהנתבעת פיטרה אותו מעבודתו ולכן לא מצאנו כי בנסיבות סיום יחסי העבודה זכאי התובע לפיצויי פיטורים.

54. יחד עם זאת, התובע זכאי להפרשות לפיצויים לאחר שישה חודשי עבודה, כדלקמן:
26.88 ₪ * 186 * 15 חודשים * 6% = 4,500 ₪.

דמי חגים

55. התובע עתר לחייב את הנתבעת לשלם לו דמי חגים עבור 12 ימי חג שחלו בתקופת עבודתו. עוד טען התובע כי עבד במרבית ימי החג אולם מתוך כורח ולא מרצונו (סעיף 31 לכתב התביעה).

56. מנגד, טענה הנתבעת, כי ככל שהתובע עבד בחגי ישראל, קיבל על כך תשלום בשיעור 150%, כמפורט בתלושי השכר.

57. לאחר שעיינו בטענות הצדדים, הגענו למסקנה כי התובע זכאי לתשלום דמי חג. עניין זה הוכרע בעניין נחום צמח (ע"ע 300360/98 נחום צמח – ש.א.ש קרל זינגר צפון (1968) בע"מ ), שם נקבע כי העובד זכאי גם לתשלום בגין יום החג בו עבד , אלא אם כן עבודתו באותו יום חג היתה שלא מתוך כורח.

הנטל להוכיח כי העבודה של התובע בימי החג היתה מתוך בחירה ולא מתוך כורח מוטל על המעסיק, ובמקרה דנן נטל זה לא הורם.

58. אשר על כן, אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע דמי חגים בגין 12 ימי חג, בסך של 2,776 ₪ (12 * 26.88 ₪ * 8.6).

משהעמיד התובע תביעתו לדמי חגים על סך 2,760 ₪, זה הסכום שייפסק לזכותו בגין רכיב תביעה זה.

הפרשות לפנסיה

59. נוכח מסקנתנו כי הרכיב "פנסיה עובדים זרים"/"תוספת לשעות", איננו רכיב פנסיוני, אזי התובע זכאי להפרשות לפנסיה לאחר שישה חודשי עבודה.

60. בגין 15 חודשי עבודה זכאי התובע לסך 4,500 ₪ (186 * 26.88 ₪ * 6% * 15).

גמול שעות נוספות

61. התובע טען כי בדק את תלושי שכרו מול דוחות הנוכחות שצירפה הנתבעת ועל פי תחשיב שצורף לתצהיר עדות ראשית מתוקן (ת/1), הינו זכאי לסך של 23,870 ₪.

62. הנתבעת טענה כי בכל יום היה מבקש התובע הפסקה של שעה אחת, בנוסף לשעת הפסקת האוכל בין המשמרות, וזאת על מנת לצאת כליל מתחום בית האבות בו הועסק. התחשיב אותו הציג התובע אינו נכון חשבונאית, התחשיב כולל את ההפסקה בת שעה אחת ואינו משקף נכונה את התשלומים ששולמו לתובע על ידי הנתבעת.

63. מעיון בדוחות הנוכחות ותלושי השכר עולה כי התובע שהה בהפסקה של שעה, החל מהשעה 14:00 ועד השעה 15:00 והתובע אישר זאת במהלך חקירתו (עמ' 16 לפרוטוקול, ש' 18-19).

64. ברם, שעת ההפסקה לא נספרה ולא שולם בגינ ה שכר עבודה, וזאת ניתן לראות מדוחות הנוכחות אל מול השעות ששולמו בתלושי השכר.

65. טענת הנתבעת לפיה מלבד שעת ההפסקה המופיעה בדוחות הנוכחות, קיבל התובע לבקשתו שעת הפסקה נוספת, לא הוכחה, ואף אין להפסקה שכזו ביטוי בדוחות הנוכחות. לפיכך, אין מקום להפחית שעת הפסקה מידי יום.

66. נוכח מסקנותינו לפיהן, יש לכלול התוספת של 1.88 ₪ כחלק משכרו הקובע של התובע ואין מקום להפחית שעה הפסקה, יש לדחות את תחשיבי הנתבעת (נ/1, נ/2).

67. תחשיב התובע שצורף כנספח ת/1 לתצהירו המתוקן, לא נסתר, ומצאנו לקבל התחשיב ולפיו קיימים הפרשי שכר בסכום של 23,869 ₪.

התביעה לפיצוי מכוח סעיף 26 א' לחוק הגנת השכר

68. התובע טען כי תלושי השכר שהונפקו עבורו לאורך כל תקופת העסקתו, נערכו בניגוד לחוק הגנת השכר, שעה שהנתבעת התפתתה לכתוב כי תוספת השכר שניתנה בתלוש הוא רכיב פנסיוני. שעה שלא כך הדבר, ותוספת הפנסיה איננו רכיב פנסיוני, הרי שהתלוש ערוך שלא כדין ומהווה הפרה של חוק הגנת השכר.

69. מנגד, טענה הנתבעת כי כללה בתלושי השכר את כל תנאי עבודתו של התובע באופן נכון המשקף באופן אמיתי את ימי העבודה ושעות העבודה של התובע ואת ההפרשות הסוציאליות.

70. לאחר חקירת מנכ"ל הנתבעת, ונוכח התרשמותנו מאופי עדותו המתחמקת, הגענו לכלל מסקנה כי הנתבעת ניסתה להסוות את שכרו האמיתי של התובע, תוך שרשמה בתלושים רכיבים שנרשמו בהפרשות לפנסיה ובפועל היו חלק משכרו של התובע.

71. בהתאם לתיקון 24 לחוק הגנת השכר נקבע, בין היתר, כי "מעסיק חייב לנהל פנקס שכר ולמסור לכל עובד בכתב, תלוש שכר" וכן כי "הרישום בפנסק השכר ומסירת תלוש השכר לעובד ייעשו לא יאוחר מהיום הקובע".

72. בהתאם לכך, נקבע בסעיף 26א(ב)(1) לחוק הגנת השכר כי ככל ש"מצא בית הדין לעבודה כי המעסיק לא מסר לעובדו, ביודעין, תלוש שכר עד המועד האמור בסעיף 24(ג) בניגוד להוראות סעיף 24(א), או כי המעסיק מסר לעובדו, ביודעין, תלוש שכר שלא נכללים בו פרטי השכר ששולם לעובד, כולם או חלקם, בניגוד להוראות סעיף 24(ב), רשאי הוא לפסוק לעובד פיצויים שאינם תלויים בנזק (להלן – פיצויים לדוגמה), בשל כל תלוש שכר שלגביו פעל המעסיק כאמור" .

73. בנסיבות העניין, מצאנו לחייב את הנתבעת בתשלום פיצוי לתובע בגין אי עריכת תלושי שכר כדין בסך 5,000 ₪.

התביעה שכנגד

74. הנתבעת זנחה במסגרת תצהירה ובמסגרת סיכומיה את כתב התביעה שכנגד.

75. התרשמנו כי מדובר בתביעת "משקל שכנגד", הנתבעת לא הביאה כל ראיה או הוכחה על נזק שנגרם לה, אם בכלל.

76. באשר לטענת הנתבעת כי יש לקזז מכל סכום שיגיע לתובע שווי של הודעה מוקדמת, הרי שלא הוכח בפנינו שהתובע התפטר מעבודתו, כמו כן, נסיבות העניין מביאות לכך שאין לחייב את התובע בגין אי מתן הודעה מוקדמת.

כשם שמעסיק אינו מחוייב לשלם לעובד תמורת הודעה מוקדמת בנסיבות מיוחדות, הרי שבנסיבות הייחודיות של ענייננו, התובע לא יכול היה לעבוד בתקופת ההודעה המוקדמת בהעדר רשיון עבודה (ר' סעיף 10 לחוק הודעה מוקדמת) .

77. אשר על כן – מצאנו לדחות את התביעה שכנגד.

סוף דבר

78. התביעה נגד הנתבעת מתקבלת ברכיבים הבאים:

א. הפרשות לפיצויים בסך 4,500 ₪.
ב. הפרשות לפנסיה בסך 4,500 ₪.
ג. דמי חגים בסך 2,760 ₪.
ד. הפרשי שכר בסך 23,869 ₪.
ה. פיצויי מכוח סעיף 26א לחוק הגנת השכר בסך 5,000 ₪.

הסכומים הנ"ל ישולמו בתוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין, ויישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד הגשת התביעה – 10.1.2018, ועד התשלום המלא בפועל.

79. התביעה שכנגד – נדחית.

80. נוכח התוצאה אליה הגענו, תשלם הנתבעת לתובע הוצאות משפט בסך 7,000 ₪, בתוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין.

81. זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים בתוך 30 יום ממועד המצאת פסק הדין.

ניתן היום, כ"א אלול תש"פ, (10 ספטמבר 2020), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

מר יהודה ריינר
נציג ציבור (עובדים)

יוחנן כהן
שופט

גב' דינה כהן
נציגת ציבור (מעסיקים)


מעורבים
תובע: GOITAOM ZEWELDI
נתבע: קופריקה נכסים בע"מ
שופט :
עורכי דין: