ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין אדם בשר נגד המפקח על השירותים הפיננסים :

לפני כבוד השופט חגי ברנר, סגן נשיא

עותר

אדם בשר
ע"י ב"כ עו"ד זיו רוטמנש

נגד

משיב

המפקח על השירותים הפיננסים
ע"י ב"כ עו"ד אפרת קרונברגר

פסק דין

מבוא ורקע עובדתי
לפניי עתירה מנהלית בגדרה מבקש העותר לבטל את החלטותיו של המשיב (להלן גם: "המפקח") מיום 26.5.2020, לפיהן נדחו בקשותיו של העותר לקבלת רישיונות בסיסיים למתן אשראי ולמתן שירות בנכס פיננסי (להלן יחדיו: "ההחלטה").
העותר, שמוצאו מחבל דרפור שבסודן, הסתנן לתחומי מדינת ישראל בשנת 2005. לאחר הגעתו לארץ, הוענק לעותר מעמד של תושב ארעי בעקבות הכרה של מדינת ישראל בו כפליט. במשך כל תקופת שהותו בארץ, משך חמש-עשרה שנים, מעמדו של העותר כתושב ארעי מתחדש מדי שנה בשנה. העותר אף עבד במסגרת עיריית תל אביב בתחום החינוך וההסברה ולמד לימודים תיכוניים ואקדמיים בישראל.
בשנת 2012 ניתנה לעותר תעודת רישום לנותן שירותי מטבע לפי חוק איסור הלבנת הון, התש"ס-2000 (להלן: "חוק איסור הלבנת הון"). מכוחה של תעודת הרישום הותר לעותר לתת שירותים לפי סעיף 11ג לחוק איסור הלבנת הון ובהם המרת מטבעות, החלפת שטרות כסף, ניכיון שיקים והעברות כספיות בארץ ובחו"ל.
בשנת 2016 נחקק חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (שירותים פיננסיים מוסדרים), התשע"ו- 2016 (להלן: "חוק הפיקוח"), כחלק מרפורמה כוללת שנועדה להחיל משטר של רישוי על העוסקים במתן שירותים פיננסיים. בעקבות כך, ביום 23.5.2017 הגיש העותר בקשה לקבלת רישיון בסיסי למתן אשראי (מס' 322566). ביום 23.5.2018 הגיש העותר בקשה לקבלת רישיון בסיסי למתן שירות בנכס פיננסי (מס' 385650) (להלן יחדיו: "הבקשות לרישיון").
ביום 24.5.2017 וביום 30.5.2018 נשלחו לעותר אישורי "המשך עיסוק", בתחום מתן אשראי ובתחום מתן שירות בנכס פיננסי בהתאמה, וזאת בהתאם להוראות המעבר הקבועות בסעיף 115 לחוק הפיקוח. אישורים זמניים אלו ניתנו טרם בחינת הבקשות לרישיון, כדי לאפשר לעותר לקיים רצף של עיסוק עד להכרעה בבקשות לרישיון לנוכח המעבר למשטר משפטי חדש בו עיסוקו של העותר הפך לעיסוק טעון רישוי לפי חוק הפיקוח.
ביום 23.7.2019 ולאחר בחינת מסמכי הבקשה, הודיע המשיב לעותר כי הוא שוקל לדחות את הבקשות לרישיון (להלן: "מכתב השקילה הראשון"). המשיב נימק עמדתו בכך שלפי פרפרזה שנמסרה לידיו מאת משטרת ישראל, עולה כי העותר מעורב בביצוע עבירות פליליות של הלבנת הון. משכך, המידע שהתקבל מהמשטרה מעלה ספק בנוגע לכשירותו של העותר להפעיל עסק של מתן אשראי או של מתן שירות בנכס פיננסי. בהודעת השקילה ניתנה לעותר האפשרות להעלות טיעוניו בכתב.
ביום 22.8.2019 שטח העותר את טענותיו בכתב בפני המשיב וטען כי אין הצדקה לדחות את בקשותיו וכי דחייה שכזו על בסיס המידע המשטרתי תהווה פגיעה בלתי מידתית ובלתי סבירה בחופש העיסוק, בהגנה על הכבוד והקניין, בחזקת החפות ובזכויות העיון והטיעון. בנוסף ביקש העותר לגלות לו את המידע עליו מושתת המסמך המשטרתי או ליתן פרפרזה רחבה, וכן לקיים בעניינו שימוע בעל-פה.
ביום 23.9.2019 הודיעה רשות שוק ההון, ביטוח וחיסכון (להלן: "הרשות") לעותר, כי לא ייערך לו שימוע בעל-פה וכי די לעניין זה בשימוע בכתב.
ביום 1.1.2020 נשלחו לעותר הודעות שניות על כך שהמשיב שוקל לדחות את שתי בקשותיו לרישיון (להלן: "מכתב השקילה השני"). בהודעות אלו נכתב כי בנוסף לסיבות שפורטו במכתב השקילה הראשון, קרי המידע המשטרתי שהתקבל בנוגע לעותר, המפקח שוקל לדחות את הבקשות לרישיון גם בגין מעמדו של העותר כתושב ארעי, אשר תוקפה של תעודת הזהות שלו פג. לפי מכתב המפקח, סעיף 15(א)(1) לחוק הפיקוח דורש כי מבקש הרישיונות הרלוונטיים יהיה אזרח או תושב ישראל, הגדרה שאינה כוללת תושב ארעי, ולפיכך גם מסיבה זו יש לדחות את הבקשות לרישיון.
ביום 29.1.2020 פנה העותר למשיב ושטח את טענותיו בשנית ותוך התמקדות בתשובה לנימוק החדש הנוגע למעמדו בישראל כפי שהועלה לראשונה במכתב השקילה השני.
ביום 26.5.2020 החליט המשיב לדחות את הבקשות לרישיון, בשתי החלטות נפרדות אך זהות במהותן. את החלטתו העמיד המפקח על שני אדנים: הראשון, היות העותר תושב ארעי ולא אזרח או תושב קבע בישראל; השני, והוא עיקר לפי האמור בהחלטה, קיומה של פרפרזה משטרתית ומידע מסווג בקשר לביצוע עבירות פליליות בתחום הלבנת הון מצד העותר.
מכאן העתירה שלפניי.
לבקשת ב"כ העותר ובהסכמת המשיב, ניתן ביום 15.7.2020 במסגרת הדיון באולם צו ביניים שהותיר על כנו את האישורים הזמניים שניתנו לעותר, עד להכרעה בעתירה גופה.
טענות העותר
העותר סבור כי ההחלטה אינה מאוזנת, פוגעת באופן לא מידתי בזכויות יסוד חוקתיות, לוקה בחוסר סבירות קיצוני, נעדרת הגינות הליכית בסיסית ולפיכך דינה להתבטל.
לפי העותר, ההחלטה ניתנה בהיעדר סמכות ובניגוד לעיקרון חוקיות המנהל. לדידו, סעיף 15(א)(3) לחוק הפיקוח לא כולל כסיבה פרטנית לדחיית בקשת הרישיון את עובדת קיומו של מידע משטרתי כזה או אחר ביחס למבקש הרישיון. להיפך, הסעיף כולל באופן מפורש רק עניינים אשר חומרתם גבוהה יותר מאשר קיומו של מידע מודיעיני גרידא, כדוגמת הרשעה או כתב אישום בעבירות המפורטות. משכך, בהחלטתו לא הסתמך המשיב על החוק אלא סטה ממנו ונקט באמת מידה חמורה יותר. אמת מידה זו מבוססת על חוזר נותני שירותים פיננסים מס' 2018-10-9 יושר ויושרה (9.7.2018) ( להלן: "החוזר"), בו נקבע שאחת מאמות המידה שיישקלו במסגרת בחינת יושרו ויושרתו של גורם מפוקח לעניין הוראות חוק הפיקוח היא "מידע מרשות הביטחון" ובכלל זה משטרת ישראל (סעיף 1(א)(3)(13) לחוזר). המשיב אף הפנה בהחלטתו באופן ישיר לחוזר. ברם, כל השיקולים הנזכרים בחוזר אינם מופיעים בחוק הפיקוח וחומרתם פחותה במובהק מהתבחינים הפרטניים המופיעים בו. משכך, הסתמכות על החוזר מהווה חריגה מעיקרון חוקיות המנהל, שהרי באמצעות המתווה שבחוזר המשיב מפעיל סמכותו באופן פוגעני במקרים ובעניינים שבהם לא ניתנה לו הסמכה מפורשת בחוק. הבעייתיות של חוסר הסמכות מתעצמת בשל הפגיעה בזכויות יסוד, אשר פגיעה בהן יכולה להיעשות רק בדרך של חקיקה ראשית, ונוכח החיסיון החל על המידע המשטרתי, אשר בפועל פוגע באופן חריף בזכויות העיון והטיעון ובכללי הצדק הטבעי. לטענת העותר, השיקולים הנכללים בחוזר מרוקנים בפועל את דבר החקיקה הראשי, במסגרתו נקבע שפגיעה בזכויות תיעשה רק על סמך מידע וראיות איכותיים ומבוררים – כדוגמת הרשעה או כתב אישום, ובתוך כך שיקולים אלה פוגעים בזכויות יסוד מוגנות בדרך החורגת מהוראות חוק הפיקוח וממושכלות יסוד.
לטענת העותר, המידע שהתקבל מהמשטרה הוא ראיה דלה שאין בה די על מנת להצדיק פגיעה בזכויותיו. ההחלטה דנן פוגעת בזכויות חוקתיות מוגנות כדוגמת חופש העיסוק, הזכות לכבוד ולשם טוב, חזקת החפות, הזכות להליך הוגן והזכות לקניין. פגיעה זו נעשתה על סמך מידע עלום שלא עבר את הבירור הנדרש במסגרת חקירה או הליך פלילי. פגיעה בזכויות כה חשובות ראוי שתיעשה בהתבסס על מסה קריטית של ראיות טובות, מבוררות ומהימנות, ולא על ראיות חסויות שאין לפרט יכולת לעמוד על נכונותן. זאת ועוד, אי היכולת להתמודד עם המידע החסוי פוגמת באמינותו ומחלישה אותו (ראו: בג"ץ 3379/03 מוסטקי נ' פרקליטות המדינה, פ"ד נח(3) 865, 900 (2004)). לאור זאת, פגיעה בזכויות מוגנות על סמך מידע משטרתי גולמי שלא עבר את תהליכי הבירור הקיימים במסגרת ההליך הפלילי, שאף לא ניתן להשמיע נגדו טענה קונקרטית אחת, היא בלתי סבירה ופוגעת באופן לא מידתי בזכויות יסוד מוגנות.
העותר טוען כי ההחלטה התקבלה על תשתית עובדתית רעועה ובשל כך היא בלתי סבירה. עצם העובדה שהמשיב מנע מהעותר כל גישה למידע פרטני בעניינו ולא פעל על מנת לבדוק האם ניתן לקיים את ההליך בדרך פוגענית פחות, מעידה על כך שהמשיב נכשל באיסוף נתונים, ביסס את החלטתו על תשתית חלקית ופגע בחובת ההגינות החלה עליו.
לטענת העותר, אי מתן זכות עיון בחומר המשטרתי מהווה פגיעה קשה בזכות החוקתית להליך הוגן ובכללי הצדק הטבעי. המשיב הפקיע מהעותר את זכות העיון באופן שרירותי ולא עשה כל מאמץ על מנת לצמצם את הפגיעה בכללי הצדק הטבעי. הפרפרזה הלקונית של המסמך המשטרתי שנמסרה לעותר לא מגלה דבר ולא מאפשרת כל טיעון ענייני מצדו. בכך נשללה מהעותר כל יכולת אפקטיבית לממש את זכות הטיעון המוקנית לו והוא הוצב בעמדת נחיתות דיונית מובהקת. על כן יש להורות על ביטול ההחלטה ועל השבת העניין לשלב השקילה כשהחומר המסווג, כולו או חלקו, יימסר לעיונו ולתגובתו של העותר.
יתרה מזאת, לפי העותר ההחלטה פוגעת באופן בלתי סביר ולא מידתי בזכותו לחפות. מעולם לא נטען כי נשקפת מן העותר סכנה לשלום הציבור או לביטחונו, וכל עוד הוא לא הורשע ולא הוגש נגדו כתב אישום בעבירות המנויות בסעיף 15 לחוק הפיקוח, יש להחיל עליו חזקת חפות שמונעת מהמשיב לדחות בקשות לרישיון על בסיס המלצה משטרתית בלבד.
מוסיף העותר וטוען כי לא התקיים בעניינו שימוע ראוי, זאת מכיוון שעוצמת הפגיעה ואופי הטענות במקרה דנן מקימות זכות לשימוע בעל-פה. כך, כאשר מתבססים על מידע חסוי ולא מעניקים לעותר רשות לעיין בחומר המשטרתי, יש לאפשר לכל הפחות קיומו של שימוע פרונטאלי במעמד נציג המשטרה, שכן שימוע כזה נותן לעותר הזדמנות, ולו במעט, להתמודד עם הטיעון החסוי שהועלה נגדו. לכן מבוקש להורות כי ההחלטה תבוטל ולו מחמת היעדר שימוע ראוי, והעניין יוחזר לרשות לשם קיום שימוע בעל-פה במעמד נציג המשטרה.
בנוגע לסוגיית המעמד, העותר גורס כי קביעותיו של המשיב הן חסרות תימוכין או ביסוס. כך, בהחלטה קבע המשיב:
"פעילות של מתן אשראי דורשת מידה רבה של אמון, וזאת בנוסף על קיומו של העסק עצמו. מכאן שעיסוק של אדם שהישארותו במדינת ישראל מוטלת בספק ושהוא אינו אזרח ולא תושב ישראל באופן קבוע, והוא נדרש לחדש את מעמדו לטענתו אחת לשנה, [...] עלול לפגוע בשוק השירותים הפיננסיים החוץ בנקאיים ובלקוחותיו" (פס' 8 להחלטה).
לדידו של העותר, קביעה זו חסרת ביסוס ואינה רלוונטית, שכן עיסוקו של העותר אינו כולל החזקה של כספי הלקוחות, אלא עיקר השירותים הניתנים על ידו הם שירותים ללקוחות מזדמנים כגון המרת מט"ח, נכיון שיקים והעברת כספים. זאת ועוד, הקביעה כי הישארותו של העותר בארץ מוטלת בספק אינה נכונה, שכן ה"ספק" בעניין העותר הוא קטן עד לא קיים. העותר הוכר בישראל כפליט נוכח רצח העם שבוצע בדרפור וזכה למעמד של תושב ארעי, כך שמעמדו החוקי בישראל הוא מעמד מוסדר.

טענות המשיב
המשיב טוען כי דין העתירה להידחות.
המשיב טוען כי ההחלטה דנן מנומקת כדבעי, ובמסגרתה המפקח הביא בחשבון את השיקולים השונים ובכלל זה את הפרפרזה ואת המידע המשטרתי הנוסף שהועבר אליו. לאור הפרפרזה והמידע המשטרתי, וכן לנוכח העדר מעמד קבוע של העותר בישראל, הרי שההחלטה היא סבירה ועניינית ואין כל עילה להתערב בה.
המשיב טוען כי המידע בעניינו של העותר עניינו בעבירות על חוק איסור הלבנת הון, קרי, תחום פשיעה הרלוונטי במיוחד להחלטת המפקח והרשות המאסדרת בבואם להכריע בבקשות לרישיון, זאת כיאה לתפקידם לשכלל ולפתח את שוק מתן השירותים הפיננסיים החוץ-בנקאיים (ראו ההתייחסות המפורשת לעבירות מסוג זה בסעיף 15(א)(3)(א) לחוק הפיקוח וסעיף 4 לחוזר).
עוד טוען המשיב כי רשות מנהלית אינה כפופה לדיני הראיות והיא רשאית להסתמך על ראיות חסויות וכאלה שאינן קבילות, ובלבד שמדובר בראיה שרשות סבירה הייתה סומכת עליה (בג"ץ 94/62 גולד נ' שר-הפנים, פ"ד טז 1846 (1962)). לפיכך, הסתמכות המפקח על הפרפרזה ועל המידע המשטרתי המסווג הינה סבירה.
טוען המשיב כי סעיף 15(ב) לחוק הפיקוח קובע כי המפקח רשאי שלא לתת רישיון מקום בו סבר כי מבקש הרישיון אינו ראוי לעסוק במתן אשראי או מתן שירות בנכס פיננסי, וזאת בשל טעמים של שמירה על שלום הציבור, ביטחונו או טעמים אחרים שבטובת הציבור. כך, המחוקק העניק למשיב שיקול דעת בנוגע לבחינת יושרו של כל גורם מפוקח. המפקח הפעיל את סמכותו בעניין זה ואך טבעי שיסתמך על מידע שהועבר אליו ממשטרת ישראל ורלוונטי לעניין זה.
בניגוד לטענת העותר לפיה החוזר מרוקן בפועל את חוק הפיקוח והותקן בחוסר סמכות, מפנה המשיב לסעיף 4(ב) לחוק הפיקוח לפיו "המפקח רשאי לתת הוראות לעניין אמות המידה, השיקולים והנסיבות שיובאו בחשבון בבחינת יושרו ויושרתו של אדם לפי חוק זה". מכאן ברור כי המחוקק הסמיך באופן מפורש וספציפי את המשיב להתקין את החוזר ולקבוע אמות מידה לעניין יושר יושרה. יתרה מזאת, סעיף 15(א)(3) לחוק הפיקוח מורה כי בחינת יושרו ויושרתו של מבקש רישיון תיעשה בין היתר על-פי אמות המידה שהתווה המפקח לפי סעיף 4(ב) לחוק הפיקוח. משכך, לא רק שהתקנתו של החוזר מצויה בליבת סמכותו של המפקח, אלא גם בחינת מתן רישיון בהתחשב באמות המידה הקבועות בחוזר היא היא תפקידו לפי סעיף 15 לחוק הפיקוח.
בתשובה לטענות המשיב בדבר הפגיעה הבלתי מידתית בחזקת החפות ובזכות להליך הוגן, מדגיש המשיב את ההבדל בין ההליך הפלילי להליך המנהלי. כך, ההליך המנהלי נועד לבחינת שיקול הדעת המנהלי וסבירותו. לזכות הרשות עומדת חזקת התקינות המנהלית והיא רשאית להסתמך על ראיות מסוגים שונים. לעומת זאת, ההליך הפלילי הוא שונה – הפרוצדורה אחרת, רף השכנוע הנדרש הוא מעבר לספק סביר, הכללים בדבר קבילות הראיות ומשקלן הם מחמירים וכו'. שאילת המושגים שמבצע העותר מהתחום הפלילי לתחום המנהלי היא שגויה. עצם העובדה שאדם מוחזק כחף מפשע אינה מעידה כי מתקיימים לגביו התנאים לצורך קבלת רישיון מסוים.
דיון והכרעה
לאחר עיון בטיעוני הצדדים, בכתב ובעל-פה, וכן לאחר עיון במעמד צד אחד בחומר חסוי של משטרת ישראל, באתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות.
ראשית לכל, יש לחזור אל מושכלות היסוד. נקודת המוצא לדיון היא כי בית המשפט לעניינים מנהליים אינו שם עצמו בנעליהן של רשויות המינהל ואין הוא מעמיד את שיקול דעתו שלו תחת שיקול דעתן המקצועי. בית המשפט יתערב בהחלטות המקצועיות של רשויות המינהל במשורה, והתערבותו מוגבלת למקרים בהם נפל פגם מהותי בהחלטה, מן הסוג המקים עילה להתערבות במעשה המינהלי, כגון: חוסר תום-לב, ניגוד עניינים, חריגה מסמכות או חריגה קיצונית ממתחם הסבירות (בר"מ 3186/03 מדינת ישראל נ' עין דור, פ"ד נח(4) 754, 767-766 (2004) וההפניות הרבות שם). שומה על בית המשפט לבחון האם החלטת הרשות המינהלית היא החלטה שרשות מינהלית סבירה הייתה יכולה לקבל בנסיבות העניין, והוא יימנע מלהתערב מקום בו בחרה הרשות באפשרות סבירה, אף אם היו בפניה אפשרויות סבירות אחרות (בג"ץ 2324/91 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' המועצה הארצית לתכנון ולבנייה, משרד הפנים, פ"ד מה(3) 678, 689-688 (1991); עע"מ 4013/06 אקרשטיין צבי בע"מ נ' הועדה המקצועית לעניין תקנה 25 (29) לתקנות חובת המכרזים, פס' 36 (פורסם בנבו, 4.12.2008) (להלן: "עניין אקרשטיין")).
כפי שכבר ציינתי בענין אחר, בשנת 2016 נערכה רפורמה מקיפה בתחום הפיקוח על שירותים פיננסיים. לשם ביצוע הרפורמה נחקק חוק הפיקוח (ראו: עת"מ (מינהליים ת"א) 10348-09-19 שיא שי עד בע"מ נ' המפקח על השירותים הפיננסיים, פס' 25-24 לפסק דיני (פורסם בנבו, 22.2.2020) (להלן: "עניין שיא")). אחת התכליות המרכזיות העומדות בבסיס חוק הפיקוח היא הצורך להילחם בפשיעה ובגורמים העבריינים אשר מצאו להם אחיזה בשוק מתן השירותים הפיננסיים, תוך הגברת והידוק הפיקוח מצד הרשויות על העוסקים בתחום, ומתוך כוונה להפוך את שוק השירותים הפיננסיים לשוק אמין ולגיטימי. הדברים קיבלו ביטוי מפורש בדברי ההסבר להצעת חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (שירותים פיננסיים חוץ–מוסדיים), התשע"ו-2015, ה"ח הממשלה 975, עמ' 202 (להלן: "הצעת החוק"):
"מדובר בענף חשוב אשר לאסדרת פעילותו תועלת משקית רבה. ואולם למרות חשיבותו, הענף כמעט שאינו מוסדר ומפוקח. [...] להעדר האסדרה תוצאות בלתי רצויות, והבולטת בהן היא שלצד גורמים לגיטימיים הפועלים בענף, נכנסו לענף גורמים עברייניים ונוצרה תשתית להעלמת מסים ולהלבנת הון בהיקף נרחב. לעתים משמשים נותני שירותי המטבע כ"צינור החמצן" הכלכלי של ארגוני הפשע. למעורבותם של ארגוני הפשע בענף נותני שירותי המטבע השלכה לא רק על מערכת אכיפת החוק, אלא גם על הצרכנים של ענף זה הנדרשים לא אחת לקבל שירות פיננסי או אשראי מגורמים עברייניים. כמו כן, מעורבותם של גורמים עבריינים כאמור, מכתימה את התחום כולו ובכך עלולה למנוע את התפתחותו של שוק אשראי חוץ–בנקאי לגיטימי".
את הדברים הללו יש גם לקרוא על רקע סעיף 3 לחוק הפיקוח, אשר הגדיר את היעדים והשיקולים שעל המפקח לראות לנגד עיניו בשעה שהוא מפעיל את סמכותו:
3. "בביצוע תפקידיו ובהפעלת סמכויותיו [...] יביא המפקח בחשבון בין השאר עניינים אלה:
(1) יצירת סביבה אמינה, בטוחה ויציבה למתן שירותים פיננסיים בידי נותני שירותים פיננסיים, הפועלת בהתאם לכל דין;
(2) הגנה ושמירה על עניינם של הלקוחות של נותני השירותים הפיננסיים וכן קידום עניינם" (ההדגשה הוספה, ח.ב.).
חוק הפיקוח כונן מאסדר (רגולטור) חדש לתחום – המפקח על נותני שירותים פיננסיים, הלא הוא המשיב דנן. בניגוד למשטר שקדם לחוק הפיקוח, שהיה משטר של רישום על פי הוראות חוק איסור הלבנת הון, התש"ס-2000, החוק החדש כונן משטר של רישוי. הוראת החוק החשובה לעניין זה היא סעיף 12(א) לחוק הפיקוח:
"לא יעסוק אדם במתן שירות בנכס פיננסי או במתן אשראי אלא אם כן בידו רישיון למתן שירות בנכס פיננסי או רישיון למתן אשראי, לפי העניין, ובהתאם לתנאי הרישיון".
לצורך מימוש תכליות החוק וכחלק ממשטר הרישוי החדש, ניתנו ביד המפקח סמכויות רחבות, כלים ליישום סמכויותיו ושיקול דעת רחב (עת"מ (מינהליים ת"א) 9280-03-20 אחים חכם אימפריה למימון והשקעות בע"מ נ' המפקח על השירותים הפיננסיים, פס' 4.3 (פורסם בנבו, 7.6.2020) (להלן: "עניין אחים חכם"). במסגרת זו, בסעיף 4 לחוק הפיקוח נקבע כי המפקח רשאי לשם ביצוע תפקידו (לאחר היוועצות עם הוועדה המייעצת) לתת הוראות שונות במטרה להבטיח את ניהולם התקין של נותני השירותים הפיננסיים, זאת כדי למנוע פגיעה ביכולתו של נותן השירותים הפיננסיים לקיים את התחייבויותיו וכדי לתמוך ביציבותה של המערכת הפיננסית ובפעילותה הסדירה. יתרה מזאת, ורלוונטי לענייננו, המפקח הוסמך לתת הוראות לעניין אמות המידה, השיקולים והנסיבות שיובאו בחשבון בבחינת יושרו ויושרתו של אדם לפי החוק (סעיף 4(ב) לחוק הפיקוח). ואכן, מכוח ההסמכה שבסעיף 4(ב) לחוק הפיקוח פרסם המפקח את ה"חוזר", מסמך הכולל הנחיות ואמות מידה לבחינת יושר ויושרה בתחום השירותים פיננסיים, ושעליו נסמך המפקח בהחלטתו הנוגעת לעותר. בחוזר נקבע כי כחלק מאמות המידה יש לקחת בחשבון מידע מסוגים שונים שמתקבל מרשויות מאסדרות או מפקחות, וכן מידע מרשות ביטחון, ובכלל זה משטרת ישראל (סעיף 1(א)(3)(13) לחוזר). יצוין שהשימוש בביטוי הרחב "מידע" מורה כי אין הכרח להידרש דווקא לראיות קבילות על פי דיני הראיות, אלא ניתן להסתפק במידע מסוג אחר (עניין אחים חכם, פס' 4.4).
סעיף 15 לחוק הפיקוח קובע כי המפקח רשאי לתת לאדם או לגוף רישיון בסיסי למתן שירות פיננסי אם מתקיימים לגביו רשימה של תנאים המנויים שם. כך, סעיף 15(א)(3) רישא קובע כי המפקח רשאי לתת רישיון למבקש שלא הורשע וכן שלא הוגש נגדו כתב אישום בעבירה שמפאת מהותה, חומרתה או נסיבותיה הוא אינו ראוי לעסוק במתן אשראי או במתן שירות בנכס פיננסי. סעיף 15(א)(3)(א) אף קובע חזקה בנוגע למורשעים או נאשמים בעבירות מסוימות כי הם אינם ראויים לעסוק במתן אשראי או במתן שירות בנכס פיננסי, אלא אם סבר המפקח אחרת מטעמים מיוחדים.
לצד זאת, הסיפא של סעיף 15(א)(3) לחוק הפיקוח קובעת כי המפקח רשאי לתת רישיון למבקש אשר לדעת המפקח לא מתקיימות לגביו נסיבות אחרות המטילות דופי ביושרו וביושרתו (integrity) זאת לפי אמות המידה שעליהן הורה המפקח לפי סעיף 4(ב) לחוק.
כמו כן, סעיף 15(ב) לחוק הפיקוח קובע כי המפקח רשאי שלא ליתן רישיון למבקש אף אם מתקיימים לגביו התנאים שבסעיף 15(א) לחוק, אם מצא, בשל טעמים של שמירה על שלום הציבור או ביטחונו או בשל טעמים אחרים שבטובת הציבור, כי מבקש הרישיון אינו ראוי לעסוק במתן שירות בנכס פיננסי או במתן אשראי:
"מצא המפקח כי בשל טעמים של שמירה על שלום הציבור או ביטחונו או טעמים אחרים שבטובת הציבור מבקש הרישיון אינו ראוי לעסוק במתן שירות בנכס פיננסי או במתן אשראי, לפי העניין, רשאי הוא שלא לתת רישיון למבקש, אף אם מתקיימים לגביו התנאים שבסעיף קטן (א), ובלבד שנתן לו הזדמנות לטעון את טענותיו לפניו או לפני מי שהוא הסמיכו לכך מבין עובדיו, בדרך שהורה".
בעת הפעלת שיקול הדעת לפי הוראת סעיף 15 לחוק הפיקוח שומה על המשיב לשקול שיקולים שונים ולאזן ביניהם, תוך מתן דגש למספר היבטים: פגיעה בחופש העיסוק של מבקש הרישיון; מתן משקל לעיסוקו בעבר כנותן שירותים פיננסיים; חומרת המעשים המיוחסים למבקש וטיבם; הרלוונטיות של המעשים לפעילותו של המבקש כנותן שירותים פיננסיים; פרק הזמן שעבר ממועד ביצוע המעשים הלא חוקיים לכאורה; התנהלות מבקש הרישיון, ובין היתר, מידת האפשרות לייחס לו אמינות וכו' (עת"מ (מינהליים ת"א) 16244-02-20 עאמר נ' הממונה על רשות שוק ההון ביטוח וחיסכון, פס' 24 (פורסם בנבו, 23.6.2020) (להלן: "עניין עאמר"); עת"מ (מינהליים י-ם) 60301-02-18‏ קיי אר אס חברת כבוב רילסטיט הולדינג בע"מ נ' הממונה על שוק ההון ביטוח ‏וחסכון, פס' 35 (24.4.2018) (להלן: "עניין קיי אר אס")).
עצם המעבר מהסדר של רישום להסדר של רישוי בתחום דנן, מורה כי יש למפקח שיקול דעת רחב בנוגע למתן רישיונות העיסוק, מכיוון שכלל נקוט בידינו ששיקול הדעת של רשות רגולטורית או גורם המסדיר עיסוק הוא שיקול דעת רחב הכפוף לכללים ולדוקטרינות של המשפט המינהלי (על"ע 8856/00 אל נסאסרה נ' לשכת עורכי הדין, הוועד המרכזי, פ"ד נו(1) 258, 280 (2001); בג"ץ 2708/93 עצמון נ' הוועד המרכזי של לשכת עורכי הדין, פ"ד מח(2) 57, 60 (1994)). מכאן שכאשר מונחת לפתחו של המפקח בקשה למתן רישיון, ההחלטה בה מחייבת עריכת איזון בין אינטרסים שונים ומתן משקל ראוי לכל היבט. איזון זה מצוי בליבת שיקול דעתו של המשיב וההתערבות השיפוטית בכך מוגבלת (ראו: עניין קיי אר אס, פס' 36; עניין עאמר, פס' 25).
עיגון נוסף לשיקול דעתו הרחב של המפקח מצוי בדברי ההסבר להצעת חוק הפיקוח. שם נאמר במפורש כי סעיף 15(ב) לחוק הפיקוח מעניק למפקח גמישות ושיקול דעת במתן הרשיונות, בזו הלשון:
"מוצע לאפשר למפקח שלא לתת רישיון למבקש גם אם מתקיימים בו התנאים לקבלת רישיון שצוינו לעיל, אם מצא כי בשל טעמים של שמירה על שלום הציבור או ביטחונו או טעמים אחרים שבטובת הציבור, מבקש הרישיון אינו ראוי לעסוק במתן שירותים פיננסיים. סעיף זה נועד לאפשר גמישות ושיקול דעת למפקח במתן רישיונות ועל ידי כך להבחין בין משטר של רישום הקיים כיום בחוק איסור הלבנת הון לעניין נותני שירותי מטבע, לבין משטר של רישיונות, שבו קיים לרגולטור שיקול דעת רחב יותר לעניין מתן רישיון. יובהר כי שיקול זה מוגבל וכפוף לטעמים המנויים בסעיף ולשיקולי סבירות" (עמ' 214 להצעת החוק) (ההדגשה אינה במקור, ח.ב.).
הנה כי כן, נמצאנו למדים שבהחלטותיו לגבי מתן רישיונות יש למפקח שיקול דעת רחב. לאור זאת, לא בנקל יתערב בית משפט לעניינים מנהליים בהחלטותיו בעניין זה. כעת, לאחר שסקרנו את המסגרת הנורמטיבית ובכלל זה את הסעיפים הרלוונטיים בחוק הפיקוח, נעבור לדיון ספציפי בכל אחת מהטענות שהעלה העותר.
ראשית, לאור הוראות סעיף 4(ב) לחוק הפיקוח, יש לדחות את טענת העותר בנוגע לחוסר סמכותו של המפקח לפרסם את החוזר. סעיף 4(ב) מסמיך את המפקח במפורש לקבוע את "אמות המידה, השיקולים והנסיבות שיובאו בחשבון בבחינת יושרו ויושרתו של אדם לפי חוק זה". ואכן, בהתאם לקבוע בסעיף, המפקח פעל על-פי סמכותו ופרסם את החוזר, העוסק בדיוק נמרץ בנושא זה – "יושר ויושרה". החוזר הוצא מכוח הסמכה מפורשת בחוק הפיקוח לצורך המטרה שלשמה נועד, ומעת הוצאתו, בהתאם לכללי המשפט המנהלי ועיקרון השוויון, על המפקח לפעול בהתאם להנחיות הגלומות בו בעת בחינת בקשות לרישיון. בהתאם לאמור בחוזר, מידע ממשטרת ישראל הוא אחת מאמות המידה הרלוונטיות שיש לקחת בחשבון לצורך קבלת ההחלטה על מתן רישיון. דבר זה הגיוני ומסתבר לחלוטין, שהרי מי אם לא המשטרה יוכל לספק תשתית עובדתית רלוונטית בנוגע ליושרו ולאמינותו של מבקש הרישיון, ובפרט בהיבט של הלבנת הון (עניין אחים חכם, פס' 4.5).
לית מאן דפליג כי החוזר מתווה אמות מידה מחמירות ומרחיבות יותר מאשר אלה המובאות בסעיף 15 לחוק עצמו, שעניינן אי הרשעה ואי הגשת כתב אישום, משום שהוא מאפשר שלא ליתן רשיון למי שלא הורשע ואפילו לא הועמד לדין, אם אך נפל דופי ביושרו או ביושרתו. ברם, אין מקום להתערבות שיפוטית בענין זה. ראשית, וכפי שכבר נפסק, אין בסמכותו של בית משפט זה להעביר תחת שבט ביקורתו את החוזר גופו ואת ההנחיות הגלומות בו (עניין אחים חכם, פס' 4.5). סעיף 21(29) לתוספת הראשונה בחוק בתי המשפט לעניינים מנהליים, התש"ס-2000 קובע כי סמכות בית המשפט לעניינים מנהליים לדון בהסדרת עיסוק על פי חוק הפיקוח היא "למעט החלטה של המפקח הקובעת כללים או הנחיות לפי החוק האמור". ברי כי החוזר בכללותו הוא החלטה של המפקח הקובעת הנחיות. שנית, סעיף 15(א)(3) לחוק הפיקוח קובע כי לצד החלופות החמורות יותר המצוינות בחוק, קרי, הרשעה פלילית או הגשת כתב אישום בעבירות מסויימות, על המפקח לשקול שיקולים של יושר ויושרה, ולא להעניק רישיון אם מתקיימות לדעתו נסיבות המטילות דופי ביושרו ויושרתו של מבקש מסוים (גם אם המבקש לא הורשע ואפילו לא הוגש נגדו כתב אישום). משמע, המחוקק עצמו הוא שפתח את השער בפני המפקח לקבוע אמות מידה מחמירות יותר מאלה הקבועות בחוק הפיקוח. לבסוף, אמות המידה שקבע המפקח בחוזר הן בהחלט סבירות, ומורות כי יש להביא בחשבון שיקולים ומידע אשר יכולים להיות רלוונטיים להחלטה האם להעניק רישיון למתן שירותים פיננסיים אם לאו. לאור הסמכות הספציפית שהעניק המחוקק למפקח בעניין קביעת אמות מידה בסוגיית יושר ויושרה, ובעיקר נוכח העדר הסמכות של בית משפט זה להתערב בכך, לא מצאתי מקום להתערב בהוראות החוזר חרף העובדה שהוא אכן מחמיר בפועל את הרף הנורמטיבי שמבקש הרישיון נדרש לעמוד בו.
לאחר בחינת מישור הסמכות, יש להתייחס לטענות העותר בנוגע לתקינות ההליך. לפי העותר, אי מתן זכות עיון בחומר המשטרתי מהווה פגיעה קשה בזכות החוקתית להליך הוגן ובכללי הצדק הטבעי ולפיכך פוגמת בהליך כולו. אכן, לא נעלם מעיני הקושי שמעורר העותר בנוגע ליכולתו להתגונן כנגד מידע חסוי. על כך יש להשיב כי בניגוד לכללים שגובשו במסגרת המשפט הפלילי, ובכלל זה מכלול הדוקטרינות בנוגע לקבילות ראיות ומשקלן, במשפט המינהלי התגבשה תפיסת "הראיה המינהלית". לפי מבחן זה, הרשות אינה נדרשת להתבסס על ראיות ברמת שכנוע מעבר לספק סביר, ואפילו לא על ראיות קבילות, אלא די בראיות שרשות מינהלית סבירה הייתה מסתמכת עליהן ורואה בהן כבעלות ערך הוכחתי ראוי ומספיק בנסיבות המקרה (בג"ץ 442/71 לנסקי נ' שר הפנים, פ"ד כ"ו(2) 337, 357-356 (1972); בג"ץ 1227/98 מלבסקי נ' שר הפנים, פ"ד נב(4) 690, 716-715 (1998)). יפים לעניין זה דבריו של השופט נ' סולברג:
"הרשות המינהלית איננה בית משפט ואינה כפופה לדיני הראיות, ולפיכך היא מוסמכת לבסס את החלטתה, בין היתר, גם על ראיות חסויות. נוסף לכך עומדת כזכור חזקת תקינות המינהל לטובת הרשות, ונטל הראיה מוטל דווקא על כתפי זה העותר להפריכה. יסודות אלו הינם יסודות מושרשים ובלתי מעורערים במשפט המינהלי" (עע"מ 5417/13 דג'יטנו נ' שר הפנים, פס' 29 (פורסם בנבו, 11.9.2014).
תפיסת הראיה המינהלית הובילה במקרים רבים למסקנה כי רשות מינהלית רשאית לבחון מגוון רחב של ראיות, ובהן מידע מודיעיני, חומרי חקירה בתיקים פתוחים וסגורים וכל מידע רלוונטי נוסף, לרבות מידע חסוי (ראו למשל: עע"מ 7710/18 השר לביטחון פנים נ' אבו ג'אבר, פס' 24 (פורסם בנבו, 19.11.2019); עע"מ 3326/18 פלוני נ' מנהל רישוי כלי ירייה מחוז דרום המשרד לביטחון פנים, פס' 20 (פורסם בנבו, 26.2.2019)). במסגרת זו, גם כאשר מדובר בפגיעה בזכויות הפרט, לעיתים אין מנוס מקבלת החלטה מינהלית על סמך ראיות מנהליות חסויות (עע"מ 8709/19 פולק נ' שר הבריאות, פס' 6 (פורסם בנבו, 11.6.2020)). לאור זאת, לא מצאתי כל פגם בכך שהמפקח בחן את המלצת המשטרה המבוססת על ראיות מינהליות שמקורן בתיקי חקירה ועל מידע מודיעיני חסוי, ואין בדבר כדי להוות פגם היורד לשורשו של הליך ומחייב את ביטול ההחלטה.
הבחנה זו בין המשפט הפלילי למשפט המינהלי עומדת במלוא עוזה גם לגבי טענת העותר בנוגע לפגיעה בחזקת החפות שלו. בהחלטה מושא העתירה לא נפסק שהעותר "אשם" או "חף מפשע". מונחים אלה רלוונטיים למישור הפלילי, אך לא למישור המינהלי. בצדק טוען המשיב כי ההליך המנהלי נועד לבחינת שיקול הדעת המינהלי וסבירותו, כי לזכותה של הרשות עומדת חזקת התקינות וכי היא רשאית להסתמך על ראיות מסוגים שונים, לרבות ראיות בלתי קבילות כגון עדויות שמיעה (ומידע מודיעני הוא דוגמא מובהקת לעדות שמיעה). לעומת זאת, ההליך הפלילי הוא שונה, ושאילת המושגים מהתחום הפלילי לתחום המינהלי היא שגויה. ההחלטה נוגעת אך ורק לדחיית הבקשות למתן רישיון, ולא קיימת בה שום קביעה פוזיטיבית בנוגע לאשמתו או חפותו של העותר. העובדה כי אדם מוחזק כחף מפשע אין פירושה בהכרח שמתקיימים לגביו התנאים לצורך קבלת רישיון מסוים. לפיכך, יש לדחות גם טענה זו של העותר.
לטענת העותר, ההחלטה התקבלה על סמך ראיות גרועות ובלתי מספיקות וכן על בסיס תשתית עובדתית רעועה. ברם, מטבע הדברים, טענה זו של העותר מבוססת על ניחוש והשערה, שכן העותר לא נחשף למידע המודיעיני המלא בעניינו. כל שנמסר לעותר הוא המידע הבא:
"הנדון נבדק ע"י גורמי משטרת ישראל ולהלן עמדתנו:
ברשות מ"י מידע חסוי הקושר את הנדון למעורבות בביצוע עבירות הלבנת הון. על כן, המלצת משטרת ישראל- שלילי.
(ההמלצה ניתנה ע"י משרד הערכה הונאה ת"א)."
בהקשר זה, ניתן בהחלט להבין לליבו של העותר שאיננו מסוגל לכלכל את עתירתו כהלכה משום שאין הוא יודע מהו בדיוק המידע החסוי הנזקף לחובתו, והוא בבחינת סומא המגשש בארובה בבואו לטעון נגד מידע שמעולם לא הוצג לו. אכן, הפרפרזה המשטרתית שהועברה לעותר היא כללית מאוד, וייתכן שהיה ניתן להרחיבה במעט ולצקת בה יותר תוכן, משום שהמושג "הלבנת הון" הוא בבחינת עולם ומלואו. יחד עם זאת, המנעות מחשיפת המידע החסוי לעיני העותר היא הכרח בל יגונה, שכן חומר מודיעיני שאוספת המשטרה ואשר משמש אותה למלחמה בפשיעה הוא חומר מסווג מטיבו ומהותו, וגילויו עלול לחבל במאמצי המשטרה לחשיפת עבריינות ולמלחמה בפשיעה. החשש הוא מפני פגיעה במקורות, חשיפת דרכי פעולה, שיטות וכוונות, ובאופן כללי פגיעה קשה בעבודת המשטרה שחלק ניכר ממנה הוא סמוי מן העין. הקושי שהעלה העותר, לפיו אין לו כל יכולת להתמודד עם המידע החסוי, הוא נכון וברור. ברם, מדובר בהכרח בל יגונה שאיננו ייחודי למקרה שלפנינו. אין מנוס מלערוך איזון בין שני אינטרסים סותרים: הצורך לחשוף את המידע בפני בעל הדין, למול הנזק שעלול להגרם מחמת חשיפתו והפגיעה שתיגרם עקב כך לאינטרס הציבורי של מלחמה אפקטיבית ויעילה בפשיעה והרחקת גורמים עבריינים משוק האשראי והשירותים הפיננסיים, אינטרס המגולם במפורש בסעיף 15(ב) לחוק הפיקוח. בענייננו, איזון שכזה מורה כי אינטרס ההגנה על טובת הציבור גובר על הצורך לחשוף בפני העותר את המידע החסוי (עניין אחים חכם, פס' 4.7)
בנסיבות אלה, ודווקא בשל עמדת הנחיתות המובנית בה מצוי העותר הנאלץ להתמודד עם חשדות שטיבם אינו ידוע לו, נדרש בית המשפט עצמו לבדוק את המידע החסוי במשנה זהירות ובקפידה יתירה, ולשמש כמעין פה לעותר, שאיננו מסוגל להתמודד עם החומר בעניינו ואין ביכולתו לנסות ולהפריך את החשדות נגדו.
ואכן, על מנת לבחון את טענות העותר בענין דלות המידע הנוגע אליו ובענין המשקל שיש ליתן למידע זה, ולאחר שניתנה לכך הסכמתו של העותר, עיינתי בקפידה רבה בחומר המשטרתי הנוגע לעותר ושמעתי במעמד צד אחד הסברים מפורטים של שתי נציגות מיחידת המודיעין של משטרת ישראל. בעקבות העיון הראשוני ושאלות שנשאלו על ידי בעת הדיון במעמד צד אחד, נדרשו נציגות המשטרה להמציא ללשכתי חומר מודיעיני נוסף בעניינו של העותר, וחומר כאמור אכן הומצא למחרת הדיון. יודגש כי בניגוד לעותר, אשר קיבל לידיו פרפרזה לקונית ביותר של המידע שנמסר למפקח על ידי משטרת ישראל, הועבר לעיוני חומר רב ביותר. לענין זה, לא הסתפקתי בסיכום המידע שהוכן על-ידי המשטרה, אלא עיינתי בכל החומר הגולמי, קרי, בידיעות המודיעיניות עצמן בעניינו של העותר. במסגרת זו בחנתי את מהימנות הידיעות וערכיותן (על פי הדירוג שניתן להן על ידי מקבל המידע) ואת השאלה האם מדובר בידיעות ממקור אחד או ממספר מקורות, כמו גם את תקופת הזמן אליה מתייחסות הידיעות, שכן לא הרי ידיעה חד פעמית הנסמכת על מקור בודד כהרי ידיעות הנסמכות על מספר רב של מקורות שונים, ומתייחסות לתקופת זמן ממושכת. לאחר עיון כאמור, נחה דעתי כי המידע בעניינו של העותר מבוסס על מספר לא מבוטל של מקורות שונים זה מזה, שהוערכו על ידי הגורמים המוסמכים לכך במשטרת ישראל כמקורות מהימנים, והידיעות מתייחסות לתקופת זמן ממושכת בת מספר שנים, כולל מן העת האחרונה. לאחר כל זאת, ועם כל הצער שבדבר, באתי לכלל מסקנה כי אכן בעניינו של העותר מצוי מידע משטרתי מכביד בדבר מעורבות שלו בעבירות מתחום הלבנת הון, שיש בהן כדי להטיל דופי ביושרו וביושרתו כמשמעות מונח זה בסעיף 15(א)(3) לחוק הפיקוח. מדובר במידע מטריד, הקשור בעבותות לעיסוקו הנוכחי של העותר ומשליך במישרין על השאלה האם ראוי ליתן לו רשיון לעסוק בתחומו, שהרי מניעת עבריינות מתחום הלבנת ההון היא ליבתו של חוק הפיקוח ואחת התכליות העיקריות שלו. לפי המידע שנחשף בפניי, מתן רישיון לעותר עלול לגרום לפגיעה ב"סביבה אמינה" בשוק השירותים הפיננסיים (סעיף 3(1) לחוק הפיקוח) וכן לפגוע בטובת הציבור (סעיף 15(ב) לחוק הפיקוח), נוכח האינטרס הציבורי במיגור התופעה של הלבנת הון.
באשר לטענות העותר בעניין הפגיעה בזכות הטיעון, יש להבהיר כי הכלל הוא שרשות מנהלית לא תקבל החלטה בנוגע לזכויותיו של אדם אלא אם ניתנה לו לפני כן הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיו בפניה. זכות זו נתפסת כאחד מכללי הצדק הטבעי ונובעת מתוך חובת ההגינות הכללית שכל רשות שלטונית חייבת בה. ברם, דרכי השמיעה יכולות להיות רבות ומגוונות על-פי הנסיבות, ולאחר שנמצא כי ניתנה ההזדמנות הראויה לעותר להעלות את השגותיו, מוצתה זכות השימוע והטיעון שלו. כל שנדרש בהקשר זה הוא שהשימוע יהיה הוגן וייערך באופן שהאזרח יוכל להציג כהלכה את עניינו. אין כל חובה שהשימוע ייערך בעל-פה דווקא, להבדיל משימוע באמצעות העלאת טיעונים בכתב:
"חובתו של המנהל הכללי היא לשמוע את הצדדים הנוגעים בדבר, אך דרכי השמיעה רבות הן ומגוונות ומשתנות על-פי הנסיבות. יש שהשמיעה היא בכתב ויש שהשמיעה היא בעל-פה" (בג"ץ 161/84 חברת ווינדמיל הוטל בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד מב(1) 793, 797 (1984); ראו עוד: בג"ץ 4706/02 סלאח נ' שר הפנים, פ"ד נו(5) 695 (2002); בג"ץ 3/58 ברמן נ' שר הפנים, פ"ד יב(2) 1493, 1508 (1958)).
ואכן, בבג"ץ 10307/08 איגוד חברות הפרסום נ' הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו (פורסם בנבו, 8.12.2008)‏‏ נפסק כי:
"את חובת השימוע [...] ניתן להגשים במספר רב של דרכים ובדרך כלל, הרשות המינהלית תצא ידי חובתה באפשרה שימוע בכתב כאשר רק בנסיבות מיוחדות עשויה חובת השימוע לחייב את הרשות המינהלית לקיים שימוע בעל-פה ..." ( שם, פס' 5) (ההדגשה אינה במקור, ח.ב.).
כך גם נפסק בבג"ץ 6437/04 תבורי נ' משרד החינוך והתרבות, פ"ד נח(6) 369, 378 (2004)‏‏ (השופטת (כתוארה אז) א' חיות):
"זכות השימוע והטיעון העומדת למי שזכויותיו עלולות להיפגע כתוצאה ממעשה מינהלי, משמעותה מתן הזדמנות הוגנת להשמעת טיעונים. אין משמעותה בהכרח מתן זכות טיעון בעל-פה, וכבר נפסק כי דרכי השמיעה בהקשר זה רבות, מגוונות ומשתנות על-פי הנסיבות. אחת הדרכים המקובלות להגשמת זכות הטיעון היא הדרך של העלאת טיעונים בכתב בפני הגורם המינהלי הרלוונטי ..." (ראו גם: עניין אקרשטיין, פס' 45 לפסק דינו של השופט י' דנציגר).
במקרה דנן ניתנה לעותר ההזדמנות להעלות על הכתב את מלוא טענותיו. העותר אכן עשה זאת ושטח את טיעוניו בפני המפקח לאחר קבלת מכתב השקילה, באריכות ובפירוט בכתב, תוך העלאת טיעונים עובדתיים ומשפטיים. לא הייתה מוטלת על המפקח חובה לאפשר לעותר להשמיע בנוסף את טיעוניו בעל-פה. זאת ועוד, גם שיקולי יעילות עומדים לצד המפקח, זאת משום שאין מקום לצפות מהמפקח שייעתר לכל מי שמבקש כי השימוע ייעשה בעל-פה דווקא, נוכח העובדה שלמפקח הוגשו עד כה כ-2,500 בקשות לרישיון (ראו עניין שיא, פס' 33; עניין אחים חכם, פס' 4.6). ברי איפוא כי עריכת שימוע בעל-פה לכל מי שיבקש זאת תסרבל את ההליך ותעכב שלא לצורך את הטיפול ברישיונות, וכן תשבש קשות את יכולתו של המפקח לקיים את שאר תפקידיו על פי חוק הפיקוח, שכידוע, אינם מתמצים אך ורק בעריכת שימועים למבקשי רישיון. במקרה דנן לא ברור באיזה אופן קופחה זכות הטיעון של העותר מעצם העובדה שלא ניתן לו לטעון בעל-פה, ולכן גם טענה זו נדחית.
כך גם לא מצאתי כי מדובר בהחלטה אשר חורגת באופן קיצוני ממתחם הסבירות. עיון בהחלטת הסירוב של המפקח מגלה כי החלטתו נומקה כדבעי והושתתה על אדנים מוצקים. המפקח התייחס לכלל טענותיו של העותר ודחה אותן אחת לאחת. הסתמכות המפקח על חוות הדעת המשטרתית ועל המידע שנמסר לו עולה בקנה אחד עם ההנחיות שבחוזר, ומחויבת המציאות בנסיבות העניין. כאמור, מדובר במידע משמעותי שנמצא במוקד העיסוק המפוקח, מידע שלא ניתן ולא ראוי להתעלם ממנו. בנסיבות המקרה, ההחלטה היא החלטה ראויה וסבירה שמבוססת על ראיות מנהליות רלוונטיות, ולכל הפחות לא מדובר בהחלטה שיש עילה או הצדקה להתערב בה. שיקול הדעת המנהלי מקנה חופש בחירה בין חלופות שונות בתוך מתחם של סבירות, ובענייננו הדרך בה פעלה הרשות לא חרגה ממתחם זה אלא הייתה סבירה בהחלט.
בבחינת למעלה מהצורך ועל אף שדין העתירה להדחות מן הטעמים שפורטו לעיל, נותרה עדיין על הפרק הסוגיה האחרונה, היא סוגיית מעמדו של העותר בישראל והרלוונטיות שלה לענייננו. בסוגיה זו אני מקבל את טענת העותר כי מעמדו, מעמד של "תושב ארעי", בהחלט מאפשר לו לקבל רישיון מכוח חוק הפיקוח. סעיף 15(א)(1) לחוק קובע כי מבקש יחיד צריך להיות "בגיר, אזרח ישראלי או תושב ישראל". סבורני כי התיבה "תושב" כוללת בתוכה גם תושב ארעי. לא מדובר ברישיון ישיבה זמני או אשרה של מסתנן שהגיש בקשה למקלט מדיני, אלא באדם שבקשתו למקלט אושרה זה מכבר על-ידי המדינה. אומנם מבחינה פורמאלית הוא נדרש עדיין לחדש את תעודת הזהות שלו מדי שנה (ודוק: תעודת זהות ולא רישיון זמני), אך אין פירושו של דבר שמעמדו בישראל נחות מזה של תושב קבע בכל הנוגע לחופש העיסוק שלו, או שהישארותו בישראל מוטלת בספק כפי שגרס המפקח (פס' 8 להחלטה), לפחות לא לעת הזו. לדידי, אין מניעה כי לתושב ארעי יוענק רישיון לפי חוק הפיקוח, אם אך מתקיימות בו הדרישות האחרות של החוק. כאשר מדינת ישראל מקנה מעמד של פליט לאדם שביקש מקלט (ואין רבים שזכו למעמד נכסף זה), אין מקום להגביל את חופש העיסוק שלו או לפגוע בזכויותיו ביחס לתושבי קבע, לרבות בזכותו להתפרנס בכבוד למחייתו, שעה שההבדל היחיד בין תושבי קבע לבין העותר שהינו תושב ארעי, הוא העדר הצורך לחדש מדי שנה את ההכרה במעמד התושבות. במקרה דנן, גם לא התרשמתי כי תחום העיסוק הספציפי שביקש העותר לעסוק בו, מחייב כי העותר יכה שורש בישראל כסברתו של המפקח (ומכל מקום, דומה כי שורשיו של העותר דנן נטועים זה מכבר בישראל).
לבסוף, יש להדגיש כי לא מדובר בהחלטה שתוצאתה שלילת רישיון שהיה בידי העותר זה מכבר, אלא בהחלטה שעניינה אי מתן רישיון חדש על רקע שינוי המצב המשפטי והסדרתו בחקיקה חדשה (עניין שיא, פס' 34; עת"מ (מינהליים ת"א) 68654-07-19 א.מ. עומר נכסים והשקעות בע"מ נ' ד"ר משה ברקת - הממונה על שוק ההון ביטוח וחיסכון משרד האוצר, פס' 33 (פורסם בנבו, 09.1.2020)). ככלל, לא הרי אי-מתן רישיון כהרי אי-חידושו של רישיון, ולא הרי שני אלה כהרי ביטולו של רישיון קיים. נפסק כי חשד בלבד די בו כדי להצדיק סירוב למתן רישיון, אך אין בכך די כדי לבטל רישיון קיים (בג"ץ 799/80 שללם נ' מינהל נפת פתח-תקווה משרד הפנים, פ"ד לו(1) 317, 328-327 (1981)).‏‏ במקרה דנן מדובר אכן בקבלת רישיון ראשון לפי חוק הפיקוח, ולא בביטול רישיון קיים (שכן לפי הדין שקדם לחוק הפיקוח, כלל לא נדרש רישיון לשם מתן שירותי אשראי וממילא לא היה בידי העותר רישיון כזה). לפיכך, גם חשד ממשי לפיו העותר אינו עומד באמות המידה בעניין יושר ויושרה, או שמתן הרישיון עלול לפגוע בטובת הציבור, יש בו כדי להצדיק את ההחלטה שלא לתת לו רישיון במקרה דנן (ראו עע"מ 4848/04 בכור נ' ראש עיריית חולון, פס' 9 לפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש (פורסם בנבו, 20.9.2007)).
סוף דבר, מכל הטעמים שפורטו לעיל, העתירה נדחית. צו הביניים - מבוטל.
העותר יישא בהוצאות המשיב בסך של 10,000 ₪.
המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים.
ניתן היום, א' אב תש"פ, 22 יולי 2020, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: אדם בשר
נתבע: המפקח על השירותים הפיננסים
שופט :
עורכי דין: