ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין אסף נדב נגד עופר אהרון חברה לעבודות בניה בע"מ :

בפני כבוד השופטת אפרת אייכנשטיין שמלה

תובע

אסף נדב
בעצמו

נגד

נתבעת
עופר אהרון חברה לעבודות בניה בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד מיכל בקשי ו/או צפנת נורדמן

פסק דין

לפניי תביעת רוכש כנגד קבלן בסכום של 74,000 ₪. התובענה הוגשה בסדר דין מהיר.
רקע עובדתי ופירוט ההליכים הקודמים בין הצדדים:
התובענה הוגשה על יסוד חוות דעת של מומחה מוסכם , אשר מונה על ידי בית המשפט לתביעות קטנות בגדר תביעה קטנה על סך 20,000 ₪ (ת.ק. 5/18 בבית המשפט לעניינים מקומיים באזור יהודה ושומרון מעלה אדומים – בשבתו כבית משפט ל תביעות קטנות). בתביעה הקטנה טען התובע לליקויים בדירה חדשה שרכש בהתאם להסכם מכר מיום 4.8.16.
כעולה מההחלטה מיום 20.3.19 שניתנה במסגרת אותה תביעה (כבוד השופט א. דהאן), הצדדים הסכימו על מינוי מומחה שקביעותיו תחייבנה אותם כפסק בוררות.
בהתאם להסכמה, מינה ביום 24.10.18 בית המשפט לתביעות קטנות את המהנדס מר מאיר לוזון, מחברת וילניום מהנדסים, לשמש כבורר לפי סעיף 79ב' לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984.
ביום 31.12.18 נתן הבורר את חוות דעתו (נספח 3 לכתב התביעה).
לאחר מתן היתר למשלוח שאלות הבהרה לבורר (נספח 4 לכתב התביעה) ומענה לשאלות ההבהרה (נספח 5 לכתב התביעה), הורה בית המשפט לתביעות קטנות , בהחלטתו מיום 20.3.19, על מתן פסק משלים בו יקבע הבורר את הסכום הסופי בו הוא מחייב את הנתבעת, את זמני התשלום ואת הריבית החוקית במקרה של עיכוב בתשלום. כן נקבע כי פסק הדין יוכתר בכותרת "פסק בוררות סופי".
ביום 22.4.19 נתן הבורר פסק משלים כאמור, במסגרתו קבע כי הנתבעת תפצה את התובע בסך של 70,735 ₪, על-פי הרכיבים הבאים:
החזר בגין תיקון צינור ע"י אינסטלטור ע"פ חשבונית שהוצגה בתביעה - 4,680 ₪
החזר בגין עבודת איטום שנעש תה שלא כראוי - 10,000 ₪
איטום מרפסת התובע (בהתאם להמלצות בחוות הדעת), לרבות פירוק מערכת האיטום הקיימת ופינויה - סך כולל של 37,450 ₪.
התקנת מערכות ניקוז בקיר התמך (בהתאם להמלצות בחו ות הדעת) -6,000 ₪
פיצוי על אובדן ימי עבודה של התובע לצורך יישום המסקנות. נכללו בפיצויים בגין עוגמת נפש והוצאות משפט - 5,000 ₪
החזר בגין שכר טרחת מומחה - 1,755 ₪
עלות פיקוח על מנת לוודא את יישום ההמלצות ברמה המתבקשת, כולל 5 מפגשים בשטח ע"י וילניום מהנדסים בע"מ - 5,850 ₪.
כעולה מכתבי הטענות על נספחיהם, וככל הנראה בשל העובדה שסכום פסק הבוררות חרג מסמכותו העניינית של בית המשפט לתביעות קטנות, הודיע התובע ביום 29.5.19, כי בכוונתו להגיש הליך בנושא התביעה לבית משפט השלום בירושלים. בעקבות הודעת התובע כאמור, הורה בית המשפט לתביעות קטנות על מחיקת התביעה (נספח 7 לכתב התביעה).
הנתבעת מצידה עתרה לבית המשפט לתביעות קטנות לבטל את פסק הבורר, ובהעדר החלטה בעניין זה, הגישה בקשת רשות ערעור לבית המשפט המחוזי (להלן: "בקשת רשות הערעור הראשונה"), ב מסגרתה טענה כי בית המשפט לתביעות קטנות שגה עת מחק את התביעה מבלי להכריע בבקשה לביטול פסק הבורר (רת"ק 29896-06-19).
בפסק דין מיום 9.7.10 בבקשת רשות הערעור הראשונה, הורה כבוד השופט ברעם על תיקון פסק הדין מושא הבקשה, ובתוך כך קבע כי פסק הבורר מבוטל (ההחלטה צורפה לבקשת הנתבעת לסילוק על הסף). יצוין כי בהחלטה קודמת שניתנה בגדר אותו הליך ביום 26.6.19, קבע כבוד השופט ברעם כי חרף ביטול פסק הבוררות נוכח הגשת תובענה חדשה לבית משפט השלום, חוות הדעת של המומחה לוזון יכולה לשמש חוות דעת של מומחה על פי כל דין.
התובע כאמור הגיש את התביעה שלפניי, הנסמכת על חווה"ד המוסכמת. לטענת התובע, הוא זכאי לסכום שנקבע בחוות דעת המומחה וכן לפיצוי נוסף בגין עוגמת הנפש שנגרמה לו, בסך 3,265 ₪, ובסך הכל העמיד התובע את תביעתו על סך 74,000 ₪.
בשלב ראשון הגישה הנתבעת בקשה לסילוק על הסף של התובענה בטענה להיעדר פירוט בכתב התביעה. בית המשפט (כבוד הרשמת יהלומי) דחה את הבקשה בהחלטה מיום 4.8.19 , וערעור שהוגש על ההחלטה נדחה אף הוא (פסק דינו של כבוד השופט גורדון מיום 26.9.19).
אחר הדברים האלה, פנתה הנתבעת בבקשה להורות לתובע לתקן את כתב התביעה, ובבקשה נוספת להבהרה. שתי הבקשות נדחו וכך גם בקשה להארכת מועד להגשת כתב הגנה לצורך הגשת חוות דעת פרטית מטעם הנתבעת. בהחלטת כבוד הרשמת יהלומי מיום 7.10.19 בעניין זה, נקבע כי "בעניינם של הצדדים כבר מונה מומחה מוסכם מטעם בית המשפט ובהעדר הסכמת הצד שכנגד, אין מקום ליתן לנתבעת כל מקום לארכה נוספת להגשת כתב הגנה".
על החלטה זו הוגש ערעור שנדון בפני כבוד השופטת ס"נ פיינשטיין (ע"ר 20500-10-19) . ערעור זה נדחה אף הוא ובגדרו קבעה כבוד השופטת ס"נ פיינשטיין, כי חוות הדעת שניתנה בהליך התביעה הקטנה היא חוות דעת מוסכמת לכל דבר וענין . הנתבעת חויבה בהוצאות הערעור בסך 12,000 ₪.
על החלטה זו הגישה הנתבעת בקשת רשות ערעור לבית המשפט המחוזי (רע"א 35121-01-20)
(להלן: "בקשת רשות הערעור השנייה"). בהחלטה מיום 20.1.20, דחה כבוד השופט רון את הבקשה וקבע "כי על הפרק חוות דעת אובייקטיבית שמקורה במומחה שמונה על ידי בית המשפט בהסכמת הצדדים . אלה נסיבות בהן אין מקום לחוות דעת פרטיות על פי התקנות". עוד נקבע בהחלטה כי "אין באמור כדי לפגוע כהוא זה בטענות ההגנה הלגיטימיות של הנתבעת, בכללן שנגרמו הליקויים על ידי עבודות יזומות של המשיב ואשר בוצעו לאחר שנמסרה הדירה לידיו: ראיות לענין זה , ככל שתציג המבקשת , לבטח תישקלנה לגופן; המומחה ייחקר ככל שיתבקש לכך בית המשפט , אם יראה לנכון לאשר זאת; וטענות לחריגה מצד המומחה גם הן תישקלנה לגופן". בהחלטה משלימה מיום 9.2.20, המתייחסת לחלק הערעור העוסק ב הוצאות בסך 12,000 ₪ בהן חויבה הנתבעת כאמור בפסק דינה של כבוד השופטת ס"נ פינשטיין, במסגרת ערעור על החלטת הרשמת יהלומי, קבע כבוד השופט רון כי תשלום המחצית השנייה של הסכום שנפסק יידחה לסוף ההליך, "ובד בבד יתאפשר למבקשת לשוב ולטעון ביחס ליתרה זאת במסגרת סיכומיה, בשלב טענותיה לשאלת ההוצאות. באשר ההוצאות הינן חלק מהחלטת הביניים, ממילא מוסמך יהיה בית המשפט קמא לשקול בשנית בגורלה של המחצית השנייה של סכום ההוצאות שפסק, כפי שיראה לנכון".
הנתבעת הגישה כתב הגנה. במסגרת כתב ההגנה טענה הנתבעת כי הליקויים להם טוען התובע , מקור ם בעבודות פרטיות שביצע בעצמו. בעניין זה הפנתה הנתבעת לפרוטוקול הדיון בתביעה הקטנה, במסגרתו אישר התובע כי ביצע עבודות פרטיות בהיקף של 90%; כי הליקויים להם הוא טוען אינם מופיעים בפרוטוקול המסירה הסופי בו אישר התובע כי מצא את הדירה במצב תקין לאחר שאי ההתאמות בפרוטוקול המסירה הראשוני תוקנו לשביעות רצונו המלאה; וכי עבודות השיפוץ הנרחבות שביצע בדירתו לרבות בחצר הבית וברצפת הגינה המצויה מעל החלל הסגור שבו טוען התובע לנזילות וכן בחדרי האמבטיה, הן אלו שגרמו לנזילות. הנתבעת צירפה את התכתובות בינה לבין התובע וכן את פרוטוקול הדיון בבית המשפט לתביעות קטנות (נספח 5 לכתב ההגנה). לטענת הנתבעת, חרף האמור, היא נאותה לבחון את טענות התובע באמצעות בעלי מקצוע מטעמה, אך מסקנתם הייתה כי מקור הרטיבות והנזילה הוא כשל בצנרת האמבטיה ששופצה על ידי התובע, בעקבות צינור קרוע או מחבר פגום, כפי שניתן להיווכח מכך ששעון המים בדירת התובע המשיך "לרוץ" גם בהעדר צריכת מים בדירה. כללו של דבר טוענת הנתבעת, כי הליקויים הופיעו בדירה לאחר מסירת החזקה, ומקורם בעבודות שביצע התובע. לטענתה, בהתאם לסעיפים 6(ה) ו7(ח) להסכם המכר, אחריות המוכרת אינה חלה על נזקים שנגרמו מעבודות שביצע הקונה.
אשר לפיצויים בגין עגמת נפש טענה הנתבעת, כי מדובר בדרישה מופרכת ובפיצו י נדיר ביותר. לעניין חוות הדעת, טוענת הנתבעת כי אין להסתמך עליה בהיותה כוללת רכיבים כפולי ם כגון פיצוי על אובדן ימי עבודה והוצאות משפט בנפרד, החזר בגין שכר טרחת המומחה ועלות פיקוח של המומחה עצמו.
לגופה של חוות הדעת טענה הנתבעת כי מדובר בחוות דעת פגומה; המומחה התעלם מהסכם המכר הפוטר את הצדדים מאחריות לנזקים ואישר מפורשות שלא התייחס לאותו הסכם; קביעתו לפיה התובע לא ביצע כל שינוי בצנרת, התקבלה ללא ביסוס, תוך הסתמכות על סרטונים שהועברו לו מאת התובע שהעתקם לא נמסר לנתבעת ואין הוא יודע מתי צולמו כפי שעולה מתשובה 4 לשאלות ההבהרה. עוד מלינה הנתבעת על כך שהמומחה נסוג בתשובה 5 לשאלות ההבהרה מעמדתו הראשונית כי יש לבצע קידוחים בקיר התמך; לא התייחס לנקזים שבוצעו בקיר השצ"פ התחתון; לא התייחס לשינויים שערך התובע לאחר המסירה ולא נימק את קביעתו לפיה כל עבודות האיטום אינן תקינות תוך התעלמות מחוות דעת מקצועית של חברת אשטרום. בנוסף טוענת הנתבעת, כי המומחה לא התייחס בחוות הדעת לעובדה שבשעת ביקורו בנכס לא הייתה כל נזילה מהצינור, ולעניין זה הסתפק בסרטונים. לסיכום טוענת הנתבעת כי היא מקפידה על רף שירות גבוה ללקוחותיה, כי תיקנה זה מכבר את הליקויים שנמצאו באחריותה, כפי שפורטו בפרוטוקול המסירה הראשוני, לשביעות רצונו המלאה של התובע (כעולה מפרוטוקול המסירה הסופי) וכי הנזקים נשוא התביעה אינם באחריות הנתבעת אלא נגרמו משיפוץ נרחב שערך התובע בדירתו לאחר המסירה.

דיון והכרעה
לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ואת חוות הדעת המקצועית של מומחה בית המשפט, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לקבל את התביעה בחלקה המכריע, באופן שהנתבעת תשלם לתובע פיצוי בסך 69,000 ₪. להלן יפורטו הנימוקים העומדים בבסיס מסקנתי האמורה.
ראשית, נקבע בהחלטות קודמות, חלק במסגרת ההליך, וחלק במסגרת השגות וערעורים שהגישה הנתבעת, כי מר לוזון (להלן: "המומחה") הינו מומחה מוסכם שמונה מטעם בית המשפט, על כל המשתמע מכך, ולפיכך חוות הדעת היא חוות דעת של מומחה מוסכם מטעם בית המשפט. אף שבבקשת רשות הערעור הראשונה נקבע כי אין לחוות הדעת תוקף של פסק בוררות, הרי שבגדר הערעורים המאוחרים יותר, קבעו כבוד השופטת ס"נ פינשטיין וכבוד השופט רון, כי מעמד חוות הדעת היא כשל חוות דעת של מומחה מטעם בית המשפט. קביעה זו מחייבת כמובן בגדר ההליך.
על-פי כתב המינוי, התבקש המומחה לבצע בדיקה ולהמליץ על פתרון ותמחור התיקון הנדרש. כן התבקש המומחה לקבוע על מי מהצדדים מוטלת האחריות לשאת בנזקים.
בעת עריכת חוות הדעת, התבסס המומחה על כתבי הטענות והתכתובות בתיק; תמונות וסרטונים שהתקבלו מהצדדים; ביקור בדירת התובע ביום 19.11.18 והתרשמות ישירה במקום, לרבות שמיעת דברי הצדדים בשטח בזמן הבדיקה וכן צילום הכשלים.
כעולה מפרק הממצאים (פרק 6 לחוות הדעת), המומחה היה ער לכך שהתובע ביצע שינויים נרחבים על מנת לשפר את רמת הדירה שקיבל מהנתבעת, במסגרתם ביצע עבודות חיפוי וטיפול בחלל הממוקם בקומה הראשונה בדירה בת שני מפלסים. בהתאם לחוות הדעת, התגלו לרוכש סימני רטיבות במסגרת תהליך פתיחת החלל. לעניין זה מציין המומחה כי לאחר שבחן את החומר, נוכח לראות "כשלים המגיעים מאזור צנרת שלא נעשה בה שום שינוי. הצנרת משותפת הממוקמת בקיר המשותף של כלל הבניין, בדירת הרוכש המערכת הייתה לקויה ומשם יצאו המים ". כשל נוסף אובחן ע"י המומחה באזור צידו הימיני של קיר התמך המקביל למרפסת, בשל חוסר איטום בקיר האחור י; חוסר מערכות ניקוז בקיר התמך; וכשל במערכת האיטום שנעשתה במסגרת התוספת.
המומחה קבע כי אין קשר בין השיפוץ שבוצע בדירה, לבין הכשל שהיה קיים בעת רכישת הדירה מהקבלן. כן מציין המומחה כי העובדה שהתובע נאלץ לפנות לבעלי מקצוע אחרים על מנת לפתור את הכשלים, באה על רקע ליקויי הנתבעת.
מדובר במסקנות שהן בתחום מומחיותו של המומחה, אשר התקבלו על סמך הידע והניסיון המקצועי שרכש. כך למשל , הבהיר המומחה כי לא הייתה שום דרך לפנות את האדמה ובוודאי שלא ידנית (לרבות לא במעדר, כפי שהוצג בתמונה 6 אליה הפנתה הנתבעת) על מנת להגיע לשכבת האיטום (פרק 6, סעיף ח' לחוות הדעת); וכי על מנת להגיע לצנרת יש לבצע פירוק של הקיר, דבר אשר על-פי התרשמותו לא נעשה בעבר, ומכאן קביעתו כי לא נעשה כל שינוי בצנרת מאז התקנתה (תשובה 3 לשאלות ההבהרה). כמו כן, המומחה הבהיר כי היה צורך לבנות מראש אמצעי ניקוז לקיר התמך ומשהדבר לא נעשה בהתאם לחוות דעתו , הציע פתרון לתיקון הליקוי (תשובה 5 לשאלות ההבהרה). המומחה ציין כי לא הושלם כל שיפוץ בחלל (תשובה 6 לשאלות ההבהרה) ואף התייחס למסמך של חברת אשטרום בעקבות חוות הדעת (תשובה 9 לשאלות ההבהרה).
יובהר כי במסגרת מינויו, לא נדרש המומחה להוראות הסכם המכר, אלא להכרעה בשאלת המקור לכשלים לצורך קביעת הגורם האחראי לנזקים. לעניין זה קבע המומחה מפורשות כי אין מדובר בכשלים כתוצאה מעבודות שביצע התובע. קביעה זו לא נסתרה.
בהקשר זה, סעיף 6א להסכם המכר בין הצדדים קובע "אחריות המוכרת לתיקון כל אי התאמה שתתגלה בממכר, לעומת תיאורו במפרט או בתקן רשמי כפי שהינם במועד חתימת הסכם זה, תהיה בהתאם לאמור בחוק המכר (דירות), תשל"ג-1973". (להלן: "חוק המכר (דירות)").
סעיף 4(א)(2) לחוק המכר (דירות) קובע: "המוכר לא קיים את חיוביו כלפי הקונה אם התקיים אחד מאלה: .... תוך תקופת הבדק התגלתה אי-התאמה בדירה, זולת אם הוכיח המוכר שאי-ההתאמה נגרמה בשל מעשה או מחדל של הקונה". כלומר, וכפי שנכתב בדברי ההסבר להצעת חוק המכר (דירות) (תיקון מס' 3), תש"ן – 1990 : "בתקופת הבדק חייב המוכר לתקן כל פגם שהקונה גילה בדירה" (ראו ה"ח 204). "תקופת בדק" הוגדרה בסעיף 4 לחוק כ"תקופה הקבועה בתוספת, שתחילתה בעת העמדת הדירה לרשות הקונה". תקופה זו משתנה בהתאם לסוג הליקויים והפגמים, כמפורט בתוספת. על פי התוספת לחוק, תקופת הבדק לעניין רטיבות היא שלוש שנים ולעניין כל אי-התאמה אחרת שאינה אי-התאמה יסודית – שנה.
על הוראות אלו לא ניתן להתנות, כפי שעולה מסעיף 7(א) לחוק המכר (דירות) : "7א. (א) אין להתנות על הוראות חוק זה, אלא לטובת הקונה או קונה המשנה", מיום 2.8.1990הוספת סעיף 7אומכאן שאין חשיבות לקביעה כזו או אחרת בהסכם, הפוטרת את הנתבעת מאחריות , ככל שאין ממצא כי השיפוץ שערך התובע - הוא שגרם לליקוי.
כעולה מהתכתובות בתיק, כבר בתחילת חודש יוני 2017 – כשלושה חודשים לאחר מסירת הדירה לתובע (כעולה מפרוטוקול המסירה הסופי מיום 14.3.17) , הוא פנה לנתבעת, בנוגע ל"רטיבות ונזילת מים מהחצר העליונה אל תוך חלל הבית". על פי סעיף 11(ג) לחוק המכר, תשכ"ח – 1968, "אי התאמה" היא גם " נכס שאין בו האיכות או התכונות הדרושות לשימושו הרגיל או המסחרי או למטרה מיוחדת המשתמעת מן ההסכם" . פניות התובע ולנתבעת נעשו אפוא במסגרת תקופת הבדק.ב לעניין זה מפרט פרופ' א' זמיר בספרו "חוק המכר (דירות), תשל"ג – 1973" פירוש לחוקי החוזים (מהדורה 2, בעריכת א' זמיר, א"מ ראבילו, ג' שלו, תשס"ב) בעמ' 411–409:
"התגלתה אי התאמה בתקופת הבדק, על המוכר מוטל הנטל לשכנע שהיא נגרמה בשל מעשה הקונה או מחדלו...לפני תיקון תש"ן....בפסקי דין אחדים הפעילו בתי המשפט חזקה עובדתית...שלפיה אי התאמות שנגלו זמן לא רב אחרי השלמת הבנייה נבעו – זולת אם הוכח אחרת – מליקויי בנייה. סעיף 4(א)(2) הפך חזקה זו לחזקה משפטית.ו לפי הגיונו של סעיף 4(א)(2), אין די בכך שהמוכר יוכיח, לפי מאזן הסתברויות המקובל בהליכים אזרחיים, כי הדירה הייתה מתאימה בעת מסירתה לקונה. עליו להוכיח באופן פוזיטיבי כי מעשה או מחדל של הקונה (או של אדם שלישי שאינו קשור למוכר) הוא שגרם לאי–ההתאמה. לא עלה בידיו להרים נטל זה, יישא המוכר באחריות לאי ההתאמה.נ סעיף 4(א)(2) סיפא, מעביר אל שכם המוכר את נטל השכנוע – ולא רק את נטל הבאת הראיות – לכך שהתנהגות הקונה היא שגרמה לאי ההתאמה.....בענייננו נקודת המוצא היא שהמוכר נושא באחריות לאי התאמות שנתגלו בתקופת הבדק" ( ההדגשות אינן במקור).
מכאן כי נטל ההוכחה לסיבות לליקויים מוטל על הנתבעת.
הנתבעת לא הציגה כל ראיות לתמיכה בטענותיה ולסתירת הקביעות בחוות הדעת, ובדיון מיום 16.2.20 אף הודיעה כי אין בכוונתה לחקור את המומחה, זאת חרף הודעותיה הקודמות בעניין (לרבות במסגרת התביעה הקטנה - כך למשל הודעתה מיום 4.2.2019 שצורפה נספח 4 לכתב התביעה) וטענותיה לאי מענה מספק מצד המומחה במסגרת שאלות ההבהרה, וחרף החלטתו של כבוד השופט רון מיום 20.1.20, במסגרת בקשת רשות הערעור השנייה.
כלל ידוע, שמקום שלא מבקש בעל דין לחקור את המומחה בהתאם להוראות סעיף 130א לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 , יש לראות את חוות דעת של המומחה כראיה שלא נסתרה. וראו בת"א 1727/02 (מפי כבוד השופטת ע. ברון בשבתה כשופטת בית המשפט ה מחוזי תל אביב-יפו) דיויד ל. מאסי נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (פורסם בנבו, 02.10.2005)‏ ‏:
"הלכה היא שעצם ויתור על חקירה נגדית משמעה שאין חולקים על האמור בתצהירו של העד, והדברים יפים גם לגבי אי חקירת מומחה על חוות דעתו [ראו: קדמי על הראיות – הדין בראי הפסיקה (חלק שלישי, מהדורה שלישית מורחבת ומעודכנת, תשס"ד) 1702-1709 והאסמכתאות המובאות שם]."
לענייננו, במצב זה בו לא נתערערה חוות הדעת של המומחה מטעם בית המשפט, נטיית בית המשפט תהא לאמצה:
"משממנה בית המשפט מומחה על מנת שחוות דעתו תספק לבית המשפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת. אכן עד מומחה כמוהו ככל עד – שקילת אמינותו מסורה לבית המשפט ואין בעובדת היותו מומחה כדי להגביל שקול דעתו של בית המשפט. אך כאמור לא ייטה בית המשפט לסטות מחוות דעתו של המומחה בהעדר נימוקים כבדי משקל שיניעוהו לעשות כן" (ראו: ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' מונטי רבי (פורסם בנבו, 31.12.1988)‏ ‏)
מדובר במומחה נייטרלי, נעדר עניין וחוות דעתו הינה אובייקטיבית (כפי שאף קבע כבוד השופט רון בענייננו) .
בנסיבות העניין, בהיעדר ראיות פוזיטיביות ובהיעדר חקירה, לא מצאתי בטיעוני הנתבעת נימוקים כבדי משקל המצדיקים סטייה מחוות הדעת. מדובר בחוות דעת מפורטת הקובעת מפורשות כי אין מדובר בליקויים שנגרמו על-ידי עבודות יזומות של התובע, שבוצעו לאחר שהדירה נמסרה לידיו , ומסקנה זו מקובלת עלי.
כמו כן, אני דוחה את טענות הנתבעת במסגרת סיכומיה, ולפיהן התובע "הסתיר" ראיות שאמורות להיות בידו, לרבות טענותיה בדבר מהימנות התובע. מדובר בטענות שנטענו באופן סתמי, קל וחומר שעה שהנתבעת ויתרה על זכותה לחקור את התובע.
לכל האמור יש לצרף את העובדה כי הנתבעת הסכימה למינוי המומחה (ואף הסכימה לכך שקביעותיו תחייבנה את הצדדים כפסק בורר), ונראה כי בדיעבד, נוכח הכרעת המומחה שלא היטיבה עימה, מנסה היא בכל דרך להתנער מהסכמה זו שניתנה בבית המשפט לתביעות קטנות. לעניין זה:
"בעל דין לא ישמע בטענותיו שיכול היה להביאן לפני פסק הדין, שהרי אם נקבל אותן עתה, פרוש הדבר שאנו נותנים אפשרות לבעל דין לחכות לתוצאות הבוררות. תהיינה הן לטובתו – יגנוז את טענותיו ולא יעלה אותן. תהיינה הן נגדו – ישלוף מאמתחתו את הטענות וינגח בהם את פסק הדין" (ראו: ה"פ (ת"א) 875/94 גוילי נ' שכנר, מפי הנשיא א' וינוגרד 378).
אשר לטענת הנתבעת כי הליקויים להם טוען התובע אינם מופיעים בפרוטוקול המסירה הסופי בו אישר התובע כי מצא את הדירה במצב תקין לאחר שאי ההתאמות בפרוטוקול המסירה הראשוני תוקנו לשביעות רצונו המלאה, הרי שאין בכך כדי למנוע מהתובע להעלות טענה באשר לליקויים נוספים, בפרט כאשר עסקינן בליקויי איטום וניקוז, אשר אינם נגלים לעין בעת המסירה. ראו: ע"א 7298/00 בסט דוד סמואל נ' חממי עזרא (פורסם בנבו, 04.09.2007)‏ ‏:
"ועל כל אלה: ההלכה הפסוקה היא כי אין משמעות רבה לויתור בנסיבות אלה כאשר החתימה על כתב הויתור היוותה תנאי למסירת הדירה. חובתם של המערערים למסור דירה בשטח שלו התחייבו. כתבי הויתור אינם משחררים מחובה זו (ראה לעניין זה ע"א 769/86 רובינשטיין נ' זמרן, פ"ד מ"ב(3) 581). בספרו הנזכר לעיל, בעמ' 546, אומר המחבר א' זמיר: "רק אם פרוטוקול המסירה מכיל ויתור ברור וחד-משמעי של הקונה על זכויותיו בקשר לאי-התאמה כלשהי שהקונה היה מודע היטב לקיומה והבין את מלוא היקפה ומשמעותה, ורק אם בנסיבות העניין אין בסיס לטענה שדין הוויתור להתבטל מחמת היותו תניה מקפחת בחוזה אחיד, מחמת לחץ בלתי לגיטימי שהופעל על הקונה (כמו, למשל, התנאת המסירה בחתימה על הפרוטוקול המכיל את הוויתור) או מטעם אחר כיוצא בזה – רק אז יהיה תוקף לויתור. אולם גם במקרה האחרון – שמן הסתם יהיה נדיר למדי – שלילת ההסתמכות של הקונה על אי-ההתאמה אינה נובעת מכך שלא עמד בנטל ההודעה, אלא מכך שניתן תוקף לוויתור בדיעבד על זכויותיו לפי החוק" . ואידך זיל גמור."
לאור האמור, וככל שהדבר נוגע לליקויים שהם בתחום מומחיותו של המומחה, אני קובעת כי התובע זכאי לסכומים הנקובים בחוות הדעת.
בהקשר זה יצויין, כי הסכום שקבע המומחה בסעיף 7 לחוות הדעת בגין עלות הפיקוח, בסך 5,850 ₪ (המהווה פחות מ-10% מסך הפיצוי לפי חוות הדעת) אף הוא בגדר מומחיותו של המומחה. מדובר ב סכום סביר לו זכאי התובע, אם כדמי פיקוח למומחה, או כדמי פיקוח לכל מומחה אחר שיבחר והתובע זכאי גם לסכום זה.
עם זאת, קב יעות המומחה משתרעות לא רק על עניינים שבתחום מומחיותו, ואני מקבלת את טענת הנתבעת כי משבוטל מעמדה של חוות הדעת כפסק בוררות, יש לבטל את קביעת המומחה בסעיף 5 לחוות הדעת בכל הנוגע לפיצוי בסך 5,000 ₪ בגין עוגמת נפש (לרבות אובדן ימי עבודה) והוצאות משפט, שכן מדובר בעניין שאינו מצוי בתחום סמכותו כמומחה.
לגופו של עניין, אני סבורה כי הפיצוי הנתבע בגין עוגמת הנפש במסגרת תביעה זו, אותו העמיד התובע על סך של 3,265 ₪ (ההפרש בין סכום התביעה לבין הסכום שנקבע בחוות הדעת), הינו סכום סביר בהתחשב בנסיבות העניין וברף הפיצוי שנקבע בפסיקה (ראו סקירה של הסכומים המקובלים: ת"א (שלום הרצ') 13093-04-15 דורון לכיש נ' גינדי השקעות פרויקטים 2006 בע"מ (פורסם בנבו, 14.08.2018)‏ ‏). לפיכך, אני קובעת כי על הנתבעת לשלם לתובע סכום זה כפיצוי בגין עגמת נפש.
אשר לשאלת ההוצאות, הנתבעת עותרת לחיוב התובע בהוצאות בגין ההליך בבית המשפט לתביעות קטנות, לאור העובדה כי ההליך נמחק על ידי התובע, ולצורך הכרעה בטענה, יש לבחון האם חרף מחיקת ההליך, עולה מנסיבות העניין כי היה צידוק להגשתו (השוו: בג"ץ 2705/01 איגוד קציני בטיחות מקצועיים בתעבורה נ' שר התחבורה [2 עמ'] (פורסם בנבו, 22.10.2001)‏ ‏). הכללים בעניין פסיקת הוצאות חלים הן כאשר הבקשה מוגשת על ידי יוזם ההליך והן כשהיא מוגשת על ידי בעל הדין שכנגד (ראו: בג"ץ 7944/04 לוכסמבורג תרופות בע"מ נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 05.01.2005)‏ ‏).
ככלל, כאשר יוזם ההליך מבקש למחקו ללא קבלת הסעד המבוקש, על פני הדברים, יש בכך כדי להצביע על כך שהגשת ההליך לא הייתה מוצדקת מלכתחילה (ראו: בש"א 8396/06 בנק הפועלים בע"מ נ' ארטיפו בע"מ (פורסם בנבו, 13.02.2007)‏ ‏). אולם, מדובר בהנחה הניתנת לסתירה, כאשר הנטל לעשות כן מוטל על יוזם ההליך. בענייננו, הטעם למחיקת ההליך על ידי התובע נוגע לסכום פסק הבוררות שחרג מסמכותו העניינית של בית המשפט לתביעות קטנות. בוודאי שאין בעובדה זו כדי להצביע על כך שהגשת ההליך לא היתה מוצדקת מלכתחילה. במצב דברים זה, איני סבורה כי יש הצדקה כלשהי לחיוב התובע בהוצאות הנתבעת בגין ההליך בבית המשפט לתביעות קטנות שנמחק לבקשתו.
מנגד, אני סבורה כי התובע זכאי לסכום ההוצאות הנוסף בסך 6,000 ₪ מתוך 12,000 ₪ שנפסקו כהוצאות בפסק דינה של כבוד השופטת ס"נ פיינשטיין, סכום אותו הותיר כבוד השופט רון לשיקול דעת המותב שידון בהליך (בגדר בקשת רשות הערעור השנייה) , וזאת בצירוף 4,000 ₪ נוספים בגין ניהול ההליך העיקרי. סכום זה לוקח בחשבון את העובדה כי מחד, הנתבעת עמדה על ניהול ההליך, דבר שגרם לתובע טרחה, צורך בהתייצבות לדיון ועריכת סיכומים וסיכומי תשובה, ומאידך, את העובדה כי לא נערכה ישיבת הוכחות, לא הוגשו ראיות, פסק הדין ניתן על יסוד כתבי בית הדין על צרופותיהם, והתובע לא היה מיוצג.

סוף דבר
לאור כל האמור, תשלם הנתבעת לתובע פיצוי בהתאם לחוות דעת מומחה בית המשפט, ל מעט בגין סעיף 5 לחוות הדעת (פיצוי על עוגמת נפש והוצאות משפט) , ובס"ה בגין הסכומים שאושרו מתוך חוות הדעת סך של 65,735 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום מתן חוות הדעת ועד לתשלום בפועל.
כן תישא הנתבעת בפיצוי התובע בגין עוגמת נפש בסך 3,265 ₪ , בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד לתשלום בפועל, ובאגרת המשפט כפי ששולמה בהליך, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד לתשלום בפועל.
כמו כן, תישא הנתבעת בהוצאות התובע אשר לא היה מיוצג בסך 10,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד לתשלום בפועל.

ניתנה היום, ז' תמוז תש"פ, 29 יוני 2020, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: אסף נדב
נתבע: עופר אהרון חברה לעבודות בניה בע"מ
שופט :
עורכי דין: