ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין סקאי נט גרופ בע"מ נגד מ.י.אשמס-נט בע"מ :

לפני כבוד השופטת דלית ורד

התובעת:

סקאי נט גרופ בע"מ

נגד

הנתבעים:

1.מ.י.אשמס-נט בע"מ
2.סוהייל כראם
3.אמאל סליבא כראם

פסק דין

לפני התנגדות לביצוע שטר חוב וכתב ערבות אשר נחתם על ידי הנתבעים, כפי שיפורט להלן, ואשר סכומו הושלם על ידי התובעת לסך של 228,618 ₪.

הצדדים:
התובעת, סקאי נט גרופ בע"מ, עוסקת באספקה של מערכת לצורך אחסון, העברה והזרמה של תכני וידאו ואודיו ברשת האינטרנט (להלן: "התובעת").
הנתבעת 1, מ.י. אשמס-נט בע"מ, היא חברה המפעילה אתר אינטרנט הכולל תכני וידאו ורדיו אשר כתובתו ashams.com (להלן: "הנתבעת" או "החברה "). הנתבעת חתמה על שטר החוב כעושה השטר.
הנתבע 2 , סוהייל כראם הוא מנהל ובעל מניות בנתבעת 1 , הוא והנתבעת 2 אמאל סליבא כראם, חתמו כערבים על שטר החוב.
השתלשלות העניינים:
הנתבעת פנתה לתובעת לשם קבלת הצעת מחיר לרכישת שירותים לצורך שידורים, אחסון ותעבורה של תכנים עבור אתר האינטרנט שלה (להלן- אתר האינטרנט או האתר)
ביום 4.8.16 שלח מר דיוויד ראד (להלן: "נציג התובעת" או "דיוויד") למר מג'ד כראם, אשר משמש כ מנהל האתר (להלן: "נציג הנתבעת או מג'ד) הצעת מחיר ראשונה (צורפה כנספח ג' לתצהיר דיוויד 8.5.18). לפי הצעה זו מחיר התעבורה החודשית המינימאלי עמד על 0.125 ₪ ל 1 גיגה תעבורה, ומינימום ההתחייבות עמד על 12 חודשים.
ביום 7.8.16 שלח נציג התובעת הצעה נוספת על פיה הופחתו התעריפים וכן חלק מכמות המינימום החודשית שעבורה יהיה על הנתבעת לשלם. כך למשל , לגבי אחסון הקבצים, הופחתו הן המחיר ליחידה והן הכמות המינימאלית. מחיר התעבורה עבור 1 גיגה הועמד על 0.120 ₪.המכתב מיום 7.8.16 צורף כנספח ג' לתצהיר מיום 8.5.18.
תכתובת בקשר להצעת התובעת כאמור, הוחלפה גם בין נציג התובעת לבא-כוח הנתבעת. בא כוח הנתבעת ציין כי קרא את ההצעה, וביקש לתקן סעיפים מסוימים בתנאי ההתקשרות שבין הצדדים. שינויים אלה כפי שהתבקשו על ידי בא כוח הנתבעת, בוצעו בטרם אישרה הנתבעת את ההצעה. נספחים ג' ו -ה' לתצהיר מיום 8.5.18.
נוסח סופי של ההצעה נשלח ביום 9.8.16. הנתבעת אישרה בחתימתה את ההצעה האמורה. עם אישור ההצעה השתכלל ההסכם שבין הצדדים. ההסכם צורף כנספח ו' לתצהיר מיום 8.5.18. כן חתמה הנתבעת כעושה של שטר החוב והנתבעים 2 ו-3 חתמו כערבים לשטר . החתימה על השטר של החברה והערבים אושרה על ידי בא כוח הנתבעת, ראו, נספח ו' לתצהיר מיום 8.5.18.
סעיפים מרכזיים בהסכם שנכרת בין הצדדים:
השירות ללקוח כולל אפיון והבנת צרכי הלקוח, התאמת חבילת השידור והתאמת תוכנות וממשקים לתכני הלקוח, הטמעה והדרכה עד לפעילות מלאה.
המחירים בהסכם הם בהתחייבות ל-12 חודשים החל מתאריך החתימה על ההסכם, סעיף 12 של ההסכם.
התקנה – עלות חד פעמית בסך של 3,000 ₪.
תעבורה – מינימום התחייבות תעבורה חודשית בהיקף של 100 טרה בייט, או בהיקף שנתי של 1200 טרה (1.2 פטה בייט). המחיר הוא 0.120 ₪ עבור 1 גיגה. מינימום התחייבות 12 חודשים.
תמיכה טכנית (10 שעות תמיכה טכנית חודשית) תמורת סך של 1000 ₪ לחודש.
אחסון –מחיר של 0.90 ₪ ל-1 גיגה, בהתחייבות מינימום של 5 טרה בייט לחודש במשך 12 חודשים.
תנאי ההתקשרות:
סעיף 2. במקרה של גידול בכמות האחסון ו/או התעבורה הלקוח יחויב באופן אוטומטי אלא אם יוגדר אחרת.
סעיף 6. ההסכם הינו לתקופה של 12 חודשים וחידושו יהיה מותנה בהודעה מראש של 90 יום לפני מועד סיומו.
סעיף 15. מנהלי החברה ובעלי המניות בה יחתמו על כתב הערבות להבטחת קיום ההתחייבות.
סעיף 16. פיגור בתשלום מעבר ל-10 יום ממועד התשלום יחייב את הלקוח בתשלום ריבית בשיעור P+6%.
סעיף 17. איחור בתשלום מעבר ל-10 ימים, יביא באופן ישיר להורדת שירותי ה- CDN ולהפסקת מתן השירות. אין בכך כדי לפגוע בתכולת החבילה עפ"י ההסכם שהלקוח יחויב בתשלום מלא בגינה.
בשטר החוב נכללו ,בין היתר, הסעיפים הבאים:
סעיף 3. ספרי החשבונות (חשבוניות ו/או תעודת משלוח/או חשבון עסקה) של סקי נט (התובעת) יהוו ראיה מוחלטת לגובה החוב סעיף 5. במקרה של אי פירעון של שיק אחד או יותר ו/או אי פירעון חיוב חודשי כלשהו אחד או יותר על פי ההסכם, במלואו ובמועדו, תעמוד כל יתרת החוב לפירעון מידי.
הנתבעת החלה להשתמש בשירותי התובעת. ביום 14.8.16 הומצא לנציג הנתבעת פרטים כיצד להיכנס למערכת אשר באמצעותה ניתן לצפות בהיקף התעבורה וצריכת השירותים היומית. בתגובה ציין נציג הנתבעת כי לאור נתוני הצריכה המופיעים במערכת, הוא מניח כי הם יעברו את ההיקף החודשי של 100 טרה בייט, כאשר בכוונתם להעלות עוד תכנים לאתר, ושאל את נציג הנתבעת אם יש לו הצעה כלשהי. נציג התובעת השיב כי אינו מה היקף התוכן שהועלה לאתר, אך ניתן לראות צמיחה יומית בהיקף התעבורה, וציין כי ניתן להגדיל את החבילה, ככל שהנתבעת מעוניינת בכך. נספח ט' לתצהיר מיום 8.5.18.
ביום 1.9.16 נשלחה לנתבעים חשבונית לתשלום על סך 29,594 ₪ כולל מע"מ (להלן: "חשבונית אוגוסט"). בגין החשבון האמורה שילמה הנתבעת תשלום חלקי בסכום של 20,592 ₪. – נספחים ד' ו- ו' לתצהירו של מג'ד מיום 13.1.17.
ביום 11.9.16 הודיע נציג הנתבעת כי אין באפשרותה של הנתבעת לשלם את הסכומים שדורשת התובעת. הוא ציין כי הנתבעת אמנם מבקשת הגדיל את היקף הפעילות, אך תהיה מוכנה לשלם סך של 0.065 ₪ עבור גיגה תעבורה בנוסף, כתב נציג הנתבעת כי העלה את עניין ביטול ההסכם שבוע לאחר שהגיעו להסכמות עם התובעת, ולאחר שנערכה מחשבה שנייה - נספח ה' לתצהירו של מג'ד מיום 13.1.17. בתגובה השיב נציג התובעת כי פרטי ההסכם הוצגו לנתבעת לא פעם לפני החתימה, הובהר כי תקופת ההסכם היא למשך 12 חודשים, ו לא ניתן לבטלו. עוד צוין כי על מנת לעמוד בהוראותיו, נטלה על עצמה התובעת התחייבויות לרכוש קווי תקשורת ורוחבי פס שונים. בסיום הוצע מחיר נמוך יותר אך בכפוף להגדלת היקף התעבורה המינימאלי. נספח טז' לתצהיר מטעם דויד מיום 8.5.18.
ביום 5.10.16 שלחה התובעת לנתבעת 1 חשבונית לתשלום על סך 51,670 ₪ כולל מע"מ (להלן: "חשבונית ספטמבר"). חשבונית זו לא שולמה.
ביום 13.10.16 שלח ב"כ הנתבעת מכתב לתובעת אשר כותרתו "ביטול הסכם עם חברת מ.י. אשמס בע"מ" בו ציין כי זמן קצר לאחר ההתקשרות הודיע נציג הנתבעת על ביטול ההסכם כדין, ולכן התובעת מתבקשת לבטל את ההסכם ואת החיובים אשר נעשו בגינו לאחר הודעת הביטול האמורה. כן ציין בא כוח הנתבעת כי בטרם ההתקשרות, התובעת ערכה בדיקות ביחס לאתר הנתבעת, והציגה בפני נציג הנתבעת מצג לפיו בחודשים הראשונים להתקשרות, הנתבעת לא תחויב בסכום העולה על 20,000 ₪, כולל הכול- נספח ח' לתצהיר מיום 13.1.17.
בתגובה, שלח בא כוח התובעת מכתב התראה בטרם הגשת תביעה, בו ציין כי הנתבעת ממשיכה להשתמש בשירותי התובעת ללא תשלום. צוין כי ההסכם הוא שנתי, ועל הנתבעת לשלם את מלוא גודל החבילה שרכשה. – נספח כה' לתצהיר מיום 8.5.18.
החשבונית השלישית לתשלום שהוצאה הינה על סך של 50,952 ₪ כולל מע"מ (להלן: "חשבונית אוקטובר"). גם חשבונית זו לא שולמה. החל מחודש נובמבר לא הוציאה התובעת חשבוניות מס נוספות על מנת שלא לשאת בתשלומי המע"מ, כאשר היה ברור לה שאין לנתבעת כוונה לשלם.
בהתאם לתצהיר משלים שהגישה התובעת, גם בחודשים נובמבר- דצמבר 2016, נעשה שימוש על ידי הנתבעת בשירותי התעבורה, האחסון והתמיכה של התובעת. לטענת התובעת, התשלום (כולל מע"מ) עבור התעבורה (בלבד) בחודש נובמבר 2016 עמד על 66,732 ₪ ובחודש דצמבר 2016 על סך של 32,531 ₪. ראו, סעיפים 7ד -7ה וכן סעיף 8 לתצהיר מיום 26.6.18.
עוד יובהר כי ביום 13.10.16 (לאחר קבלת המכתב על ביטול החוזה שנשלח על ידי בא כוח הנתבעת- ראו, סעיף 15 לעיל), התובעת חסמה העלאת תכנים חדשים על ידי הנתבעת לאתר האינטרנט שלה (שירותי ftp ) אך לא את השימוש בתשתית שהיא מספקת לצפייה בתכני הווידאו באתר, ראו, נספח כו' לתצהיר מיום 8.5.18, וכן פרוטוקול מיום 17.7.19, עמ' 29, שורות 1-18). כיון שכך, בפועל, נעשה שימוש בתעבורה גם בחודשים נובמבר- דצמבר 2016, עד שבסוף דצמבר התובעת ניתקה אותה כליל.

תמצית טענות הצדדים
הנתבעים טענו כי לפני החתימה על ההסכם , נעשה על ידי התובעת אפיון מקצועי בקשר לאתר האינטרנט, על פיו הובטח על ידי נציג התובעת, כי לא יחויבו בחודשים הראשונים להתקשרות בתשלום חודשי העולה על 20,000 ₪ כולל הכול. לטענתם, נציג הנתבעת הדגיש בפני נציג התובעת כי חיוב מעבר לסכום זה לא ישולם על ידי הנתבעת, ויגרור אחריו את ביטול ההסכם. לעניין זה, הנתבעים מפנים להצעת המחיר בה נכתב:
"השירות ללקוח מתחלק למספר חלקים:
אפיון והבנת צרכי הלקוח – מהות תכני הווידאו של מספר הלקוחות אליהם משדר ובדיקת התשתיות העומדות לרשותו.
התאמת חבילת השידור והתאמת תוכנות וממשקים לתכני וידאו/אודיו של הלקוח...".
לטענת הנתבעים, התובעת הפרה את ההסכם הפרה יסודית כאשר המציאה לנתבעת חשבוניות בסכום העולה על סך של 20,000 ₪. עקב ההפרה היסודית כאמור, ביטול ההסכם היה כדין, ומכאן שאין לחיובים ולהתחייבויות שבהסכם כל תוקף, ובכלל זה בטלה גם ההרשאה שניתנה לתובעת למלא את סכום השטר, שגם היא בוטלה עם ביטול ההסכם.
הנתבעים הוסיפו כי התובעת חסמה את הנתבעת שלא כדין בניגוד להוראות ההסכם, מלעשות שימוש ב חומר המאוחסן בשרתים שלה, זאת על מנת להפעיל עליה לחץ לשלם לתובעת סכומים שאינם מגיעים לה.
עוד נטען כי התובעת הציגה שתי גרסאות סותרות בנוגע לסכום שמולא בשטר החוב, תוך כדי סתירה מהותית ביניהן, אשר די בה כדי להביא לדחיית התביעה. לפי הגרסה הראשונה – התביעה היא בגין התמורה הכוללת המגיעה לתובעת לפ י ההסכם. הגם שהתובעת לא הראתה כיצד הגיעה לסכום של 228,693 ש"ח. לפי הגרסה השנייה- כבר בתקופת ההתקשרות בפועל, השתמשה הנתבעת בכל החבילה שהוזמנה, כאשר לפי גרסה זו סכום החוב עומד על 306,725 ₪.
התובעת לא הוכיחה את היקף התעבורה בפועל משלא הומצאה חוות דעת של מומחה בעניין זה. כן לא עמדה התובעת בנטל להציג תשתית עובדתית בשאלות כגון, האם ניתן היה להפסיק את ההתקשרות מיד עם קבלת ההודעה על ביטול ההסכם, מדוע לא הקטינה התובעת את נזקיה, ולא הפסיקה מיד את ההתקשרות כאמור, כמו גם, מה היו הפסדי ההכנסות שנגרמו לתובעת בעקבות סיום ההתקשרות לפני המועד ההסכמי.
חרף ביטול ההסכם, המשיכה התובעת לחייב את הנתבעת בסכומים מופרזים ומנופחים, ללא כל בסיס חוקי או חוזי, ואין מקום לחייב את הנתבעת לשלם עבור שירותים שלא קיבלה בפועל.
היות והתובעת מילאה את סכום השטר באופן חד צדדי, וללא הסכמת הנתבעים, הרי שנטל השכנוע ונטל הבאת הראייה מוטל עליה הן באשר לעילת התביעה והן באשר לסכומה. התובעת לא עמדה בנטל זה, ו בין היתר, לא הוכיחה כי הסכום שמולא על ידה בסך של 228,693 ש"ח הינו בעל בסיס עובדתי או משפטי, כפי שלא הוכיחה כי המשיכה לתת שירות לאחר ביטול ההסכם או את נזקיה בגין ביטול ההסכם.
מנגד, טענה התובעת, כי הנתבע 2, מנהל החברה ובעל המניות בה, ומי שגם ערב לשטר נמנע מלמסור תצהיר בנוגע לנסיבות ההתקשרות בעסקה. הגורם היחיד שמסר תצהיר הינו צד ג', אשר לא חתם על הסכם ההתקשרות או על השטר. נטען כי די בכך כדי לדחות את ההתנגדות.
חזקת התמורה לפי סעיף 29(א) לפקודת השטרות [ נוסח חדש], (להלן- פקודת השטרות) פועלת באופן שנטל ההוכחה לעובדות המצדיקות את מימוש שטר הביטחון אינו מוטל על האוחז ,אלא על חותם השטר. שטר יוצר חזקה לטובת האוחז בו. מסירת שטר חוב היא מסירה על תנאי עד קרות האירוע, אותו נועד השטר להבטיח (סעיף 20(ב)(2) לפקודה), נטל הראיה מוטל על החייב השטרי להוכיח הן את התנאי שהתלווה למסירה והן את הטענה שהתנאי לא התקיים.
ההסכם קובע במפורש התחייבות מינימאלית לשנה בהיקף תעבורה של 100 טרה תעבורה חודשית מינימאלית. לטענת התובעת החיוב על פי השטר נעשה לפי המינימום החוזי, תוך שהתובעת הביאה בחשבון גם את השימוש בפועל. עוד נטען כי התובעת הוכיחה שבחמשת החודשים שבהם עשתה הנתבעת שימוש בשירותי התובעת, היא עברה את מכסת המינימום שבהסכם העומדת על 1200 טרה בייט, ולכן עליה לשלם את הסכום שנקבע בהסכם בקשר לכך. כן הוכח סכום החיוב בעבור האחסון, תוך הבהרה כי התובעת אינה יכולה להקטין את הנזק ולמסור את מקום האחסון ללקוח אחר, כיון שתכני הנתבעת עדיין מאוחסנים במקום ייעודי הבלעדי לה. עוד נטען כי בפועל קיבלה הנתבעת 120 שעות תמיכה, ולכן עליה לשלם את המינימום החוזי בקשר לכך. מכאן עולה המסקנה כי התובעת סיפקה תמורה מלאה בגין סכום השטר, כאשר נציג הנתבעים אישר כי החברה השתמשה בשירותי התובעת, אשר היו באיכות טובה.
התובעת הוסיפה כי הטענה לחיוב ביתר היא, לכל היותר, טענה לכישלון תמורה חלקי בלתי קצוב אשר אינה מקימה הגנה בפני השטר, זאת מאחר והנתבעים לא צירפו חישוב כלשהו של החיוב ביתר הנטען על ידם. הנתבעים לא הגישו כל ראיה על מנת לסתור את סכום החוב או את אופן חישובו, ואף לפי גרסתם עליהם לשלם לתובעת סכום של 240,000 ₪, היינו, סכום של 20,000 ₪ לחודש.
המצהיר מטעם הנתבעים לא הביא כל התכתבות מהליך המשא ומתן שיש בה כדי לתמוך בגרסתו בדבר התחייבות כי סכום החיוב החודשי לא יעלה על 20,000 ₪, ואף אישר כי לא ניתן מראש לצפות את היקף השימוש שיעשה בתכני הווידאו שבאתר האינטרנט. אין חולק כי ההסכם אינו נוקב בסכומים שעל הנתבעת לשלם מדי חודש, אלא מציין תעריפים לפי היקף השימוש.
בנוסף, צוין כי בין הצדדים הוחלפו טיוטות של ההסכם, ובא כוח הנתבעים היה מעורב בהכנת ההסכם, בלא שהועלתה מטעמו כל בקשה לפיה סכום החיוב לא יעלה על 20,000 ₪, כאשר נוסח ההסכם הסופי קיבל את אישור בא כוח הנתבעים. מכאן עולה כי טענת הנתבעים היא בגדר ראיה בעל פה כנגד מסמכים בכתב, ופסולה כראיה.
התובעת טענה כי נציג הנתבעת כתב ביום 11.9.16 כי אין באפשרות הנתבעת לשלם את הסכומים הנדרשים, וביקש הנחה לסכום של 0.065 לגיגה. כלומר, הטענה הייתה כי המחיר שסוכם יקר מדי, ולפיכך עסקינן בטענה ל"אי כדאיות העסקה" אשר אינה מהווה עילה לביטול ההסכם לפי הוראות סעיף 14(ד) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973.
נטען כי ביטול החוזה על ידי הנתבעת היה שלא כדין משלא קמה לנתבעת כל עילה לביטולו. הנתבעים לא טענו לא הוכיחו פגם ברצון שבגינו ה ייתה נתבעת רשאית לבטל את ההסכם, ולכן ביטול ההסכם היה שלא כדין.
הנתבעים המשיכו לעשות שימוש בשירותי התובעת תוך שהם נמנעים מלשלם עבורם, הם ידעו מהו היקף הצריכה החודשי, אך נמנעו מלבקש מהתובעת לנתק את הנתבעת משירותי התובעת. עוד טענה התובעת כי בלינקים באתר הנתבעת היו קישורים לפרסומות ולמעשה הנתבעת המשיכה להרוויח כספים מהשירות שסופק לה על ידי התובעת, בלא ששילמה עבור כך.
הסוגיות העומדות להכרעה:
הסוגיות העומדות להכרעה במקרה דנן הן כדלקמן:
בהינתן כי עסקינן בשטר חוב שנועד להבטיח את התחייבויות הנתבעת על פי ההסכם, בנסיבות בהן פרט מהותי (היינו, סכום השטר) מולא על ידי התובעת, עולה השאלה מי מהצדדים נושא בנטל להוכיח את עילת התביעה ו סכומה.
מה הייתה ההסכמה שבין הצדדים בנוגע לסכום החודשי בו תחויב הנתבעת, והאם יש מקום לקבל טענה לתשלום חודשי מקסימאל י בסכום של 20,000 ₪, כפי שגרסה הנתבעת.
כפועל יוצא מכך, תיגזר גם השאלה מי הוא הגורם שהפר את ההסכם.
מהו הסעד הנתבע על ידי התובעת, והאם הוא מעוגן בחוק או בהסכם. כמו כן תידון שאלת הקטנת הנזק על ידי התובעת.
אדון בשאלות אלה כסדרם.
דיון והכרעה
נטל הראיה בתביעה על פי שטר בטחון :
השטר דנן הוצא ונמסר לתובעת במסגרת התקשרות חוזית בינה לבין הנתבעת. הצדדים הם צדדים קרובים לשטר. התובעת היא בגדר "אוחז בשטר " כמשמעות מונח זה בפקודת השטרות, בהיותה הנפרעת של שטר החוב ומי שמחזיקה בו. ראו, סעיף 1 לפקודה. אף התובעת והערבים אינם "זרים" זה לזה. אין הם צדדים רחוקים. קיים ביניהם יחס "קרוב" הן מבחינת הסכם הערבות והן מבחינת היחסים השטריים. ראו, רע"א 2443/98 ליברמן נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נג(4), 804.

הכלל הוא כי הטוען כי מסירת השיק הייתה על-תנאי, חייב להתמודד עם שתי חזקות העומדות למי שתובע על-פי השטר: (א) חזקת המסירה כדין, העולה מהוראותיו של סעיף 20(ג) לפקודה, לפיו שטר שיצא מחזקתו של צד שחתם עליו בתור מושך חזקה שנמסר על-ידיו מסירה כשרה וללא תנאי, כל עוד לא הוכח הי פוכו של דבר. (ב) החזקה כי התנאי למימוש השטר נתקיים. חזקה זו מעוגנת בפסיקה ונובעת מחזקת התמורה שיסודה בסעיף 29(א) לפקודה .
ראו, דברי כבוד הנשיא שמגר ב- ע"א 205/8 ‎ ‎ס.מ.ל. סוכנות מרכזית לביטוח בע"מ‎ ‎נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מג(4) 680,וכן ע "א 665/83 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' אליהו בן עליזה, לח(4), 281.

במקרה דנן, משאין חולק כי השטר הוא שטר ביטחון, הרי הנתבעת עמדה בנטל להוכיח כי שטר החוב נמסר על תנאי. עם זאת, לתובעת כאוחזת השטר, עומדת חזקה נוספת הקבועה בסעיף 29(א) לפקודת השטרות. מכוח סעיף זה עומדת לאוחז השטר חזקה שהתנאי, שהתלווה למסירה, נתקיים, ועל-כן הוא רשאי לממש את השטר. הנטל לסתור חזקה זו רובץ על עושה השטר, ראו, דברי כבוד השופטת בן פורת ב- ע"א 358/80קדש נפתלי, מושב עובדים להתיישבות חקלאית נ' מושב שאר ישוב, פ"ד לז(3), 830.
בהקשר זה הסתמכה הפסיקה , על דבריו של הנשיא זוסמן בע"א 333/63 שמולוביץ נ' סיקו חברה דרום אפריקה ישראל לקונסטרוקציה, פ"ד יח' בעמ' 550, אשר פסק כי " חזקת התמורה לפי סעיף 29(א) פועלת במקרה מסוג זה באופן שנטל ההוכחה לעובדות המצדיקות את "מימוש הבטחון' על ידי אוחז השטר אינו מוטל עליו, אלא על חותם השטר מוטל נטל ההוכחה כי אוחז השטר אינו רשאי לתבוע על פיו. המוציא מחברו עליו הראיה': שטר יוצר חזקה לטובת האוחז בו, וחותם השטר הוא בגדר "המוציא מחברו' לפי סעיף 29(א)."
הטעם להטלת נטל הראיה (שהתנאי בו הותנתה המסירה לא התקיים) על הנתבע הוסבר בע"א 421/74 שגן נגד מדר, פ"ד כט (1) מפי השופט קיסטר, בעמ' 446:
"לו היה מקבל שטר בטחון יכול לממש את זכותו לפרוע את השטר רק אם הוכיח את זכותו מכוח החוזה, כי אז התועלת שאותה התכוונו הצדדים להשיג על-ידי נתינת שטר הבטחון היתה מסוכלת".
המסקנה היא כי הנטל להוכיח כי התנאי למימוש השטר לא התקיים רובץ על עושה השטר, ובמקרה דנן, הנטל רובץ על הנתבעת. כיון שהצדדים במקרה זה הם צדדים קרובים, הנתבעת רשאית להעלות כלפי התובעת, כל טענת הגנה העומדת לה על פי עסקת היסוד שבין הצדדים, בין היתר, היא רשאית לטעון כי הסכום שבו היא חבה על פי עסקת היסוד נמוך מסכום השטר, ואולם הנטל להוכיח את טענות ההגנה , רובץ על הנתבעת. ראו, דנ"א 258/98 צמח נ' שלשבסקי, פ''ד נה(4), 193.
נטל הראיה בעניין השלמת סכום השטר:
סעיף 19 (א) לפקודה קובע: "היה השטר חסר פרט מהותי, האדם המחזיק בו יש לו רשות לכאורה להשלים את החסר ככל שנראה לו".
בספרו של ד"ר זוסמן, דיני שטרות, מהדורה רביעית, בעמוד 157, נאמר : "באמרה בסעיף 19(א)...כי למחזיק תהא 'רשות לכאורה להשלים את החסר ככל הנראה לו' מעמידה הפקודה את האדם שבידו מצוי המסמ ך בחזקה, שקיבל מכל שחתם על שטר הרשאה להשלים את החסר. אין זאת אלא חזקה הניתנת לסתירה. ואם יבוא הנתבע ויוכיח שלא נתן הרשאה, התביעה תידחה, אך נטל השכנוע מוטל עליו והתובע נהנה מהספק" (ראו גם, ע"א 339/72, חרס כרמית בע"מ נ' מנחם קולטון, פ"ד כח (1) 452.
סעיף 19 (ב) לפקודה קובע: "מסמך כאמור שהושלם תוך זמן סביר ובדיוק לפי ההרשאה שניתנה, יהא אכיף על כל אדם שנעשה צד לו לפני ההשלמה; זמן סביר, לעניין זה, הוא שאלה שבעובדה; ואולם אם סיחרו את המסמך לאחר השלמתו לאוחז כשורה, יהא השטר בידו כשר ובר-פעל לכל דבר, והוא יכול לאכוף אותו כאילו הושלם בתוך זמן סביר ובדיוק לפי ההרשאה שניתנה". המסקנה היא כי ככל שבפי הנתבעים טענה כי השלמת סכום השטר נעשתה ללא הרשאה, הנטל להוכחת טענה זו רובצת על כתפיהם. לא למותר לציין כי במקרה דנן השטר הושלם בתוך זמן סביר.
מה הייתה ההסכמה החוזית בין הצדדים:
הנתבעת לא העלתה נתונים עובדתיים כלשהם על מנת לתמוך בטענה כי החיוב החודשי בו חויבה אינו תואם את השימוש בפועל שנעשה בתכני הווידאו שבאתר האינטרנט אותו היא מפעילה.
נזכיר כי לפי טענת המצהיר מטעמה, טרם ההתקשרות הוא העביר לנציג התובעת נתונים אודות האתר, מספר המשתמשים בו ומהות תכני הווידאו/אודיו שבאתר. (סעיף 9 לתצהיר מיום 13.1.17), כלומר, ברשות הנתבעת מצ ויים נתונים בנוגע לשימוש שנעשה באתר והיא יכולה הייתה לדעת אם השימוש בו גדל לאחר שהחלה ההתקשרות עם התובעת, כגון, על ידי הרחבת מעגל המשתמשים באתר, הגדלת תכני הווידאו שבאתר, הרחבת שעות הצפייה בסרטונים וכדומה. ואולם, הנתבעת נמנעה מלמסור כל גרסה בעניין זה. מחדל זה יש לזקוף לחובתה.
בהקשר זה נציין כי בעדותו מסר המצהיר מטעם הנתבעת כי בעת שהחלו לעבוד עם התובעת, העלו למערכת כמות גדולה של אחסון (פרוטוקול מיום 17.7.19, עמ' 22, שורה 16). כלומר, עם תחילת ההתקשרות בין הצדדים, הנתבעת העלתה לאתר כמות גדולה של סרטוני ווידאו באמצעות המערכת שמספקת התובעת. כחודש לאחר תחילת ההתקשרות עלתה כמות התעבורה באתר באופן משמעותי. לא מן הנמנע כי הדבר קשור להרחבת האתר כאמור, תוך שימוש במערכת של התובעת, אשר נציג הנתבעת אישר כי הייתה באיכות טובה.
הגדלת היקף התעבורה באתר משתקפת בדוחות שהציגה התובעת, על פיהם בחודש אוגוסט 16 (החודש בו נכרת ההסכם) היקף התעבורה עמד 140,091 גיגה בייט, בספטמבר 16 היקף השימוש כבר עמד על 332,182 גיגה בייט (ראה, סעיף 8 בתצהיר המשלים מיום 26.6.18).

טענת ההגנה המרכזית של הנתבעת היא כי בהתבסס על נתוני התעבורה שבאתר האינטרנט של הנתבעת, ההסכמה שבין הצדדים הייתה כי בחודשים הראשונים להתקשרות לא תחויב הנתבעת בסכום העולה על 20,000 ₪ כולל הכל. היינו, לגרסתה החיוב החודשי בו עליה לשאת הוא בסכום קבוע, ללא קשר להיקף השימוש שייעשה במערכת שמספקת התובעת.
ההסכם בכתב שנערך בין הצדדים עומד בסתירה, ל גרסת הנתבעת. לגרסתה אין כל תימוכין בלשון הסכם עצמו ואף לא בהתכתבות כלשהי שנערכה עובר לכריתת ההסכם.
ההתכתבות שנוהלה בעת שנערך המשא ומתן לפני השתכללות ההסכם, מתיישבת עם לשון ההסכם. ראו, למשל מכתב מיום 7.8.16 ששלח נציג התובעת, ובו פירוט עלות השימוש בגין כל יחידה של אחסון/תעבורה (נספח ג' לתצהיר מיום 8.5.18).

בהסכם קיימת קביעה ברורה כיצד יבוצע החישוב של הסכום החודשי בו תחויב הנתבעת. על פי ההסכם החיוב אינו בסכום חודשי קבוע. החיוב מבוצע לפי תעריפים שנקבעו עבור השימוש בפועל בשירותי התובעת, היינו סכום ש ל 0.120 ₪ עבור תעבורה של 1 גיגה בייט, ומחיר של 0.9 עבור אחסון של 1 מגה בייט. התעריף האמור רשום במפורש בטבלת מבנה תמחור החבילה המוצגת בעמוד 3 של ההסכם. ניתן לראות בטבלה כי בעוד שבגין שירותי תמיכה קיים חיוב חודשי קבוע בסכום של 1000 ₪, הרי עבור רכיב התעבורה והאחסון לא קיים סכום חודשי קבוע, אלא קיים תעריף עבור כל יחידה בה תעשה הנתבעת שימוש- ראו, העמודה השלישית בטבלה. בסעיף 2 להסכם נאמר במפורש כי במקרה של גדילה בכמות האחסון או התעבורה יחויב הלקוח באופן אוטומטי, אלא אם יוגדר אחרת. הגדרה אחרת, אינה בנמצא לא בהסכם ולא בהצעות שהועברו עובר לחתימת ההסכם.

ההסכם מגדיר במפורש מחיר מינימום חודשי בנוגע לרכיב התעבורה ורכיב האחסון (ולא מחיר מקסימום) וקובע כי ההתחייבות המינימאלית היא למשך -12 חודשים. כלומר, לפי ההסכם החיוב הוא על פי מבנה תעריפי בהתאם להיקף השימוש בפועל, אך קיים רף תחתון מינימאלי, שהנתבעת תחויב לשלם בכל מקרה, אפילו אם השימוש בפועל, יפחת מרף זה.
לא למותר לציין כי השימוש בפועל שעשתה הנתבעת בשירותי התובעת עלה על הרף החודשי המינימאלי, ולכן לא יכולה להיות בפיה טענה כי בקביעת הרף התחתון הייתה הערכת יתר, אשר גררה תשלום שלא לצורך עבור שירותים שלא צרכה בפועל.

המסקנה היא כי אופן קביעת החיוב החודשי בהסכם אינה מבוססת על סכום חודשי קבוע עבור כלל השירותים שהתחייבה התובעת לספק, אלא היא מושתתת על תעריפים בהתאם לשימוש בפועל שייעשה במערכת, ו הוראות אלה בהסכם אינן משתמעות לשתי פנים.
ב –ע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (להלן- ענין ביבי כבישים), ציין כבוד השופט שטיין כי ", אין אפוא ספק בכך כי החוזה שבו עסקינן הינו קרוב, לפי כתבו ולפי מהותו, לחוזה סגור עם התניה מלאה, והמרחק שבינו לבין חוזה יחס הוא מרחק שנות-אור. בנסיבות אלו, חייב היה בית משפט קמא לנקוט בגישה פורמלית ולהיצמד ללשונו הכתובה של החוזה, למחירי העבודות שנקבעו בו ולדרכי קביעתם – שכן כל אלו שיקפו את האופן בו בחרו הצדדים – הרכבת, מזה, וביבי כבישים, מזה – לחלק ביניהם את הסיכונים העסקיים שהיו כרוכים בביצוע הפרויקט."
לפנינו הסכם אשר נערך בין שתי חברות מסחריות, המנהלות עסקים, אשר התקשרו בהסכם עסקי. עובדות אלה, בצירוף העובדה שעורך דינה של הנתבעת היה מעורב במשא ומתן, והעיר הערות בנוגע לנוסח ההסכם, יש בה כדי ליישם פרשנות דווקנית הנצמדת ללשון ההסכם. ראו, דבריו של כבוד השופט גרוסקופף בעניין ביבי כבישים כדלקמן:
"כאשר לפנינו חוזה עסקי, כדוגמת החוזה בו אנו דנים, מתן מעמד מכריע ללשון החוזה מסייע ליצירת יציבות וודאות חוזית, שכן הוא מאפשר לצדדים מתוחכמים ומיוצגים היטב מבחינה משפטית לעצב את ההתקשרות החוזית שלהם כרצונם, תוך שימוש מושכל וזהיר בלשון ההסכם."
כן ראו, דברי כבוד השופט גרוסקופף ב- ע"א 9025/17 A.T.S Investments Inc נ' Segal Group (Dresden) GmbH and Co.KG, בהתייחס למשקל הכמעט מכריע של לשון החוזה בעת שדנים בהתקשרויות עסקיות.

במקרה שלפני, לטענת המצהיר מטעם הנתבעים, נציג התובעת הודיע להם כי לא יחויבו בחודשים הראשונים להתקשרות בתשלום חודשי העולה על 20,000 ₪ כולל הכול . בהקשר זה, הנתבעים מפנים להצעת המחיר אשר נשלחה אליהם מטעם התובעת לפני החתימה על ההסכם, כהוכחה לכך שהתובעת התחייבה לערוך אפיון של צרכי הנתבעת ועל פי אפיון זה התאמבילה מיוחדת לצרכיה.
טענה זו יש לדחות ממספר נימוקים שיפורטו להלן.
גרסת הנתבעים היא גרסה מתפתחת וכבושה. ככל שהובטח לנתבעים תשלום קבוע ללא קשר להיקף השימוש בפועל (גרסה שעל פניה אינה סבירה מבחינה כלכלית), מדוע פנה נציג הנתבעים במייל מיום 14.8.16 וביקש הצעה למקרה שבו היקף התעבורה החודשי יעלה על 100 טרה בייט (ראה סעיף 11 לעיל). לכאורה, הנתבעת הייתה אמורה להיות אדישה להיקף התעבורה באתר כיון ש לשיטתה, סוכם על מחיר חודשי קבוע. ומדוע במכתבו מיום 11.9.16 ביקש נציג הנתבעת הנחה ברכיב התעבורה, לסכום של 0.065 עבור כל 1 גיגה בייט, שהרי לגרסת הנתבעת התשלום הוא בסכום גלובלי. בהתכתבות נוספת נציג הנתבעת לא התכחש לחובה לשלם את החשבונית עבור חודש אוגוסט 16, אשר עמדה על סך 29,594 ₪. בהמשך, נציג הנתבעת ביקש להגדיל את רכיב התעבורה להיקף של 350 טרה, במחיר של 0.07 עבור 1 גיגה בייט (ראה, נספחים טו' –טז' לתצהיר התובעת מיום 8.5.18). התכתבויות אלה שנוהלו בין הצדדים בזמן אמת אינן מתיישבת עם גרסתה הנוכחית של הנתבעת. התכתבויות אלה מעידות כי נציג הנתבעת הבין היטב כי התשלום החודשי אינו בסכום מוחלט וידוע מראש, אלא מותנה בהיקף השימוש במערכת שמספקת התובעת להעלאת סרטונים וצפייה בהם על ידי המשתמשים באתר.

במכתב ביטול ההסכם שהוצא על ידי בא כוח הנתבעת ביום 13.10.16, נטען לראשונה כי המצג שהוצג בפני הנתבעת הוא כי בחודשים הראשונים לא תחויב בסכומים העולים על 20,000 ₪. (נספח ח' לתצהיר נציג הנתבעת מיום 13.1.17). גרסה זו הורחבה בהמשך, עתה נטען כי הצדדים סיכמו בצורה שאינה משתמעת לשתי פנים כי על סמך התעבורה באתר האינטרנט של הנתבעת, לא תחויב הנתבעת בחודשים הראשונים בחיובים העולים על 20,000 ₪. טענה כבושה נוספת שהועלתה היא כי ההסכמה בין הצדדים הייתה, כי ככל שתחויב הנתבעת בסכום גבוה יותר, היא לא תשלם ותבטל את ההסכם (סעיפים 8-10 לסיכומי הנתבעת). לא למותר לציין כי אין לגרסה זו כל זכר בהוראות ההסכם. יתר על כן, לפי גרסה זו הצדדים הגיעו לכאורה להסכמה, אשר אינה מסוימת, זאת נוכח המינוח הבלתי ברור :"חודשים ראשונים".

נוכח החזקה בדבר קריאה והבנת תוכנם של מסמכים, הרי האדם החותם עליהם לא ישמע, דרך כלל, בטענה שלא ידע על מה חתם ובמה התחייב. ראו למשל, ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' לופו פ"ד נד(2)559 . הדבר נכון ביתר שאת כאשר אותו אדם היה מיוצג על ידי פרקליט אשר מסר את הערותיו לנוסח ההסכם, ואישר את החתימות על שטר החוב הנלווה להסכם.
ראו גם דבריו של בית המשפט העליון ב- ע"א 1319/06‏ ‏ משה שלק נ' טנא נגה (שווק) 1981 בע"מ , כדלקמן: 'בית-משפט זה חזר ושנה במספר הזדמנויות כי חתימתו של אדם על מסמך מהווה עדות לכך שאותו אדם קרא את המסמך, הסכים לאמור בו, והיה מודע למשמעות ולתוצאות חתימתו, ועל כן אין הוא יכול לנער חוצנו ממנו (ראו למשל, ע"א 467/64 שוויץ נ' סנדור, פ"ד יט(2) 113, 117; ע"א 1513/99 דטיאשוילי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נד(3) 591, 594). לפיכך נפסק, כי על-פי רוב "אדם החותם על מסמך בלא לדעת תוכנו, לא יישמע בטענה שלא קרא את המסמך ולא ידע על מה חתם ובמה התחייב" (ע"א 467/64 הנ"ל, שם; ראו גם ע"א 413/79 אדלר חברה לבניין בע"מ נ' מנסור, פ"ד לד(4) 29, 38. שם, הובהר כי טענה בדבר בטלות חוזה לא תעמוד למי שלא טרח לקרוא על מה הוא חותם ולא עמד על ההשלכות הנובעות מכך)."

בנוסף, יש ליישם העיקרון לפיו הסכמות הצדדים מוצו במסגרת ההסכם שהשתכלל ביניהם. על פי עיקרון זה דברים שהוחלפו במשא ומתן, אשר בסופו של דבר הצדדים בחרו שלא לכלול אותם בהסכם שנחתם, אות הוא שאינ ם חלק מן התניות המוסכמות, שאילו היו, היו אוצא ים את מקומ ם בין שאר הדברים שזכרם בא במסמך. ראו, דניאל פרידמן, נילי כהן- חוזים, (כרך ג', 2003, עמודים 14-17). כן, דברי כבוד השופט לנדוי , בע"א 101/74‏ ‏ חירם לנדאו עבודות עפר כבישים ופתוח בע"מ נ' פיתוח מקורות מים (ארצות חוץ) בע"מ, פ''ד ל(3) 66. המחברים פרידמן וכהן מציינים כי בדין האמריקאי קיימת הבחנה בין מסמך המגבש את ההסכם באופן מלא (חוזה סגור) לעומת מסמך המגבש את ההסכם באופן חלקי. כאשר המסמך מגלם את ההסכם במלואו, אין להביא ראיה הסותרת אותו או הבאה להוסיף עליו בנושא הנמצא בתחום החוזה.
בהקשר זה, מן הראוי להביא את ההלכה בהתייחס לחוזה סגור כפי שנקבעה בעניין ביבי כבישים על ידי כבוד השופט שטיין, באופן הבא : "לנוכח הכלל הבסיסי אשר קובע כי לשון החוזה היא כלי הקיבול של אומד דעת הצדדים, וכן בהתחשב בחזקה הפרשנית לפיה לשון ברורה משקפת את מה שהצדדים לחוזה התכוונו לקבוע בינם לבין עצמם (ראו ע"א 8080/16 עמודי שחף בע"מ נ' לברינצ'וק, [פורסם בנבו] פיס+3בעמ' 511 והאסמכתאות הנזכרות שם) – שופט אשר בא להכריע במחלוקת לגבי משמעותם של תנאיו של חוזה סגור לא יעסוק אלא בקביעתן של עובדות החוזה.
במקרה דנן, קיים הסכם סגור הקובע מנגנון ברור בהתייחס לאופן בו יתומחרו שירותי התובעת. לכן אין מקום לקבל ראיות בעל פה העומדות בסתירה לאמור בהסכם.
בהתאם לעובדות ההסכם, מוטל היה על הנתבעת לשלם עבור הצריכה בפועל שעשתה בשירותי התובעת. ואולם, חשבונית חודש אוגוסט 16, אשר כללה גם את עלות ההתקנה של המערכת בסך של 3000 ₪ בצירוף מע"מ, שולמה באיחור ובאופן חלקי. החשבוניות בגין חודשים ספטמבר- אוקטובר 16, לא שולמו כלל. נזכיר כי החוזה בוטל רק ביום 13.10.16, ולכן היה על הנתבעת לשלם, לכל הפחות, את החשבונית עבור חודש ספטמבר 16 ומחצית אוקטובר 16, אך היא לא שילמה דבר. במחדליה אלה, הפרה הנתבעת את הוראות ההסכם שבין הצדדים.
בנוסף, הנני סבורה כי ביטול ההסכם על ידי הנתבעת היה שלא כדין, זאת כאשר ההסכם קבע כי ההתקשרות היא לתקופה מינימאלית בת שנה. כאמור, לא קיבלתי את גרסת הנתבעת כי הייתה רשאית לבטל את ההסכם ולא לשלם את החשבוניות, ככל שסכום החיוב החודשי יעלה על 20,000 ₪.
משביטלה הנתבעת את ההסכם שלא כדין, הפרה בכך הפרה יסודית את ההסכם שבין הצדדים. ראו, ע"א 8588/06 ‏ ‏ דוד דלג'ו נ' אכ"א לפיתוח, כן ראו, גבריאלה שלו ויהודה אדר, "דיני חוזים-התרופות: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי" תשס"ט, בעמוד 544 , שם נקבע כי "בהיעדר עילה חוקית לביטול – בחוזה או בדין – צד המתנער מחוזה תקף, ומודיע לרעהו על "ביטולו", אינו אלא מפר של אותו חוזה. זאת, אפילו פעל "המבטל" בתום לב, ומתוך אמונה שהביטול נעשה כדין. "ביטול" בלתי חוקי מעין זה – ככל הפרה אחרת של חוזה – אין בכוחו כדי לגרוע כהוא זה מתוקף החוזה ומכוחו המחייב".

הסעדים הנתבעים בגין הפרת ההסכם:
בסעיף 13(א) לתצהיר מיום 8.5.18, הובהר כי הסכום שמולא בשטר החוב חושב הוא בהתאם להתחייבות המינימאלית שנטלה על עצמה הנתבעת לפי ההסכם:
א. עבור רכיב התעבורה סוכם חודשי מינימאלי של 12,000 ₪, וסך הכול 144,000 לשנה.
ב. 1 0 שעות תמיכה בחודש: 12,000 ₪ לשנה.
ג. עבור רכיב האחסון סכום חודשי מינימאלי של 4500 ש", וסך הכ ול 54,000 ₪ לשנה.
ד. דמי התקנה חד פעמיים: 3,000 ₪.
מנתונים אלה עולה כי היקף החבילה המינימאלי עמד על סכום כולל של 210,000 ₪ בתוספת דמי התקנה בסך של 3000 ₪. סכומים אלה בצירוף מע"מ מסתכמים בסך של 249,210 ₪. מסכום זה יש להפחית את הסך של 20,592 ₪ ששילמה הנתבעת. ה תוצאה היא סך של 228,618 ₪, שהוא כסכום השטר שמולא על ידי התובעת.
בסעיף 17 בהסכם שנערך בין הצדדים, נקבע כי : איחור בתשלום מעבר ל 10 ימים יביא באופן ישיר להורדת שירותי cdn והפסקת מתן השירות, אין בכך כדי לפגוע בתכולת החבילה על פי הסכם זה שהלקוח יחייב בתשלומה.
בסעיף 4 לשטר החוב נקבע כי : "במקרה של אי פרעון של שיק אחד או יותר ו/או אי פירעון חיוב חודשי אחד או יותר לפי ההסכם, במלואו ובמועדו, תעמוד כל יתרת החוב לפירעון מידי.

הנני סבורה כי הוראת סעיף 17 להסכם היא במהותה בגדר קביעת פיצוי מוסכם לפי סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרה חוזה), התשל"א-1970 (להלן- חוק החוזים תרופות). כך שאם הנתבעת תפר את ההסכם, ולא תעמוד בתשלומים על פיו, היא לא תהיה זכאית לקבל שירותים נוספים מהתובעת, אך תחול עליה חובה לשלם לתובעת את סכום החבילה כפי שנקבע בהסכם. ראו, טבלה בעמ' 3 להסכם.
ב- ע"א 8506/13 ‏זאבי תקשורת אחזקות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (להלן- ענין זאבי), הובהר כי יש לבחון את מהותו וטיבו של התשלום הנוסף המתחייב מהפרת ההסכם, ולא את ההגדרה שהוענקה לו על פי ההסכם .
עוד נפסק בעניין זאבי כדלקמן: "נקודה נוספת שראוי לשים עליה דגש כבר בשלב זה הינה כי סעיף 15(א) לחוק קובע במפורש כי הפיצויים המוסכמים ייפסקו בהתאם למה שסיכמו הצדדים מראש וללא הוכחת נזק. לפיכך נקבע בפסיקה כי הנפגע לא נדרש להוכיח שנגרם לו נזק בשיעור העולה בקנה אחד עם סעיף הפיצויים המוסכמים, ויתרה מכך הוא אף לא נדרש להוכיח כי נגרם לו נזק כלשהו."
במאמר "פיצוי מוסכם – סוגיות והיבטים", מציין כבוד השופט עמית , דין ודברים י' 2018, בעמ' 19 כך: "התובע אינו נדרש כלל להוכיח כי נגרם לו נזק, וממילא פטור הוא מלהוכיח את שיעור הנזק, את הסיבתיות והצפיות לנזק, מה שכרוך בהשקעת משאבי זמן וממון. בכך יש להפחית את רמת אי הודאות הכרוכה בהוכחת הנזק ואת סכום הפיצוי שייפסק בבית משפט".

אפשרות אחרת היא לסווג את הסעד הנתבע על ידי התובעת כתביעה לסילוק חיוב כספי. ראו הגדרת המונח "אכיפה" בסעיף 1 לחוק החוזים תרופות. החיוב הכספי הוא החיוב המינימאלי שהנתבעת התחייבה לשלם לפי ההסכם.
במאמרה "זכות ותרופה באכיפת חיוב כספי" מציינת המלומדת נילי כהן, כי "כאשר מדובר בחוב, יחסי הגומלין בין הקיום החוזי (אכיפה) לבין התחליף הכספי שלו (פיצויים) הופכים להיות חסרי משמעות, שהרי נשוא האכיפה מתמזג עם התחליף הכספי. כלומר שלו: הקיום החוזי הוא כסף וכך גם התחליף שלו."(הפרקליט מ ח' תשס״ו, בעמ' 362)
עוד היא מוסיפה כי "אף שהפעלת האכיפה היא בשיקול דעתו של בית המשפט, משקיבל החייב את התמורה הנגדית במלואה, אין כל הצדקה להתערב בחוזה ולפגוע באיזון החוזי ובחלוקת הסיכונים של הצדדים לעסקה." (שם, בעמ' 364-365).
ואכן, בתצהיר המשלים מיום 26.6.18 הראתה התובעת כי בפועל סיפקה לנתבעת תמורה העולה על סכום החבילה המינימאלי לפי ההסכם. ו כך, היקף התעבורה הכולל שסיפקה לנתבעת עד וכולל דצמבר 16, עמד על 1496 טרה בייט, בעוד שהיקף התעבורה המינימאלי על פי החוזה עמד על 1200 מגה בייט. בהתייחס לרכיב האחסון, טענה התובעת כי שטח האחסון שרכשה הנתבעת היה בשימושה הבלעדי, והתובעת לא מכרה ולא הייתה יכולה למכור אותו לגורם אחר, שכן התכנים של הנתבעת עדיין מאוחסנים שם והחברה אינה רשאית למחוק תוכן על דעת עצמה. (סעיף 18 בתצהיר המשלים מיום 26.6.18).
בסכומו של דבר, טענה התובעת כי התמורה שסיפקה לנתבעת מסתכמת בסכום של 327,317 ₪. עם זאת, התובעת אינה דורשת את הסכום האמור, אלא אכיפה של החיוב הכספי המינימאלי על פי ההסכם.
המסקנה היא כי משסיפקה התובעת תמורה, מוטל על הנתבעים לשאת בחיוב הכספי ה אמור. יתר על כן, משעשתה הנתבעת שימוש בסכום החבילה המינימאלי (לכל הפחות),הרי היא חבה בתשלום עבור השירות שקיבלה, על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979.
לעניין היקף השימוש בשירותי התובעת, המציאה התובעת דוחות חודשיים ממוחשבים. הנתבעת מצידה לא התמודדה עם נתונים אלה, ולא הביאה נתונים כלשהם מטעמה, על אף שאמורים להיות ברשותה נתונים, כפי שהובהר לעיל. ראו גם, הוראת סעיף 3 לשטר החוב.
הקטנת הנזק:
התובעת ביטלה את ההסכם במכתבו של בא כוחה מיום 13.10.16. (יוער כי המכתב של נציג הנתבעת מיום 11.9.16 אינו בגדר ביטול חוזה, אלא בפועל התבקשה בו הנחה, כפי שכבר פורט לעיל).
עם קבלת המכתב מיום 13.10.16, חסמה התובעת את הנתבעת מלהעלות סרטונים חדשים לאתר, אך לא חסמה את הגישה של המשתמשים בסרטונים שכבר הועלו לאתר. על אף ביטול ההסכם כאמור, פנה נציג הנתבעת והתלונן על כך שהתובעת חסמה אותו מלהעלות סרטונים חדשים לאתר, וביקש לפתוח את השירות מחדש. (ראו, נספח כו' לתצהיר מטעם התובעת מיום 8.5.18).
אף בסיכומים מטעם הנתבעים, הועלתה טרוניה בגין אותה חסימה, ואולם מנגד נטען כנגד התובעת כי לא הקטינה את הנזק משלא הפסיקה באופן מידי את השירות עם קבלת ההודעה על ביטול ההסכם. (סעיפים 19, 33 בסיכומים). לא ניתן להחזיק בחבל משתי קצותיו.
יתר על כן, מעדותו של נציג הנתבעת עולה כי הנתבעת יכולה הייתה לנתק את עצמה על ידי הסרת הסרטונים מאתר התובעת, אך היא לא עשתה כן (פרוטוקול מיום 17.7.19 עמ' 22). כמו כן, הנתבעת יכולה הייתה לבקש מהתובעת כי תנתק את ההתחברות למערכת, אך היא נמנעה מכך. לא זו אף זו, הנתבעת לא התנגדה לקבל את השירות, והשתמשה בפועל בשירותי התובעת עד לניתוקה הסופי מהמערכת. (ראו, נילי כהן, עמ' 357-358). הנני סבורה כי בנסיבות אלה, אין מקום לקבל טענות בדבר אי הקטנת הנזק.

סיכומו של דבר:
לאור כל האמור לעיל, דין ההתנגדות להידחות, וכך אני מורה.
הנתבעים יישאו בהוצאות התובעת בסך של 7000 ₪, אשר יצורפו לחוב בתיק ההוצאה לפועל, זאת לאחר שהבאתי בחשבון כי שכר טרחת עו"ד נפסק גם בתיק ההוצאה לפועל.
ההליכים בתיק ההוצאה לפועל יימשכו כסדרם.
המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, ב' ניסן תש"פ, 27 מרץ 20202020, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: סקאי נט גרופ בע"מ
נתבע: מ.י.אשמס-נט בע"מ
שופט :
עורכי דין: