ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין TESFA MEBRAHTOM נגד לחמים :

לפני:

כבוד השופטת בכירה עידית איצקוביץ
נציג ציבור (עובדים) מר גבריאל נבו
נציג ציבור (מעסיקים) מר יצחק קוגמן

התובע
TESFA MEBRAHTOM
דרכון אריתראי UNA04514
ע"י ב"כ עו"ד בנימין רובין
-
הנתבעת
לחמים - מאפייה ואספרסו בר בע"מ
ח.פ. 513241216
ע"י ב"כ עו"ד תמיר שטינוביץ

פסק דין

1. לפנינו תביעה להפרשי שכר וגמול שעות נוספות, פדיון חופשה ופיצוי בגין אי הפקדה ל"פיקדון מסתננים" בסכום כולל של 15,125 ₪.

2. טענות התובע

התובע, יליד אריתריאה, עבד אצל הנתבעת החל מיום 9.10.2016 ועד ליום 11.2.2018. הוא התפטר כי לא קיבל גמול שעות נוספות הגם שביקש זאת מהנתבעת. הוא עבד 6 ימים בשבוע, כ-8-9 שעות ביום בימים א-ו ובארבעת החודשים האחרונים להעסקתו כ-8-9 שעות ביום בימים א-ה ובמוצ"ש. שכרו היה בהתחלה 33 ₪ לשעה והחל מחודש מרץ 2017 – 35 ₪ לשעה. לטענתו, הוא קיבל גמול שעות נוספות על פי חוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951 (להלן – חוק שעות עבודה) באופן חלקי בלבד. התובע אף טוען כי בכל תקופת העסקתו לא יצא לחופשה. כמו-כן, טוען התובע כי המעסיק לא הפריש עבורו כספים כדין לקרן פנסיה והחל מחודש מאי 2017 המעסיק לא הפריש עבורו לפיקדון מסתננים בהתאם לנדרש בחוק עובדים זרים, תשנ"א-1991 (להלן – חוק עובדים זרים).

3. טענות הנתבעת
הנתבעת חברה המאוגדת בישראל כדין, מפעילה בית קפה ומסעדה. היא העסיקה את התובע עד יום 31.1.2018 ובסה"כ 15.5 חודשים. ביום 16.1.2018 מסר התובע הודעה מוקדמת בכתב וכדין על הפסקת עבודה מפאת אי העלאת שכרו. הנתבעת שילמה לתובע כל זכויותיו כדין.

4. ראיות שנשמעו

התובע הגיש תצהיר עדות ראשית. הנתבעת הגישה תצהיר עדות ראשית של מנהלה, מר אביהו ולדמן. המצהירים נחקרו בדיון על תצהיריהם. לאחר שהסתיימה שמיעת הראיות בתיק הוגשו סיכומים בכתב והתיק הועבר להכרעתנו.

5. בדיון הוכחות ביום 26.5.2019 ביקש ב"כ התובע למחוק מהתביעה את הרכיב של פדיון חופשה שנתית (ראו עמ' 6 לפרוטוקול). על כן, המחלוקת בין הצדדים התמקדה לבסוף בשני עניינים בלבד: בשאלת גמול שעות נוספות ובשאלת ההפרשה לפיקדון מסתננים בהתאם לחוק עובדים זרים.

6. גמול שעות נוספות
בכתב התביעה טען התובע כי הנתבעת שילמה לו גמול חלקי מאוד בגין השעות הנוספות בהן עבד. הוא הביא לדוגמא את חודש 10.2017 ולטענתו עבד אז במשמרת לילה וקיבל שכר רגיל בגין כל שעות העבודה במקום לקבל גמול של 25% בגין שעה אחת מדי יום. כמו כן, לגישת התובע, לא נלקח בחשבון ברוב תקופת העסקתו שבוע עבודה מקוצר של 43 שעות . בגין כך תבע 4,000 ₪ לפי חישוב של 250 ₪ לחודש כפול 16 חודשי עבודה ואף ביקש לעדכן סכום זה משיקבל מהנתבעת מידע ומסמכים רלוונטיים. (ראו ס' 6, 9.3 ו-9.4 לכתב התביעה).
לאחר בדיקת תלושי השכר ודו"חות נוכחות רלוונטיים אשר צורפו לכתב ההגנה צמצם התובע את תביעתו לעבודתו במשמרת לילה בחודשים 9.2017 ועד 1.2018 והעמיד את סכום תביעתו בגין רכיב זה על סך 3,027 ₪ (ראו ס' 6.3 לסיכומי התובע).
בחקירה נגדית הודה התובע כי כתב וחתם על ההודעה נספח א' לכתב ההגנה וסיים עבודתו אצל הנתבעת ביום 31.1.2018 (ראו בעמ' 11, שורות 4-9, 22-27 לפרוטוקול). מכאן, שהתובע עבד אצל הנתבעת החל מיום 9.10.2016 ועד 31.1.2018 (בניגוד לנטען בכתב התביעה שבו טען לעבודה עד ליום 11.2.2018). כמו כן, הודה התובע כי עבור שעות עבודתו במשמרת לילה קיבל שכר שעתי בסך 45 ₪ (ראו בעמ' 10, שורות 5-8 לפרוטוקול).
חוק שעות עבודה קובע כי בעבודת לילה לא יעלה יום עבודה על שבע שעות עבודה (סעיף 2(ב)). עבודת לילה מוגדרת בחוק זה – עבודה ששתי שעות ממנה, לפחות, הן בתחום השעות שבין 22 ובין 06.00 (סעיף 1).
התובע הציג טבלה ובה פירט סה"כ השכר השעתי, שעות רגילות, שעות עבודה נוספות לפי 125% ושעות עבודה נוספות לפי 150% ביחס לחודשים 9.2017 ועד 1.2018 (ראו בס' 8.4 לתצהיר התובע ובס' 6.3 לסיכומי התובע). התובע לא פירט וממילא לא הוכיח האם מספר שעות העבודה, הן הרגילות והן הנוספות, תואם את דו"חות הנוכחות שצירפה הנתבעת לכתב ההגנה ואשר אותם הוא לא הכחיש. במידה ולא תואם – צריך היה התובע להתכבד ולערוך השוואה מפורטת באילו ימים ובאילו שעות עבודה אין התאמה לאור דו"חות הנוכחות ולפרט כמה שולם ועבור מה וכמה לטענתו היה צריך לקבל ועבור מה.
יתרה מזו, התובע ביסס טענותיו ביחס לגמול שעות נוספות על תלושי שכר של חודשים 10.2017, 11.2017, 1.2018 אשר צורפו לתצהירו כנספח א' ועל דו"חות נוכחות של חודשים 11.2016, 3.2017, 7.2017, 10.2017 ו-12.201 7 אשר צורפו לתצהירו כנספח ב' וטוען כי אלו תלושי השכר ודו"חות הנוכחות שנתננתבעת . (ראו ס' 8.4 לתצהירו).
מבדיקת דו"חות הנוכחות ותלושי השכר אשר צורפו לכתב ההגנה עולה כי הנתבעת צירפה את כל דו"חות הנוכחות ותלושי השכר הרלוונטיים, בגין כל חודשי עבודתו (15.5 חודשים) אצל הנתבעת.
משכך, לא הוכיח התובע את טענותיו בעניין הפרשי שכר וגמול שעות נוספות ולכן אנו דוחים אותן.

7. הפרשה לפיקדון מסתננים
התובע טוען כי החל מחודש 5.2017 היה על הנתבעת להפקיד 16% משכר התובע (חלק המעסיק) לפיקדון מסתננים בהתאם להוראות חוק עובדים זרים.
מנגד טוענת הנתבעת כי בכל תקופת עבודתו הפרישה כספים לקופת פנסיה בכלל חברה לביטוח בע"מ כדין ובתום העסקתו אף נתנה בידי התובע מכתב שחרור וטופס 161 לצורך שחרור מלוא הכספים שנצברו לזכותו בקופות הפנסיה והפיצויים (ראו ס' 21-22 ונספחים ד-ו לכתב ההגנה). הנתבעת הוסיפה וטענה כי החל מחודש 5.2017 הפרישה וניכתה משכרו של התובע את הסכומים הנקובים בנוהל פיקדון לעובדים זרים שהם מסתננים (ראו ס' 24 ונספח ז לכתב ההגנה).
במהלך הדיון שהתקיים ביום 2.12.2018 חזרה בה הנתבעת מטענתה אודות הפרשה בהתאם לנוהל פיקדון לעובדים זרים שהם מסתננים ובא כוחה טען כי מעמד התובע הינו של תייר בעל רישיון עבודה ועל כן אינו זכאי להפקדת כספים לפיקדון מסתננים (ראו עמ' 2 לפרוטוקול).
במהלך הדיון שהתקיים ביום 26.5.2019 הבהיר ב"כ התובע כי התובע לא משך את הכספים מקרן הפנסיה כי הוא נדרש לשלם מס בשיעור של 35% (ראו בעמ' 6 לפרוטוקול וראו ס' 7.1 לסיכומי התובע) וכי התובע הינו מסתנן. באותו מועד הצהיר התובע כי הוא בעל רישיון עבודה שהגיע דרך סיני (ראו בעמ' 6, שורה 28 לפרוטוקול) ובחקירתו הנגדית אישר את הוויזה (אשרה) שלו (נ/1). מנ/1 עולה כי לתובע אשרה מסוג ב/1/B (תייר בעל רשיון עבודה), כי הוא רשאי לעבוד ללא הגבלה. מתחת לתמונתו צוינו המילים: מסתנן – הגנה זמנית.

בסיכום טענותיו טען ב"כ התובע כי התובע מסתנן ועל כך ניתן ללמוד מהמילים הנ"ל, המצוינות מתחת לתמונתו בנ/1.
בסיכום טענותיו טען ב"כ הנתבעת כי התובע אינו עונה על הגדרת "מסתנן" בחוק עובדים זרים וגם לא בנוהל פיקדון לעובדים זרים שהם מסתננים ועל כן אינו זכאי להפקדת כספים לפיקדון מסתננים (ראו בס' 22-26 לסיכומי הנתבעת). עוד הוסיפה הנתבעת כי גם אם היתה רוצה, כמחווה של רצון טוב, להפריש כספים עבור התובע לקופת הפיקדון למסתננים, לא היה ניתן לעשות כן כי התובע אינו מוזן במערכת ובפועל לא ניתן להפקיד כספים אלו עבורו (ראו ס' 27 לסיכומי הנתבעת).

סעיף 1יא1 (א) לחוק עובדים זרים קובע:
פיקדון לגבי עובד זר שהוא מסתנן
(תיקון מס' 18) תשע"ה-2014
(תיקון מס' 18) (תיקון) תשע"ז-2017
פיקדון לגבי עובד זר שהוא מסתנן
(תיקון מס' 18) תשע"ה-2014
(תיקון מס' 18) (תיקון) תשע"ז-2017
על אף האמור בסעיף 1יא(א), מעסיק של עובד זר שהוא מסתנן יפקיד בעדו פיקדון בסכום השווה ל-36% משכר עבודתו של המסתנן בעד החודש שבעדו משולם הפיקדון (בפרק זה – פיקדון לגבי מסתנן); חלק הפיקדון השווה ל-16% משכר עבודתו כאמור ישולם בידי המעסיק (בפרק זה – חלק המעסיק) וחלק הפיקדון השווה ל-20% משכר עבודתו ינוכה בידי המעסיק משכר עבודתו של המסתנן בעד אותו חודש (בפרק זה – חלק העובד); הפקדת חלק העובד לפי סעיף זה תתבצע לאחר ניכוי המס במקור, בידי המעסיק, משכר עבודתו של המסתנן, כאמור בסעיף 1יא(ה)(3)(א).

עובד זר שהוא מסתנן מוגדר בסעיף 1י2 לחוק עובדים זרים כדלקמן:
מסתנן כהגדרתו בחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), התשי"ד-1954 בעל רישיון לפי סעיף 2(א)(2) או (5) לחוק הכניסה לישראל;

דהיינו, כדי שהתובע יוכר כעובד זר שהוא מסתנן עליו לעמוד בשני תנאים:
התנאי הראשון: עליו לענות על הגדרת מסתנן עפ"י סעיף 1 לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), התשי"ד-1954 אשר קובע -
"מסתנן" – מי שאינו תושב כמשמעותו בסעיף 1 לחוק מרשם האוכלוסין, התשכ"ה-1965, שנכנס לישראל שלא דרך תחנת גבול שקבע שר הפנים לפי סעיף 7 לחוק הכניסה לישראל;

במקרה דנן, התובע לא טען ולא הביא ראיות לגבי דרך כניסתו לארץ. בנסיבות אלו אין לנו מידע לקבוע אם התובע נכנס לישראל שלא דרך תחנת גבול או בדרך תחנת גבול.

התנאי השני: על התובע להחזיק באשרה ורישיון לישיבת ביקור – עד שלושה חודשים (לפי סעיף 2(א)(2)) לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952 (להלן – חוק הכניסה לישראל) או רישיון זמני לישיבת ביקור למי שנמצא בישראל בלי רישיון ישיבה וניתן עליו צו הרחקה – עד ליציאתו מישראל או הרחקתו ממנה (לפי סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל).

במקרה דנן, התובע לא טען וממילא לא הוכיח את נסיבות מתן האשרה (נ/1), מתי ניתנה לו אשרת שהייה לראשונה ומדוע לשיטתו נ/1 עומד בהוראות סעיפים 2(א)(2) או (5) לחוק הכניסה לישראל.

תנאים אלו חוזרים ומופיעים גם בסעיף א3 לנוהל פיקדון לעובדים זרים שהם מסתננים, נוהל מס' 9.0.0004 מיום 3.12.2018 (להלן – הנוהל) הקובע כי מסתנן לעניין נוהל זה הוא מי שמקיים את התנאים המצטברים כדלקמן: הוא שוהה בישראל, שהייתו בישראל אינה קבע, הוא לא נכנס לישראל דרך תחנת גבול והוא בעל רשיון לפי סעיף 2(א)(2) או (5) לחוק הכניסה לישראל.

אין אפוא הוכחה מספקת לגבי הסטטוס של התובע במילים: מסתנן - הגנה זמנית המופיעות מתחת לתמונת התובע בנ/1.

לאור כל המפורט לעיל, אין בידינו לקבוע כי התובע הינו מסתנן ועל כן, אנו דוחים את תביעתו בגין הפרשה לפיקדון מסתננים.

8. לסיכום

נוכח כל האמור לעיל, התביעה נדחית.
התובע ישלם לנתבעת הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסכום של 3,000 ₪ וזאת בתוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין.

9. הצדדים רשאים לפנות בבקשת רשות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 15 יום מתאריך המצאת פסק הדין.

ניתן היום, כ"א כ"א כסלו תש"פ, (19 דצמבר 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

מר גבריאל נבו,
נציג ציבור עובדים

עידית איצקוביץ, שופטת בכירה
אב"ד

מר יצחק קוגמן,
נציג ציבור מעסיקים


מעורבים
תובע: TESFA MEBRAHTOM
נתבע: לחמים
שופט :
עורכי דין: