ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין HAGOS GEBREHIWOT נגד גן עמנואל סיטי בע"מ :

לפני: סגנית הנשיאה, השופטת רוית צדיק

נציג ציבור (עובדים) מר ברוך הראל
נציג ציבור (מעסיקים) גב' הילנה ערד שטיינבך

התובע
HAGOS GEBREHIWOT
ע"י ב"כ: עו"ד מוהנד מרעי
-
הנתבעת
גן עמנואל סיטי בע"מ
ע"י ב"כ: עו"ד אלי נחום

פסק דין

1. לפנינו תביעת התובע לתשלום זכויות שונות הנובעות לטענתו מתקופת עבודתו בנתבעת וסיומה.

רקע עובדתי
2. הנתבעת מפעילה גן אירועים ומסעדה בשם "בייסטיק" במרכז "בילו סנטר " ברחובות. התובע הועסק על ידי הנתבעת בעבודות וניקיון במסעדה אותה מפעילה הנתבעת (להלן: המסעדה).

3. התובע הועסק על ידי הנתבעת החל מיום 1.8.14 ועד ליום 31.3.16.

השאלות השנויות במחלוקת בין הצדדים
4. במסגרת פסק דין זה, הכרעותינו דרושות בשאלות הבאות השנויות במחלוקת בין הצדדים:
האם זכאי התובע לתשלום בגין שעות נוספות?
האם זכאי התובע לתשלום בגין דמי חגים?
האם זכאי התובע לתשלום בגין דמי הבראה?
האם זכאי התובע לתשלום בגין דמי חופשה?
האם זכאי התובע לפיצוי בגין היעדר הפרשות פנסיוניות לתגמולים ולפיצויים?
מה היו נסיבות סיום יחסי העבודה – האם זכאי התובע לפיצויי פיטורים ולתשלום חלף הודעה מוקדמת?
האם יש לקבל את טענת הקיזוז אותה העלתה הנתבעת?
האם זכאי התובע לפיצויי הלנה?

5. להלן נדון בכל אחת משאלות אלו.

העדים
6. מטעם התובע העיד התובע בעצמו ומטעם הנתבעת העיד מר אברמוב יגאל, מנהל הנתבעת.

דיון והכרעה
הפרשי שכר בגין תשלום שעות נוספות
7. לטענת התובע, עבד אצל הנתבעת בשכר שעתי בסך של 27 ₪ נטו, בניגוד לאמור בתלושי השכר, בהם צוין כי השתכר משכורת חודשית גלובלית. עוד טען התובע, כי עבד במשך 6 ימים בשבוע , כ - 14 עד 16 שעות בכל יום עבודה ואף מעבר לכך מבלי ששולם לו גמול בגין השעות הנוספות בהן עבד.

8. התובע הוסיף וטען, כי מאחר והנתבעת נמנעה מהצגת דוחות נוכחות, נטל ההוכחה להוכחת שעות עבודתו , מוטל על הנתבעת אשר לא הרימה נטל זה. בהתאם לכך, זכאי התובע לגרסתו , לגמול בגין 2,250 שעות נוספות (כ – 107 שעות נוספות בחודש) בסך של 28,350 ₪. לחילופין, טען התובע כי יש להחיל עליו את החזקה בהתאם לחוק הגנת השכר, באופן שהעברת הנטל לא תעלה על 15 שעות נוספות לשבוע ולפסוק לזכותו סך של 12,757 ₪ (כ – 15 שעות נוספות לחודש בשיעור של 150%).

9. הנתבעת הכחישה את כל טענות התובע וטענה כי התובע הועסק בשעות נוספות רק במקרים חריגים ובמקרים אלו, שולם מלוא שכרו.

המסגרת הנורמטיבית
10. בהתאם לדין החל, לאחר תיקון 24 לחוק הגנת השכר, נטל ההוכחה בדבר מתכונת עבודתו של התובע מוטל על המעסיק. בהתאם להוראות חוק הגנת השכר לאחר התיקון (סעיף 26), בתובענה של עובד לתשלום שכר עבודה, לרבות גמול שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית, שבה שנויות במחלוקת שעות העבודה בעדן נתבע השכר, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כי העובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת, אם המעסיק לא הציג רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות עבודה, ככל שהוא חייב לנהלו.

11. בעניין ריעני, עמד בית הדין הארצי על האופן בו יש ליישם את תיקון 24 לחוק הגנת השכר, תשי"ח – 1958 (להלן: חוק הגנת השכר), וכך נקבע: " לצורך יישומו של סעיף 26ב ניתן איפוא להבחין בין מספר מצבים אפשריים ביחס למידת הוודאות בהתקיימות התנאי של עבודה בשעות נוספות, העומד ביסוד תשלום גמול שעות נוספות, ולמידת הוודאות בהיקפה של העבודה הנוספת. ואלה הם: ...המצב השני, כאשר ניתן לקבוע פוזיטיבית שהעובד עבד שעות נוספות, ולכן מתקיים התנאי לחזקה, אך לא ניתן להוכיח את היקף עבודתו בהן מפאת העדר עריכת רישום בידי המעסיק כנדרש. במקרה זה תחול החזקה הקבועה ותוצאתה תהא חבות המעסיק "בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על חמש עשרה שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות". ע"ע (ארצי) 47715-09-14 עוזי ריעני נ' אליאסי שיווק בע"מ, פורסם בנבו, ניתן ביום 29.3.17).

12. עוד יש לציין בענייננו, את ההלכה הפסוקה לפיה טענת המעביד כי שילם לעובד שכר ותשלומים אחרים שהגיעו לו בקשר לעבודתו או לסיום עבודתו , היא במהותה טענת "פרעתי" והנטל להוכחתה מוטל על המעביד ( ע"ע (ארצי) 42463-09-11 גד גולן (יואב ברמץ) נ' נגריית שירן בע"מ (פורסם בנבו, ניתן ביום 18.3.13; להלן: " עניין גולן"). עוד נפסק כי: "ככל שמדובר בהוכחת תשלום שכר, על המעביד להציג הוכחה לביצוע התשלום בפועל – מסמך המעיד על העברה בנקאית, המחאה שנמסרה לעובד, אישור חתום על ידי העובד, וכיו"ב. נוסיף, כי משקל הראיה שבהגשתה מרים המעביד את נטל הראייה תלוי בנסיבות המקרה. כך, אם מדובר במקום עבודה שהוא חברה בע"מ או עסק, החייב בניהול ספרי חשבונות ולו הנהלת חשבונות מסודרת, והשכר משולם לעובד באמצעות המחאה או העברה לחשבון הבנק של העובד, ככלל על המעסיק להציג מסמך המעיד על תשלום השכר בפועל, ובהעדר הסבר משכנע לאי הצגת המסמך לא ירים את נטל הראיה המוטל עליו...." (עניין גולן לעיל, פסקה 50 לפסק הדין).

מן הכלל אל הפרט
13. בענייננו הנתבעת לא הציגה דוחות נוכחות. בחקירתו של מר אברמוב, לא היה בפיו הסבר סביר מדוע לא הוגשו דוחות הנוכחות על ידי הנתבעת:
"ש. הצגת דוחות נוכחות?
ת. אני לא צריך להציג יש לך אותם. אז למה אני צריך להציג את זה" (עמ' 11 לפ', ש' 12-12)

14. יצוין כי התובע הציג דוחות נוכחות אולם הדוחות אשר הוצגו על ידו, היו חלקיים בלבד והתייחסו רק לחלק מתקופת עבודתו. עם זאת, אין בהצגת הדוחות החלקיים כדי לאיין את חובת הנתבעת להציג דוחות נו כחות ביחס למלוא תקופת עבודת התובע, חובה המוטלת על הנתבעת בהתאם לחוק הגנת השכר.

15. לפיכך, בהתאם לתיקון 24 לחוק הגנת השכר, בהיעדר דוחות נוכחות, נטל ההוכחה הועבר לנתבעת להוכיח את מתכונת העסקת התובע. לאחר ששקלנו את העדויות והראיות מצאנו כי הנתבעת לא הרימה את הנטל ולא הפריכה את טענת התובע בדבר מתכונת עבודה אשר כללה עבודה בשעות נוספות באופן קבוע. להלן נפרט את הטעמים למסקנתנו.

16. התובע הצהיר כי עבד באופן קבוע במתכונת אשר כללה עבודה ב שעות נוספות, כאשר מדי יום עבד במשך 14 שעות (ס' 20 לתצהירו של התובע). גרסת התובע קיבלה חיזוק מדוחות הנוכחות אותם צירף לתצהירו (צורפו כנספח ב' לתצהיר). מעיון בדוחות הנוכחות עולה כי בדוח הנוכחות לחודש 11/15 צוין כי התובע עבד 354.68 שעות. יצוין, כי התברר כי לא קיימת הלימה בין תלוש השכר לחודש זה לבין דו"ח הנוכחות, מאחר ובתלוש השכר לאותו החודש (11/15) נרשם כי התובע עבד 154 שעות בחודש בלבד.

17. נוסף על כך, עיון בכל תלושי ה שכר (צורפו כנספח א' לתצהירו), מעלה כי בכל התלושים צוין באופן קבוע כי התובע עבד 154 שעות בחודש. עוד נרשם בתלושים כי שכרו שולם על בסיס שכר חודשי קבוע.

18. חרף האמור לעיל, התובע הצל יח להוכיח כי בהתאם לסיכום בינו ובין הנתבעת, שכרו עמד על סך של 27 ₪ נטו וחושב כך שישולם לתובע שכר חודשי של 5,000 ₪ נטו. מר אברמוב הודה בחקירתו כי התובע השתכר שכר שעתי אשר עמד על 27 ₪ לשעה נטו:
"ש. אני מדבר על כל השעות איך חישבת למשל 09/15?
ת. פה הוא עבד 8 שעות וקיבל 27 ₪ לשעה נטו" (עמ' 12 לפ', ש' 29-30).

19. ראו גם דבריו של מר אברמוב בהמשך חקירתו:
"ש. אמרת שהתובע קיבל 27 ₪ נטו , סעיף 13 לתצהירך, מה זה 27 ₪ נטו?
ת. נטו כי אני שילמתי ביטוח לאומי ומס הכנסה, הוא קיבל 5000 ₪ נטו , זה כולל שעות נסיעות גם רשום.
ש. הוא קיבל 27 ₪ לשעה מה זה כולל?
ת. שעות עבודה, פלוס מינוס, שילמתי לו לפי 8 שעות" (עמ' 10 לפ', ש' 7 - 11).

20. עוד יצוין, כי בעוד תלושי שכרו של התובע כללו מספר שעות קבוע, התובע צירף לתצהירו דוחות נוכחות נוספים, מהם עולה כי עבד בשעות נוספות, במכסה חודשית ואף יומית (לדוגמא: 3-6/1/16 עבד התובע כ - 16 שעות ביום; ביום 14.12.15 עבד התובע 14.53 שעות; ביום 16/11/15 עבד התובע 16.61 שעות; ביום 22.11.15 עבד התובע 15.05 שעות ביום ועוד) .

21. מנהל הנתבעת, מר אברמוב, אישר בחקירתו כי דוחות הנוכחות אשר הוצגו על ידי התובע הם דוחות הנוכחות של הנתבעת. מר אברמוב לא הצליח להסביר כיצד מתיישבת טענת הנתבעת כי התובע עבד 8 שעות ביום עם כמות השעות אשר צוינה בדוחות הנוכחות:
"ש. צרפנו לתצהיר דוחות נוכחות אתה מאשר שזה שלך?
ת. של החברה כן. זה יוצא מהמחשב שכל אחד יכול לשים את קוד מתי נכנס מתי יוצא.
ש. כמה שעות התובע עבד למשל פה בחודש 02.03.16?
ת. כעקרון בן אדם עבד 8 שעות.
ש. אבל פה היכן שאני מראה לך?
ת. 15 שעות , ככה רשום. היו שם כל מיני עובדים וכל אחד היה יוצא ונכנס.
ש. וכל הדוחות ככה, יש פה 14 שעות גם בחודש ינואר?
ת. לכל אחד היה קוד , יכול להיות שהיה פה תחכום, אני ניהלתי 2 עסקים ויכול להיות שהיה תחכום אני יודע שהוא עבד 8 שעות.
ש. למה לא רשמת לגבי השעות שהוא עבד בתצהיר?
ת. הוא עבד 8-9 שעות משהו כזה.
ש. אז למה לא התייחסת לזה בתצהיר?
ת. בן אדם עבד , מה יש להגיד.
ש. אז הוא עבד את השעות?
ת. הוא עבד 8 שעות" (עמ' 8 לפ', ש' 19-22, עמ' 9 לפ', ש' 1 - 11).

22. בהמשך חקירתו הודה מר אברמוב כי היו ימים בהם עבד התובע בשעות נוספות. מר אברמוב טען כי בימים אלו שולם לתובע גמול בגין עבודה בשעות נוספות גלובליות:

"ש. מפנה לתלוש 09/14 אם הוא עבד 8 שעות , איך הגיע לסכום הזה?
ת. יש שעות נוספות גלובליות , זאת אומרת שעבד מעל 8 שעות.
ש. אז הוא כן עבד שעות נוספות?
ת. אם יש חודשים שהוא עבד יותר הוא כן קיבל. אם יש חודשים שהוא לא עבד מעבר ל 8 שעות אז הוא לא קיבל" (עמ' 10 לפ', ש' 11 - 16).

23. בחינת תלושי השכר מעלה כי הנתבעת שילמה לתובע תשלום בגין שעות נוספות גלובליות עבור שלושה חודשים בלבד, כאשר הנתבעת לא הציגה כל הסבר כיצד חושב התשלום בגין שעות נוספות גלובליות, כמות השעות בהן עבד התובע בפועל בחודשים אלו ואף לא הוכיחה כי רישום השעות הנוספות אשר בוצעו בפועל על ידי התובע, אינו משקף את שעות עבודתו.

24. בהמשך חקירתו, חזר מר אברמוב על טענתו כי לא ייתכן כי התובע עבד במשך 12 - 14 שעות ביום:
"ש. כל הדוחות שצירפתי לא רשום 8 שעות, אז איפה הדוח האמתי ?
ת. אם הוא כן עבד 14 שעות למה הוא לא בא לפני כן , למה הוא המשיך לעבוד אם הוא עבד 14 שעות ולא שילמו לו. יכול להיות שהחברים שלו הוציאו פתקים , אני לא הייתי נוכח שם 14 שעות , אני ניהלתי 2 עסקים. אם הוא עבד 12-14 שעות למה הוא לא הגיע לקבל את התשלום ולמה הוא המשיך לעבוד" (עמ' 13 לפ', ש' 1 – 5)

25. לאחר בחינת מסמכי התיק וגרסאות הצדדים בסוגיה זו, שוכנענו כי אין בעדות מר אברמוב להוות ראיה מספקת להוכחת הטענה כי התובע לא עבד בשעות נוספות וזאת, לאור דוחות הנוכחות אותם הציג התובע, בהם נרשם כי התובע אכן עבד בשעות נוספות. לפיכך, לאחר ששקלנו את מכלול הראיות והעדויות כפי שפירטנו לעיל, שוכנענו כי התובע עבד במתכונת קבועה של שעות נוספות.

26. הואיל ולא הוצגו בפנינו מלוא דוחות הנוכחות של התובע, אלא דוחות נוכחות יומיים ביחס לחלק מהתקופה בלבד, לא ניתן היה להתחקות במדויק אחר היקף עבודת התובע במהלך תקופת עבודתו. נוכח זאת, אנו מחילים את החזקה בהתאם לתיקון 24 לחוק הגנת השכר, ומקבלים את טענתו החלופית של התובע. בהתאם לתחשיב החלופי שהוגש על ידו, אנו מחייבים את הנתבעת בתשלום של 15 שעות נוספות לחודש, ופוסקים לזכות התובע סך של 12,757 ₪ (כ - 15 שעות נוספות לחודש בשיעור של 150%X 27 ₪ = 12,757 ₪).

27. נבהיר, כי טרם הכרעתנו זו, שקלנו את טענת הנתבעת לפיה התובע הודה כי קיבל תשלומים במזומן, מעבר לתשלומים הנזכרים בתלוש (עמ' 5 לפ', ש' 16 – 19 ) המוכיחים כי מלוא התשלומים בגין שעות נוספות שולמו. לטעמנו, בנסיבות מקרה זה, איהודאת התובע כדי להוכיח כי קיבל את מלוא התשלום בגין עבודה בשעות נוספות וזאת שעה ש התובע הצהיר כי התשלומים במזומן שיקפו את מכפלת כמ ות השעות בתעריף השעתי בסך 27 ₪ לכן, אין מדובר בתשלום בגין עבודה בשעות נוספות (ס' 8 לתצהיר התובע).

28. זאת ועוד. בנסיבות מקרה זה, מדובר בצד להליך, נתבעת אשר הינה חברה בע" מ, ובהתאם לפסיקה אותה פירטנו לעיל, היה על הנתבעת להציג ראיות בדבר תשלום השכר לתובע, במזומן. הנתבעת לא הציגה מסמכים מסוג זה לפיכך, גם מטעם זה דין טענתה להידחות.

29. בהקשר זה, מר אברמוב העיד כי התשלומים במזומן אותם קיבל התובע היו על חשבון משכורתו:
"ש. מפנה לסעיף 15 לתצהירך כתבת שהוא קיבל לפעמים מזומן מה זה?
ת. מפרעה, אם הוא היה צריך על חשבון המשכורת שלו, ולפעמים היה טיפים והיו מתחלקים בין העובדים.
ש. למה זה לא רשום בתלוש מפרעה?
ת. הייתי אומר לרואה חשבון , הוא היה מקבל על חשבון התלוש וגם טיפים.
ש. ואיפה זה רשום מוזמן דיווחת על זה?
ת. הוא היה מקבל על החשבון המשכורת שלו.
ש. איפה זה מופיע בתלוש?
ת. הייתי מודיע לרו"ח שהוא קיבל .
ש. כמה?
ת. כמה שהיה צריך" (עמ' 10 לפ', ש' 17 - 28).

3 0. לא מצאנו כי יש בדברים אלו הסבר סביר מדוע לא הוצגו מסמכים באשר לגובה התשלומים במזומן אשר שולמו לתובע. גרסת הנתבעת בעניין זה אף לא פורטה בתצהירו של מנהל הנתבעת, מר אברמוב. לפיכך, מצאנו כי הנתבעת לא הרימה את נטל ההוכחה המוטל עליה לעניין תשלום השעות הנוספות ואין בכך כד י לשנות את מסקנתנו בדבר חובת הנתבעת לשלם לתובע את הגמול אותו פסקנו לעיל, בגין השעות הנוספות בהן עבד התובע .

דמי חגים
31. לטענת התובע, הנתבעת לא שילמה את דמי החגים המ גיעים לו. לפיכך, בתקופת עבודתו זכאי היה לתשלום בגין 8 ימי חגX 216 ₪, בסך של 1,728 ₪.

32. הנתבעת טענה מנגד כי התובע לא זכאי לתשלום דמי חגים, מאחר והחסיר ימי עבודה ועל פי דין הזכאות קמה לעובד אשר עבד "יום לפני ויום לאחר החג". עוד טענה הנתבעת, כי התובע אישר בחקירתו כי בחופשות סוכות/פסח הייתה המסעדה סגורה לכן, אינו זכאי לתשלום דמי חגים.

33. בהתאם להלכה הפסוקה, הנטל בנושא תשלום דמי חג לעובד, מוטל על המעסיק (ראו- ע"ע 665/09 מנרב הנדסה ובניין בע"מ – ארפצ'י, פורסם בנבו, ניתן ביום 1.11.11; ע"ע 778/06 מטיאשצ'וק – שלג לבן (1980) בע"מ, פורסם בנבו, ניתן ביום 28.5.07).

34. לאחר ששקלנו את מכלול הראיות והעדויות, מצאנו כי הנתבעת לא הוכיחה כי התובע לא היה זכאי לתשלום דמי חגים. טענת התובע כי ביצע שעות נוספות, במתכונת של שישה ימי עבודה בשבוע, לא הופרכה. התובע הציג טבלה מסודרת בה פירט את ימי החג אשר חלו במהלך תקופת עבודתו ואשר לא חלו בשבת. הנתבעת לא הציגה נתוני נוכחות או ראיות כלשהן אשר יש בהן כדי להוכיח כי התובע לא עבד לפני או אחרי ימי חג אלו.

35. מר אברמוב העיד כי אין בידי הנתבעת הוכחה לטענה זו:
"ש. דמי חגים?
ת. הוא לא היה עובד לפי חגים.
ש. יש לך הוכחה להראות שהוא לא עבד לפני?
ת. לא. אני זוכר שהוא לא היה עובד יום לפני ולכן לא היה צריך לקבל חגים" (עמ' 12 לפ', ש' 3 – 6).

36. בהקשר זה, שקלנו את טענת הנתבעת לפיה התובע הודה כי בחופשות סוכות ופסח המסעדה הייתה סגורה ולכן אינו זכאי לדמי חגים. התובע העיד כי אינו זוכר באילו חגים המסעדה לא הייתה פעילה( עמ' 5 לפ', ש' 23 – 25). לפיכך, אין בעדותו של התובע כדי להוכיח את טענת הנתבעת כי התובע לא עבד יום לפני ויום אחרי החג, טענה אשר נטל הוכחתה מוטל על הנתבעת. בהתאם לכך, טענת הנתבעת בעניין זה, נדחית.

37. הוספנו ושקלנו את טענת הנתבעת לפיה הת ובע הרבה להחסיר מעבודתו לכן אינו זכאי לדמי חגים. משעה שהטענה נטענה באופן כללי ביותר והנתבעת לא הוכיחה כי התובע נעדר בימי העבודה לפני ואחרי החגים , הטענה נדחית.

38. לאור האמור, הננו מקבלים את התביעה לתשלום דמי חגים. בהתאם לתחשיב התובע, אשר לא הופרך, זכאי התובע לסך של 27 ₪ לשעהX 8 שעות X 8 ימי חג אשר חלו במהלך תקופת עבודתו = 1,728 ₪.

דמי הבראה
39. לטענת התובע, זכאי הוא לתשלום בגין 8.5 ימי הבראה X 378 ₪ ובסה"כ 3,213 ₪. הנתבעת הכחישה את טענות התובע.

40. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים בסוגיה זו ולאחר עיון בתלושי השכר של התובע ,עולה כי בתלושים לא צוין כי שולמו לתובע דמי הבראה.

41. בעדותו טען מר אברמוב כי רואה החשבון שילם את דמי ההבראה אולם הנתבעת לא הציגה כל הוכחה לטענה זו:
ש. דמי הבראה שולם?
ת. עד כמה שאני זוכר כן.
ש. תראה לי ששולם?
ת. אם לא רשם אז לא רשם. אבל רו"ח אמר שהוא כן קיבל.
ש. בתלוש לא רשום כלום , אתה אומר ששילמת אז תראה לי?
ת. יכול להיות שלא רשום. אבל רו"ח היה מודיע שכן שילם (עמ' 11 לפ', ש' 27 - 32).

42. לפיכך, בגין שנת עבודתו הראשונה זכאי התובע ל – 5 ימי הבראה (1.8.14 – 1.8.15). בגין שנת עבודתו השנייה זכאי התובע ל – 6 ימי הבראה X 8/12 = 4 ימי הבראה. בסה"כ זכאי התובע ל – 9 ימי הבראה בגין כל תקופת עבודתו. התובע העמיד את תביעתו ברכיב זה על 8.5 ימי הבראה ולכן התובע זכאי ל – 8.5 ימי הבראה X 378 ₪ תעריף דמי ההבראה = 3,213 ₪ בגין דמי הבראה.

פדיון דמי חופשה
43. התובע טען כי לא שהה בימי חופשה ואף לא שולם לו פדיון דמי חופשה. לפיכך, בהתאם לתקופת עבודתו זכאי הוא לטענתו לתשלום ב גין 21 ימי חופשהX 216 ₪ שכר יומי - 4,536 ₪ בגין רכיב זה . הנתבעת הכחישה את טענות התובע בכתב הגנתה.

44. הנטל להוכחת תשלום פדיון חופשה מוטל על המעסיק ( ע"ע ( ארצי) 665/09 מנרב הנדסה ובנין בע"מ נגד ארפצ'י ( פורסם בנבו, 1.11.11). עיון בתלושי השכר של התובע מעלה כי התלושים אינם כוללים תשלום בגין ימי חופשה. מנהל הנתבעת הודה כי אינו יודע היכן צוין בתלושים כי לתובע שולמו דמי חופשה במהלך תקופת עבודתו:
"ש. ניהלת פנקס חופשה שנתית?
ת. הייתי מודיע לרו"ח.
ש. איפה שילמת חופשה תראה לי?
ת. הייתי פונה לרו"ח , היו הרבה עובדים הייתי מודיע לרו"ח לשלם והוא היה אומר שכן שילם"
ש. אז תראה לי בתלוש איפה?
ת. לא ידוע איפה רשום. ( עמ' 11 לפ', ש' 21 – 26)

45. הנתבעת לא טענה ולא הוכיחה כי התובע שהה בימי חופשה. עוד יצוין, כי בתלוש 2/16 צוין כי יתרת ימי החופשה של התובע עומדת על 14.11 ימי חופשה.

46. בהתאם לחוק חופשה שנתית, זכאי התובע ל - 12 ימי חופשה שנתית בגין שנת עבודתו הראשונה (8/14-8/15) ול - 12 ימי חופשה בגין שנת עבודתו הנוספתX 8 /12 חודשים = 8 ימי חופשה ולכן בסה"כ זכאי התובע ל- 20 ימי חופשה . בהתאם לכך, זכאי התובע לתשלום בגין 20 ימי חופשה X 216 ₪ שכר יומי = 4,320 ₪ בגין פדיון חופשה שנתית.

פיצויים בגין הפרשות פנסיוניות
47. לטענת התובע, היה על הנתבעת להפריש לזכותו 6% משכרו בכל חודש בגין גמל (חלק מעסיק) וכן 6% בגין פיצויי פיטורים, החל מהחודש השביעי לעבודתו. בהתאם לכך, זכאי הוא לפיצוי בגין היעדר הפרשה לביטוח פנסיוני בסך של 8,737 ₪, בהתאם לתחשיב הבא - בגין שנת 2014 : 60,264 ₪ (שכר עבודה) X 11.5% (בגין רכיב הפנסיה ורכיב הפיצויים) = 6,930 ₪. בגין שנת 2015: 15,066 ₪ (שכר עבודה) X 12% (פנסיה+פיצויים) = 1,807 ₪.

48. הנתבעת טענה מנגד כי בתקופת עבודת התובע לא ניתן היה לבטח עובדים זרים בקרן פנסיה בישראל.

49. בהתאם להלכה, כל עוד לא מתאפשר למעסיק לבצע את חובתו ולהפריש בגין עובדו את ההפרשות כנדרש לקרן הפנסיה, זכאי העובד לפיצוי בגין אי ביצוע ההפרשה לפנסיה, וזאת בשיעור ההפרשה כפי שהיה על המעסיק להפריש (ע"ע 137/08 מטין אילינדז - פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניין , פורסם בנבו, 22.8.10).

50. בענייננו, הנתבעת לא הרימה את נטל ההוכחה ולא הוכח כי שילמה לתובע תשלומים פנסיוניים כנ דרש. עיון בתלושי השכר מלמד כי אינם כוללים תשלומים בגין הפרשות פנסיוניות. מסקנה דומה עולה מעדותו של מר אברמוב, אשר לא היה בה כדי לסייע לנתבעת בהוכחת הטענה כי שילמה תשלומים בגין רכיב זה :
"ש. לגבי פנסיה, הפרשת לו?
ת. פנסיה לא זוכר" (עמ' 12 לפ', ש' 1 – 2).

51. לפיכך, אנו מקבלים את תביעת התובע בגין היעדר הפרשות פנסיוניות. בהתאם לתחשיב התובע אשר לא הופרך על ידי הנתבעת, זכאי התובע לסך של 8,737 ₪ בגין רכיב זה.

נסיבות סיום יחסי העבודה - זכאות התובע להשלמת פיצויי פיטורים 52. לטענת התובע, נותר ללא עבודה עקב סגירת המסעדה וזאת ללא הודעה מראש. התובע טען כי ביקש ממנהל הנתבעת להעסיקו בגן האירועים אשר בבעלות הנתבעת אך מנהל הנתבעת הודיע לו כי אין צורך בעובדים. לפיכך, טען התובע כי הוא זכאי להשלמת פיצויי פיטורים בסך של 4,420 ₪, לאחר ניכוי ההפרשות לפיצויים מכוח צו ההרחבה הפנסיוני.

53. הנתבעת טענה מנגד, כי התובע הוא אשר החליט להתפטר ממשרתו בנתבעת אף שהוצעה לו משרה חלופית באותן שעות פעילות ותנאי שכר בגן האירועים אשר בבעלות הנתבעת. התובע סירב להצעה ודרש כי הנתבעת תפטר אותו. משסורבה דרישתו חדל הוא להתייצב לעבודה לפיכך, אינו זכאי להשלמת פיצויי פיטורים.

54. בהתאם להלכה הפסוקה , כאשר עובד טוען לפיטורים, מוטל עליו נטל ההוכחה לקיומם (דב"ע (ארצי) נו/3-201 שמש ירושלים בע''מ - מאיר ניסימיאן, עמ' 5, פורסם בנבו, ניתן ביום 26/5/97).

55. הלכה פסוקה היא כי משבאים לפסוק בשאלה מי הביא את היחסים בין העובד והמעביד לידי גמר, יש לתת את הדעת למכלול העובדות הרלבנטיות ומהן להסיק את המסקנה, ואין ללמוד מקטע הדברים אלא מהתמונה כולה (ראו-דב"ע ל/3-18 בנצילוביץ נ' "אתא" בע"מ פד"ע ב 41).

56. עוד נפסק, כי מעשיו של המפטר קובעים אם הוא פיטר ומעשיו של המתפטר קובעים אם הוא התפטר; כיצד יראהו הצד השני או כיצד יחשב בעיניו של הצד השני הוא חסר משמעות ונפקות ( דיון לב/3-58 (ארצי) רשות השידור נ' מאיר אשל פד"ע ד 298). בעת הכרעה מי מהצדדים רצה להביא את היחסים לידי סיום, יש לבחון, בין היתר, למי מהצדדים הייתה מוטיבציה להביא לניתוקם של יחסי העבודה. על בית הדין להכריע בסוגיה זו על פי המסכת העובדתית המובאת בפניו. יש להסיק המסקנה לא רק מי יזם את ניתוק יחסי העבודה, אלא גם מי היה הצד המעוניין בניתוקם.

57. לטענת הנתבעת הציעה לתובע להמשיך ולעבוד. מנהל הנתבעת, מר אברמוב, הצהיר כי - "...הוא אשר החליט, הלכה למעשה, להתפטר ממשרתו בחברה – הגם שהוצעה לו משרה חלופית באותן שעות ובאותם תנאי שכר בגן האירועים שבבעלות הנתבעת" (ס' 8 לתצהירו של מר אברמוב). מנגד, התובע הצהיר כי פוטר מעבודתו (ס' 6 לתצהירו): "אני פוטרתי מעבודתי לאחר סגירת המסעדה מבלי להודיע לי מראש, ביקשתי מהאחראי עלי בשם יגאל להעסיק אותי בגן האירועים של הנתבעת אך הודיעו לי כי אין צורך בעוד עובדים וטענת הנתבעת כי אני סירבתי לעבוד באולם האירועים הינה שקרית ולא נכונה וסירב לשלם לי פיצויים".

58. בעדותו העיד התובע כי כשבוע לאחר קבלת ההודעה על סגירת המסעדה, הודיע לו מנהל הנתבעת כי הוא יכול להמשיך ולעבוד באו לם האירועים ובשלב זה לא האמין לנתבעת, וכדבריו-
"ש. מה קרה בסוף שסיימת לעבוד בחודש 03/15 למה לא המשכת לעבוד באולם, כי המנהל של החברה אומר שהוא הציע לו לבוא לעבוד באולם אחרי שהמסעדה נסגרה?
ת. הוא לא הציע לי לעבוד באולם בזמן שהמסעדה נסגרה, בזמן שהמסעדה נסגרה אמר לי אין יותר עבודה המסעדה נסגרה אני מצטער אין לי איפה להחזיק אותך יותר, אז ביקשתי את הזכויות שלי, הוא אמר שהוא לא יודע והוא לא ענה לי, ואז אחרי שבוע הוא הציע לי לעבוד באולם ומאז שהוא התווכח איתי על התשלום של הזכויות הוא אמר לי שהוא לא חושב שמגיע לי משהו אז הוא הוריד לי את האמונה בו ולא יכולתי לסמוך עליו והחלטתי לא להמשיך" (עמ' 5 לפ', ש' 27 - 32).

59. התובע חזר על דבריו גם בהמשך חקירתו:
"ש. עכשיו אתה אומר שהמנהל אמר לך לעבוד באולם אבל שרצית שקודם הוא יעשה איתך חשבון על הזכויות שלך?
ת. בהתחלה הוא אמר שאין לו עבודה בשבילי, ושאלתי מה עם התשלום של הזכויות שלי הוא אמר שהוא לא חושב שמגיע לי ואחרי שבוע הלכתי לקבל את הכסף והוא הציע לי לעבוד במקום אחר אבל לא סמכתי עליו" (עמ' 6 לפ', ש' 5 - 9, וכן ר' עמ' 6 לפ', ש' 9 - 22).

60. לאור האמור לעיל, מצאנו כי גרסת התובע באשר לנסיבות אשר הובילו לסיום עבודתו הייתה ברו רה ממנה עולה כי עם סיום עבודתו במסעדה , לא הוצע לו להמשיך ולעבוד אצל הנתבעת . לאחר כשבוע לאחר מכן, עת סר לקבלת שכרו רק בשלב זה הציעה הנתבעת להמשיך ולהעסיקו אולם , התובע בחר שלא לקבל את ההצעה. לפיכך, תוצאת הדברים היא כי בזמן אמת פוטר התובע ולא הוצעה לו הצעת עבודה חלופית. ההצעה הובאה לידעתו רק כשבוע לאחר המועד בו הופסקה עבודתו ומבחינתו ולהבנתו, במועד סיום עבודתו לא הייתה לו כל ידיעה כי הנתבעת עתידה להציע הצעה חדשה כי יעבוד במסעדה.
61. לאור קביעותינו לעיל, אנו מקבלים את תביעת התובע בגין רכיב זה ומחייבים את הנתבעת בהשלמת פיצוי פיטורים בסך של 4,420 ₪.

דמי הודעה מוקדמת
62. התובע הוסיף וטען כי מאחר ופוטר מעבודתו זכאי הוא לתשלום דמי הודעה מוקדמת בסך של 4,536 ₪. הנתבעת טענה מנגד כי משעה שהתובע נטש את עבודתו , יש לקזז תשלום בגין 30 ימי הודעה מוקדמת מכל סכום שיפסק לטובתו.
63. מאחר והגענו לכלל מסקנה כי התובע פוטר מעבודתו, זכאי הוא לתשלום בגין ימי הודעה מוקדמת. משהנתבעת לא טענה לסכום אחר ולא הגישה תחשיב נגדי, זכאי התובע לסך של 4,536 ₪ בגין חלף הודעה מוקדמת.

פיצויי הלנה
64. בנסיבות המקרה דנן, לא מצאנו כי התובע זכאי לפיצויי הלנה מכל סוג, נוכח מחלוקת כנה בין הצדדים באשר לרכיבי התביעה אשר במחלוקת וביחס לתשלומים אשר שולמו לתובע.

סוף דבר
65. הנתבעת תשלם לתובע, תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין, את הסכומים הבאים:
בגין תשלום שעות נוספות, סך של 12,757 ₪.
בגין תשלום דמי חגים, סך של 1,728 ₪.
בגין תשלום דמי הבראה, סך של 3,213 ₪.
בגין תשלום פדיון דמי חופשה, סך של 4,320 ₪.
בגין פיצוי בשל היעדר הפרשות פנסיוניות, סך של 8,737 ₪.
בגין השלמת פיצוי פיטורים סך של 4,420 ₪.
בגין ימי הודעה מוקדמת סך של 4,536 ₪.

לסכומים הנזכרים לעיל יתווספו הפרשי ריבית והצמדה כדין החל מיום הגשת התביעה ועד התשלום המלא בפועל.

66. הנתבעת תישא בהוצאות שכ"ט עו"ד בסך של 8,000 ₪ אשר ישולמו תוך 30 יום מהיום אחרת יישאו הפר שי ריבית והצמדה כדין החל מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

לצדדים זכות ערעור לבית הדין הארצי בירושלים תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין.

ניתן היום, י"ב תשרי תש"פ, (11 אוקטובר 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

נציג ציבור עובדים מר ברוך הראל

רוית צדיק,שופטת,
סגנית נשיאה

נציגת מעסיקים גב' הילנה ערד שטיינבך


מעורבים
תובע: HAGOS GEBREHIWOT
נתבע: גן עמנואל סיטי בע"מ
שופט :
עורכי דין: