ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין שובל יעקב נגד נעמה ריבק :

לפני:

כבוד השופטת דגית ויסמן
נציג ציבור (עובדים), מר אריק מאיר
נציגת ציבור ( מעסיקים), גב' עליזה מעין

התובעת
שובל יעקב
ע"י ב"כ עו"ד שמריהו
-
הנתבעת
נעמה ריבק
ע"י ב"כ עו"ד נחום

פסק דין

1. התובעת עבדה אצל הנתבעת כסייעת בגן ילדים בבעלות הנתבעת, במשך כשלוש שנים וחצי.
המחלוקת המרכזית בהליך זה היא בשאלה מה היו נסיבות סיום עבודתה של התובעת, האם פוטרה או התפטרה.
על רקע מחלוקת עובדתית זו, בתובענה זו נתבעו הפרשי פיצויי פיטורים, תמורת הודעה מוקדמת, פיצויים בגין פיטורים שלא כדין וגמול בגין עבודה בשעות נוספות.
2. להלן הרקע העובדתי שאינו שנוי במחלוקת:
א. התובעת עבדה כסייעת בגן ילדים בשם "בגן של נעמה" (להלן – הגן), למעלה משלוש שנים, מיום 1.10.2012 ועד ליום 15.03.2016.
ב. עובר לסיום עבודתה, משכורתה החודשית של התובעת היתה 6,350 ₪ נטו.
ג. ביום רביעי 9.3.16, בעת הפסקה מהעבודה, התובעת הלכה אל ביתה של אחת הגננות בגן שגרה בסמוך למקום, גב' אילנה זהבי. הנתבעת, אשר שמעה שהתובעת עזבה את הגן במהלך יום העבודה ללא אישורה, הגיעה אל ביתה של זהבי, פנתה אל התובעת והחלו חילופי מילים בין השתיים בדבר התנהלות התובעת.
ד. ביום חמישי 10.3.16, הגיעה התובעת לגן ולאחר מריבה עם הנתבעת בנושא ניכוי יתרת הלוואה משכרה, התובעת לקחה חפציה ועזבה את המקום נסערת.
ה. ביום שלישי 15.3.16, התובעת התייצבה בגן, והתנהגה כמי ששבה לעבודה. בתגובה, הנתבעת, ביקשה ממנה לעזוב את המקום (עמוד 13 לפרוטוקול שורות 1 -3):
"אמרתי לה שובל יקירתי אני מצטערת, את לא יכולה לחזור לעבודה, את 5 ימים לא יצרת איתי קשר ואת לא יכולה להישאר כאן".
ו. לאחר האירוע לעיל, התובעת שלחה לנתבעת מסרון ובו ביקשה לשוב לעבודתה (נספח נ/1 לתצהיר הנתבעת):
"היי נעמה, תראי הדברים שהתרחשו בייננו היינו בלהט הרגע, אני הייתי מאוד נסערת ופגועה ממך, אז הייתי צריכה להרגע כמה ימים בכדי שאוכל לחזור לעבודה, וכשחזרתי את היית מאוד נסערת, אני לא התפטרתי ואת לא פיטרת אותי אז אני מבקשת לחזור לעבודה"
בתגובה להודעה זו, השיבה הנתבעת:
" ערב טוב
ביום חמישי האחרון בשעה 9:00 ללא כל הודעה מוקדמת-לקחת את התיק ויצאת משער הגן תוך כדי כך שאת אומרת בקול רם וברור: "אני לא חוזרת, נתראה בבית דין לעבודה". במשך 5 ימים לא יצרת כל קשר ( חמישי, שישי, שבת, ראשון ושני)
עקב התפטרותך ללא הודעה מוקדמת, עזיבה באמצע יום עבודה ואי יצירת קשר נגרם לי נזק רב ואף נאלצתי למצוא תוך יום אשת צוות לילדי הגן. עקב כך אין לך אפשרות לחזור לגן."

3. לטענת התובעת, את השתלשלות האירועים שתוארה לעיל יש לראות כפיטורים, כאשר על פי גרסתה, היא פוטרה מהעבודה בבושת פנים, כאשר סולקה מהגן על ידי הנתבעת.
לטענת הנתבעת, מעולם לא פיטרה את התובעת, אלא שיחסי העבודה בין הצדדים הסתיימו מקום בו התובעת נטשה את עבודתה ולא יצרה קשר עם הנתבעת מספר ימים. עוד הוסיפה הנתבעת שהתובעת הייתה עובדת בעייתית, ובכלל זה עזבה את הגן מספר פעמים באמצע יום עבודה (סעיף 9 לתצהיר), עשתה כל שבידה על מנת לגרום לנתבעת לפטרה ומשלא צלחה, החליטה לעזוב (סעיף 15 לתצהיר).
4. ההליך
א. במסגרת קד"מ, התובעת משכה את תביעתה לפיצויים בגין אי מתן הודעה בכתב על תנאי עבודה וצמצמה את התביעה לפיצויי פיטורים לסך 10,000 ₪, לאחר שהובהר שהנתבעת שחררה לזכות התובעת את פיצויי הפיטורים שנצברו לזכותה במגדל חברה לביטוח (ר' נ/6 לתצהיר התובעת).
ב. בישיבת ההוכחות נשמעה מצד התובעת עדותה שלה וכן עדות של אחת האמהות שילדיה היו בגן, גב' לירון מילר (להלן – מילר).
מטעם הנתבעת העידה הנתבעת עצמה ושתי עובדות בגן - גב' אילנה זהבי (להלן – זהבי) וגב' סימונה קדמי (להלן – קדמי).
ג. מטעם שני הצדדים הוגשו תצהירים של עדות נוספות, אך מאחר שלא התייצבו לישיבת ההוכחות, לא מצאנו מקום ליתן משקל לתצהירים אלה.
דיון והכרעה
נסיבות הפסקת העבודה
5. על פי ההלכה הפסוקה, ניתוק יחסי עובד ומעביד נעשה, בדרך כלל, בדרך של התפטרות או בדרך של פיטורים.
"השאלה אינה מי גרם לביטול החוזה, מי הפר את החוזה, אלא מי 'ביטל' את החוזה. עת מדובר בחוזה עבודה ועת ב'ביטול' חוזה מדובר ... יכול ו'הביטול' יהיה על ידי המעביד ואזי בפיטורים ידובר, ויכול ויהיה על ידי העובד, ואזי בהתפטרות ידובר. לענייננו המשותף לשניים - פיטורים והתפטרות - הוא בכוונה ברורה וחד משמעית להביא את היחסים החוזיים, יחסי עובד - מעביד לידי סיים. השוני בין השניים הוא בצד ליחסים החוזיים הפועל כך וזאת כוונתו: המעביד או העובד."
(דב"ע שם/3-116 סלמה - מדינת ישראל, פד"ע יב 375, 383 (1981); עוד בעניין זה ר' דב"ע ל/3-18 בנצילוביץ – אתא חברה לטכסטיל בע"מ, פד"ע ב 41 (1970); דב"ע נא/3-1 מפעלי ים המלח בע"מ – שיינין, פד"ע כב 271 (1990); ע"ע (ארצי) 256/08 מחמד בשיר קוקא – שוורץ, (13.2.11); סק"כ (ארצי) 722-09-11 מדינת ישראל – ההסתדרות הרפואית בישראל, (4.9.11); ע"ע (ארצי) 24649-10-14 לחיאני – פיינסטון בע"מ, 10.1.16).
6. אין חולק כי בסכסוך זה, איש מהצדדים לא נקט לשון מפורשת של "פיטורים" או "התפטרות". על כן יש ללמוד על כוונת הצדדים מהעובדות שהוכחו ונסיבות העניין, בשים לב לכך שהנטל להוכחת טענה זו מוטל על כתפי התובעת (דב"ע (ארצי) נו/3-201 שמש ירושלים בע"מ - ניסימיאן, 26.5.97).
7. לאחר ששמענו את כלל העדויות, הגענו למסקנה שהתובעת פוטרה מעבודתה, הגם שאין בלבנו ספק כי התובעת תרמה לתוצאה זה. הנימוקים למסקנה זו יפורטו בסעיפים הבאים.
8. אין חולק כי ביום 9.3.16 חל משבר ביחסי הצדדים, לאחר שהתובעת יצאה באמצע היום לביתה של זהבי, כדי להדפיס קורות חיים (עמוד 7 לפרוטוקול שורה 20). אמנם התובעת ציינה בחקירתה הנגדית כי מדובר היה במסמך קורות חיים לצרכי ייעוץ ארגוני שקיבלה (עמוד 7 שורה 20), אך התרשמנו כי עדות התובעת בנקודה זו אינה מהימנה ולא מצאנו הסבר בעדותה מדוע עובדת בגן נדרשה לייעוץ ארגוני. אין זאת אלא שככל הנראה, התובעת חיפשה מקום עבודה אחר, תוך כדי עבודתה אצל הנתבעת.
לענייננו, אין חולק שהנתבעת גילתה את הדברים, הגיעה לביתה של זהבי וכעסה מאוד על התנהגותה של התובעת.
9. גם אין חולק שלמחרת, 10.3.16, הגיעה התובעת לגן, ובין השתיים פרצה מריבה בעניין ניכוי הלוואה אשר לקחה התובעת מהנתבעת.
הצדדים נחלקו בשאלה אם ההסכמה היתה שהחזר ההלוואה יהיה בגובה 500 ₪ או 1,000 ₪ מדי חודש. אך לעניין זה אין כל נפקות, למרות שהסכם ההלוואה לא הועלה על הכתב (עמוד 10 לפרוטוקול שורות 11 -12). מהראיות עולה שהנתבעת ניכתה משכרה של התובעת 500 ₪ מדי חודש (מוצגים ת/1 ות/2, עדות הנתבעת בעמוד 10 שורות 18 – 19).
לטענת הנתבעת, נוכח התנהלותה של התובעת, היא החליטה לדרוש את תשלום יתרת ההלוואה. מעדותה במסגרת חקירתה הנגדית עולה שהנתבעת ניכתה ממשכורת חודש פברואר את יתרת ההלוואה וצעד זה הכעיס את התובעת וגרם לה לעזוב את הגן ביום חמישי 10.3.16 (עמוד 11 לפרוטוקול שורות 4 -16).
10. התובעת לא התייצבה בעבודה בימים הבאים (הגן פעיל גם בימי שישי), ולמעשה שבה אל הגן רק ביום שלישי, 15.3.16. בשלב זה, הנתבעת ראתה בתובעת כמתפטרת ולא היה בכוונתה להשיב את התובעת לעבודה (עמוד 12 לפרוטוקול שורה 5 ר' גם חילופי המסרונים בין השתיים, אשר צוטטו לעיל).
11. להבנתנו, הסכסוך שפרץ בין הצדדים בעקבות יציאתה של התובעת מהגן ללא אישור, במטרה להדפיס קורות חיים (צעד שניתן לפרשו בפעולה לקראת התפטרות), אשר הסלים עם החלטתה של הנתבעת לקזז ממשכורתה של התובעת את כל יתרת ההלוואה ונסתיים בכך שהתובעת עזבה את הגן ולא שבה אליו אלא לאחר חמישה ימים, בהם גם לא יצרה קשר עם הנתבעת, הוא התנהגות סבירה, גם אם חריגה, האופיינית לריב במקום העבודה, בבחינת "עידנא דריתחא".
על פי הפסיקה, משנאמרים דברים בשעת כעס והצד השני מקבלם כפשוטם, תמיד נתונה האפשרות למי שאמר את אשר אמר, תוך זמן סביר, להעמיד את הצד השני על כוונתו האמיתית (דב"ע לה/3-41 היגר - שווארץ, פד"ע ז' 24 (1975)). משום כך, אפילו אם תתקבל גרסת הנתבעת, לפיה ביום 10.3.16 התובעת עזבה את הגן ואמרה ש"נתראה בבית הדין", בנסיבות העניין, אין לראות באמירה זו כהודעת התפטרות מצד התובעת.
יש להזכיר בהקשר זה, כי על פי הדין, אין בהודעה שנאמרה ב"עידנא דריתחא", כדי ללמד על כוונת מי מהצדדים להביא את יחסי העבודה לידי סיום, שכן צד לא ייתפס בשעת כעסו (דב"ע נד/3-220 גולן - לוי, פד"ע כח 387 (1995)).

12. לטענת הנתבעת, התנהגות התובעת מלמדת על נטישת מקום העבודה, מאחר שחזרה לגן רק לאחר חמישה ימים (למעשה, נעדרה שלושה ימי עבודה). בראות עינינו, בנסיבות שהוכחו, אין להסיק מהיעדרותה של התובעת, גם אם היתה בעקבות ריב בין הצדדים וגם אם מדובר בחמישה ימים, כי התובעת ביקשה להתפטר. ראשית, הדברים עולים מהתייצבותה של התובעת בגן ביום 15.3.16 וכן מהמסרון ששלחה לנתבעת. שנית, המסקנה אליה הגענו מתיישבת עם ההלכה הפסוקה, לפיה לא תמיד היעדרות עובד ממקום העבודה תחשב כהתפטרות וכי זניחת העבודה לפרק זמן קצר אינה היעדרות המלמדת על התפטרות (בג"צ 525/84 ח'טיב נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מ(1) 683 (1986); דב"ע נז/ 3-39 בביוב – גפן, 2.6.97; דב"ע נה/ 3-122 זבון – מוצניק, פד"ע כט 228 (1995); דב"ע מו/ 3-10 המכללה לטכנולוגיה ע"ש שנקר – אוסטפלד, פד"ע יד 353, 357 (1986)).
13. הנתבעת הוסיפה שהתברר לה מזהבי שהתובעת מצאה מקום עבודה חדש. אלא שעדותה של זהבי לא הותירה רושם מהימן. תשובותיה לשאלות שהוצגו לה בחקירה הנגדית היו מבולבלות ולא משכנעת (ר' למשל עמוד 16 שורה 30, עמוד 17 שורות 6 - 13) וניכר היה שהגרסה בתצהירה הוכנה בשיתוף עם הנתבעת (עמוד 16, שורות 32 -33, עמוד 17 שורות 16 - 17).
14. לסיכום האמור לעיל, התובעת לא נהגה כראוי כאשר יצאה מהגן ללא אישור מהנתבעת ולשם הדפסת קורות חיים והדבר יכול ללמוד על כך שהתובעת ביקשה לחפש מקום עבודה אחר באותה תקופה. לאחר מכן, הנתבעת לא נהגה כדין, כאשר בניגוד להסכמת הצדדים, ניכתה ממשכורתה של התובעת את יתרת ההלוואה שנתנה לה, באופן חד צדדי. התובעת הגיבה בכעס, עזבה את הגן ולא יצרה קשר עם הנתבעת במשך חמישה ימים. הגם שאין מדובר ימים בודדים, גם אין מדובר בתקופת היעדרות ארוכה מאוד. מבחינה זו מדובר במקרה גבולי. אלא שלאחר שהתובע ת שבה לגן ואף שלחה מסרון ובו ביקשה לחזור לעבודה סדירה, הנתבעת היא שסירבה להמשיך ולהעסיק את התובעת. לפיכך יש לראות את הנתבעת כמי שפיטרה את התובעת.

15. לאור מסקנה זו, התובעת זכאית להפרשי פיצויי פיטורים ולתמורת הודעת מוקדמת.
16. על פי תלושי השכר של התובעת, משכורתה החודשית עמדה על 6,350 ₪ נטו שהם 6,580 ₪ ברוטו (ר' גם טופס 161, נספח נ/6 לתצהיר הנתבעת). על כן סכום זה ייפסק לזכות התובעת כתמורת הודעה מוקדמת.
17. אשר לחישוב פיצויי הפיטורים – אין חולק שהנתבעת שיחררה לזכות התובעת את פיצויי הפיטורים שנצברו ב"מגדל", בסך 11,920 ₪ (סעיף 28 לסיכומי התובעת). תקופת העבודה לחישוב פיצויי הפיטורים עומדת על שלוש שנים ו5.5 חודשים, היינו 41.5 חודשי עבודה. בהתחשב בכל הנתונים הללו ומאחר שהסכום שנתבע על ידי התובעת ברכיב זה נמוך מהסכום אליו הגענו בחישובינו, אך על פי הדין, אין לפסוק לתובע יותר מתביעתו, התביעה ברכיב זה מתקבלת לפי הסכום שצוין בסיכומי התובעת – 10,824 ₪.
לאור המחלוקת בין הצדדים לגבי נסיבות הפסקת העבודה, פיצויי הלנת פיצויי הפיטורים יופחתו להפרשי הצמדה וריבית כחוק.
18. לאור המחלוקת העובדתית בין הצדדים לגבי נסיבות הפסקת העבודה, כאשר כפי שתואר לעיל, גם לתובעת תרומה משמעותית לכך שבסופו של יום היא פוטרה מעבודתה, לא מצאנו כי זהו המקרה המצדיק פסיקת פיצויים בגין פיטורים שלא כדין. מסקנה זו נסמכת על הפסיקה לפיה לא כל פגם בהליך הפיטורים מצדיק פסיקת פיצויים (ע"ע (ארצי) 554/09 צבר ברזל הספקה שיווק מתכת בע"מ – שמיר, פסקה 19 לפסק הדין 13.1.11; ע"ע (ארצי) 701/07 חברת החשמל - תורג'מן, 2.2.09).

גמול בגין עבודה בשעות נוספות
19. לגרסת התובעת, מתחילת עבודתה ועד לחודש 3/14 (להלן – התקופה הראשונה), היא עבדה בימי א' – ה' משעה 07:00 ועד לשעה 17:00 ובימי ו' משעה 07:30 ועד לשעה 12:00. בשנתיים האחרונות לעבודתה (החל מחודש 4/14 ועד 3/16; להלן – התקופה השניה), התובעת עבדה ארבעה ימים בשבוע במתכונת שעות דומה לעיל, יום אחד בשבוע היה יום מקוצר (מהשעה 7:00 ועד לשעה 13:00) ובימי ו' משעה 7:00 ועד השעה 12:00.

כלומר, 54.5 שעות בשבוע בתקופה הראשונה, מהן 11.5 שעות נוספות בשבוע, שהן 48 שעות נוספות בחודש, ובתקופה השניה – 50.5 שעות עבודה בשבוע, היינו 7.5 שעות נוספות שבועיות, שהן 31.5 שעות נוספות בחודש.

לפי תחשיב התובעת, ברכיב זה נתבעו 67,093 ₪.

20. לטענת הנתבעת, התובעת עבדה בהתאם לשעות שנרשמו בחוזה שהוצג (נ/2) - ארבעה ימים בשבוע משעה 07:30 עד שעה 16:30, יום מקוצר אחד משעה 7:00 ועד שעה 13:00 ויום ו' משעה 07:30 ועד השעה 12:00. כלומר, 39 שעות שבועיות, מהן יש להפחית שעות ההפסקה שלא הופחתו מהשכר עקב טעות (סעיף 26 לסיכומי הנתבעת). הנתבעת גם טענה שיש לקזז מכל סכום שייפסק לזכות התובעת את ההפסקות שלא נוכו בזמן אמת, בסך 18,191 ₪ (סעיף 31 לסיכומי הנתבעת).

יש להעיר כי נפלה טעות בחישובי הנתבעת, מאחר שלפי גרסתה, מדובר ב – 46.5 שעות עבודה בשבוע (לפני ניכוי הפסקות).

21. אין חולק שעל פי תלושי השכר של התובעת, לא שולמה לתובעת תמורת עבודה בשעות נוספות.

המחלוקת בין הצדדים בנושא זה היא בעיקרה עובדתית – מה מספר שעות העבודה של התובעת.

22. גרסת התובעת לפיה עבדה בין השעות 7:00 עד 17:00 מתיישבת עם העדויות שנשמעו גם מצד הנתבעת, ועל כן מצאנו לקבל עקרונית את מסגרת שעות העבודה שהתובעת תיארה. כך למשל, עולה מעדות הנתבעת שהתובעת הגיעה לעבודה כבר בשעה 7:00 (עמוד 13 שורות 29 -33):

"ש. כמה בנות סייעות היו בבוקר מ-7 בבוקר?
ת. משעה 7 בבוקר אם זכרוני לא מטעה אותי היו 3 סייעות ואני ש. מי הסייעות שהיו
ת. תמי, שובל אני ו... באותה תקופה לפעמים היתה בחורה בשם נירה, והיתה גם עוד בחורה, אולי שובל תזכור?"

כך גם עולה מעדותה של זהבי, שציינה שהתובעת הייתה בין העובדות שהגיעו בשעה 7 בבוקר לגן (עמוד 15 שורות 28 -29). גם קדמי ציינה שהתובעת עבדה איתה במשמרות מ -7 בבוקר, על אף איחוריה, וכי הן היו מסיימות לעבוד בשעה 17:00 (עמוד 18 שורות 4 -19).

23. לגבי חוזה העבודה שהוצג, תוכנו מעורר סימני שאלה רבים. כך למשל, למרות שלכאורה נחתם סמוך לתחילת עבודתה של התובעת (סעיף 6 בו נרשם שיכנס לתוקף ביום 4.11.12), השכר שמצוין בו הוא השכר האחרון של התובעת (6,350 ₪), אם כי צוין בברוטו ולא בנטו. הוא גם אינו תואם את השכר ששולם לתובעת בפועל בתחילת עבודתה, כפי שעולה מתלושי השכר שהוצגו (שם צוין שכר נטו, כולל נסיעות, שעמד על 6,000 ₪, מהם 6,161 ₪ ברוטו כשכר).

לאור סימני שאלה אלה, לא מצאנו לתת משקל לראיה זו שהוצגה על ידי הנתבעת.

24. נושא נוסף שיש להכריע בו הוא שאלת ההפסקות במהלך יום העבודה. התובעת טענה שלא קיבלה הפסקות, אך בעניין זה אנו מעדיפים את גרסת הנתבעת, לפיה בשעות הצהריים, כשהילדים נחים או ישנים, העובדות בגן רשאיות לצאת להפסקה ובלבד שיישאר צוות נוכח בגן ("אין לי שום בעיה עם זה [יציאה מחוץ לגן – ד.ו.] כל עוד הן עושות תורנות ביניהן"- עמוד 12 שורה 9).

גם אם הנתבעת לא ידעה להצביע על שעה מדויקת ביום שבו התובעת ניצלה הפסקה, תוכן עדותה בנושא זה היה משכנע ומתיישב עם ניסיון החיים. הנתבעת הסבירה שהפיקוח על ההפסקות של הסייעות לא תמיד בוצע על ידה וכי העובדות בגן עשו תורנויות ביניהן ויכלו לצאת מחוץ למקום העבודה. זאת ניתן ללמוד גם מהעובדה לגביה אין חולק, כי הסכסוך שהביא בסופו של יום לפיטורי התובעת, החל בכך שהתובעת יצאה במהלך יום העבודה אל ביתה של זהבי וטרונייתה של הנתבעת לא היתה על עצם היציאה מהגן, אלא על היציאה ללא אישור, במטרה להדפיס קורות חיים.

לגבי עדות התובעת בנושא שעות עבודתה, לא מצאנו חלק זה של העדות מהימן. התובעת הפריזה בתיאורים לגבי מטלות שהוטלו עליה גם בחופשות ובחגים ומדובר בדברים שצוינו לראשונה רק בעדותה בבית הדין (עמוד 9 שורות 19, 29 - 33). ניכר היה שעדות התובעת בעניין זה לוקה בהפרזה (עמוד 9, שורה 1).

לאור האמור לעיל, מתקבלת גרסת הנתבעת לפיה התובעת היתה בהפסקה של שעה ואין להביא בחישוב הגמול עבור עבודה בשעות נוספות, שעה זו.

25. לאור האמור לעיל, יש לקבוע כי מתכונת עבודתה של התובעת היתה כדלקמן:
בתקופה הראשונה (1.10.12 עד 31.3.14), התובעת עבדה חמישה ימים בשבוע, 9 שעות מדי יום ועוד 4.5 שעות בימי שישי. סך הכל – 49.5 שעות בשבוע, שהן 6.5 שעות נוספות מדי שבוע, היינו 28 שעות נוספות מדי חודש (במשך 18 חודשים).

בתקופה השניה (1.4.14 עד 15.3.16), התובעת עבדה ארבעה ימים בשבוע, תשע שעות מדי יום, יום נוסף בן 6 שעות עבודה ויום שישי - 5 שעות עבודה. סך הכל – 47 שעות עבודה שבועיות, מהן 4 שעות נוספות, שהן 17 שעות נוספות מדי חודש.

26. התובעת אישרה בחקירה הנגדית כי נעדרה פרקי זמן רבים ולא תמיד עבדה חודשי עבודה מלאים, בין בשל חופשות בגין ובין מסיבות אישיות (עמוד 9 שורה 8, שורות 25 – 26). הדברים מתיישבים עם הנתונים בתלושי השכר, מהם עולה כי בחודש 10/2012 עבדה רק 39 שעות, בחודשים 6/13, 9/13, 10/13, 12/13, 1/14, 11/14, 12/14, 2/15, 6-7/15, 11/15 עד 2/16 נעדרה בשל מחלה, בחודש 1/14 שולם לתובעת שכר חלקי ונוכו 504 ₪ בגין היעדרות, כך גם בחודשים 2/14 – 4/14, 1/15 עד 4/15, 7/15 עד 8/15, 10/15, 11/15 עד 2/16.

על כן בגין 22 חודשים אלה, גם אם לא הוצגו רישומי נוכחות או שעות, ברי שהתובעת לא יכלה לעבוד במתכונת המשרה המלאה שכללה גם עבודה בשעות נוספות.
לפיכך, יש לפסוק לזכות התובעת גמול בגין עבודה בשעות נוספות, בהתעלם מחודשים אלה, היינו רק בגין 19 חודשי עבודה מלאים. מהם 10 חודשים בתקופת העבודה הראשונה ו – 9 חודשים בתקופת העבודה השניה.
27. לפי תלוש חודש 3/14, משכורתה של התובעת בסיום תקופת העבודה הראשונה עמדה על 6,423 ₪ ברוטו. כלומר, שעת עבודה נוספת בשיעור 125% עמדה על 43.16 ש"ח (6,423 ₪ לחלק ל – 186 שעות וכפול 1.25). אילו שעת עבודה נוספת בשיעור 150% עמדה על 51.8 ₪ (6,423 ₪ לחלק ל – 186 שעות וכפול 1.5).
מאחר שנקבע לעיל כי בתקופה זו עבדה חמישה ימים בשבוע ועוד ביום שישי, הרי ששעות העבודה בימי שישי מזכות את התובעת ב – 150% מהשכר הרגיל. לפי 4.5 שעות עבודה ביום שישי, התובעת זכאית לסכום הבא: 9,953 ₪ (4.5 שעות בכל יום שישי X 51.8 ₪ X 4.27 שבועות X 10 חודשים).

בנוסף, התובעת זכאית לגמול בגין עבודה בשעות נוספות בגין ימי השבוע (א' – ה'). מאחר שנקבע כי בתקופה זו התובעת עבדה 28 שעות נוספות בחודש, הרי שהיתרה (28 שעות נוספות בחודש, בהפחתת השעות שנזקפו לעבודה בימי שישי), מזכה את התובעת בסכום נוסף בסך 3,792 ש"ח - (8.785 שעות נוספות בשבוע כפול 43.16 ₪ כפול 10 חודשים).

28. בתקופת העבודה השניה, משכורתה החודשית של התובעת עמדה על 6,580 ₪. בהתאם, בגין עבודה בימי שישי, שהיתה עבודה בשעות נוספות, התובעת היתה זכאית לסכום הבא: 8,119 ₪ (17 שעות נוספות בחודש, בשווי 6,580 ₪ לחלק ל – 186 כפול 150%, כפול 9 חודשי עבודה).

29. בסך הכל, התובעת זכאית לגמול בגין עבודה בשעות נוספות בסך 21,864 ₪. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממחצית התקופה המזכה (1.7.14) ועד התשלום בפועל.

30. טרם נעילת הדיון בנושא גמול עבודה בשעות נוספות, יש לדחות את טענת הקיזוז של הנתבעת (קיזוז שכר ששולם לתובעת בגין הפסקות שניצלה במהלך היום).

על פי פסיקת בית הדין הארצי, יש להבחין בין טענת קיזוז ובין אי הכללת משך ההפסקות בחישוב גמול בגין עבודה בשעות נוספות. בעניין זה נפסק בבר"ע (ארצי) 7386-02-16 קסטרו מודל בע"מ –שחם, 14.05.18 ( ההדגשות במקור – ד.ו.):

"מקובלת עלינו קביעתו של בית הדין האזורי כי קסטרו אינה רשאית לקזז כנגד זכויות המגיעות לעובד מכוח החוק, לרבות גמול שעות נוספות המגיע לעובד, שכר ששולם בעד שעות בהן העובד שהה בהפסקה. אולם, כעולה מהאמור, פסיקה זו עוסקת בזכותו של מעסיק לקזז את השכר ששולם מסכומים שמגיעים לעובד מכוח זכויות אחרות, ואין היא עוסקת בשאלה אם מכוח הסכמת המעסיק לשלם שכר בעד זמני ההפסקה (או בעד זמן אחר שאינו בגדר "שעות עבודה" על פי החוק) יש לראות את זמני ההפסקות כ "שעות עבודה" לעניין חוק שעות עבודה ומנוחה. מדובר בשתי שאלות שונות, ובכל הנוגע לשאלה השנייה התשובה אינה חד משמעית. כך למשל, מעסיק עשוי להסכים לשלם לעובד שכר בעד שעות הנסיעה לעבודה, למרות שאינו חייב בתשלום על פי החוק, אולם הסכמה זו אינה בהכרח הופכת את שעות הנסיעה לעבודה ל"שעות עבודה" לעניין הזכאות לגמול שעות נוספות."
עוד נפסק שם:
"המעסיק אינו רשאי, כתגובה להגשת תביעה נגדו לתשלום זכויות אחרות המגיעות לעובד על פי חוק לטעון כי הוא זכאי לקיזוז תשלומים ששולמו לעובד מעבר למגיע על פי הדין במהלך תקופת העבודה [ע"ע (ארצי) 24946-09-14 ריאן זינאת – איי אס אס אשמורת בע"מ 4.8.2016). וראו גם: ע"ע (ארצי) 33791-11-10 נובכוב מיכאל – ר.צ פלסט בע"מ (24.5.2012)]."

בהתאם לאמור לעיל, מקום בו התובעת הועסקה למעלה משלוש שנים במתכונת העסקה ותשלום שכר, שלא נוכו ממנו זמני ההפסקות, אין לקבל טענת קיזוז שהועלתה רק להדיפת התביעה שהוגשה על ידי העובדת, לזכויות לפי משפט העבודה המגן.

31. הנתבעת הוסיפה וטענה שיש לקזז גם ימי חופשה ביתר שהתובעת ניצלה. גם טענה זו יש לדחות, לאור עדות הנתבעת לפיה אילולא התביעה לא הייתה נדרשת לטענות הקיזוז, "כי היא באה בדרישה לשלם לה דברים נוספים אז אני עומדת על זכותי לקזז את מה שלא הייתי חייבת לשלם. לשאלתך אני מודה שאם היא לא היתה תובעת לא הייתי מקזזת לה" (עמוד 15 לפרוטוקול שורות 1 -2).

32. סוף דבר – התביעה מתקבלת בעיקרה ועל הנתבעת לשלם לתובעת את הסכומים הבאים:

א. הפרשי פיצויי פיטורים בסך 10,824 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק יום 1.4.16 ועד התשלום בפועל;
ב. תמורת הודעה מוקדמת בסך 6,580 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק יום 1.4.16 ועד התשלום בפועל;
ג. הפרשי שכר בגין גמול עבודה בשעות נוספות בסך 21,864 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מאמצע התקופה המזכה (1.7.14) ועד התשלום בפועל.

מאחר שהתביעה התקבלה בעיקרה, אך לאור הפער בין הסכום שנתבע ובין הסכומים שנפסקו לזכות התובעת, הנתבעת תשא בהוצאות התובעת, לרבות שכ"ט עו"ד בסך 5,000 ₪ שאם לא ישולמו בתוך 30 ימים, ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד התשלום בפועל.

ניתן היום, ג' תשרי תש"פ, (02 אוקטובר 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

אריק מאיר, נציג ציבור (עובדים)

דגית ויסמן, שופטת

עליזה מעין,
נציגת ציבור (מעסיקים)


מעורבים
תובע: שובל יעקב
נתבע: נעמה ריבק
שופט :
עורכי דין: