ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין סבטלנה קרפק נגד נור-אל תחזוקה וניהול דיור מוגן בע"מ :

לפני:

כבוד הרשמת מרב חבקין

התובעת
סבטלנה קרפק ת.ז. XXXXXX748
ע"י ב"כ: עו"ד בקסנסקי
-
הנתבעת
נור-אל תחזוקה וניהול דיור מוגן בע"מ ח.פ. 512734799
ע"י ב"כ: עו"ד מאיר

פסק דין

השאלה הדרושה הכרעה בהליך זה היא האם זכאית התובעת להפרשים בגין רכיב גמול שעות נוספות וזכויות סוציאליות נוספות.

העובדות

התובעת, עובדת בתפקיד מטפלת סיעודית ב נתבעת, המפעילה בית אבות לקשישים סיעודיים ותשושי נפש.

תקופת עבודתה הראשונה של התובעת החלה בחודש 5/2007 ונמשכה עד לחודש 4/2013. בהתייחס לתקופה זו התביעה מתייחסת לפרק הזמן מחודש 4/2011 ועד 4/2013 (להלן- התקופה הראשונה).

התובעת שבה לעבוד בנתבעת בחודש 2/2014 ולגבי תקופה זו מתייחסת התביעה לפרק הזמן שמאותו מועד ועד לחודש 1/2018 (להלן – התקופה השנייה).

התובעת עובדת בשכר שעתי במשמרות, לרבות משמרות לילה ומשמרות שבת. רישום שעות עבודה מבוצע באמצעות שעון נוכחות.
על פי דוחות נוכחות לתקופה הראשונה משמרת לילה ארכה 9 שעות בין השעה 23:00 לשעה 08:00. בתקופה השנייה, אורך משמרת לילה בהתאם לדוחות נוכחות הוא 8 שעות (23:00 עד 07:00) או 9 שעות (22:00 עד 07:00).

בגין עבודה במשמרת לילה משולם תעריף של 125% משכר היסוד בגין כל השעות משעה 24:00 עד לשעה 07:00.

המחלוקת וטענות הצדדים

הפלוגתא העיקרית בין הצדדים נוגעת לרכיב גמול שעות נוספות.

לעניין זה טענה התובעת, כי לא קיבלה גמול שעות נוספות החל מהשעה השמינית במשמרת לילה ומשכך היא זכאית להפרשים .

מנגד, טענה הנתבעת, כי תשלום עבור משמרת לילה בתעריף של 125% משכר היסוד (בגין השעות בין 24:00 ל-7:00) בוצע מעבר למתחייב על פי חוק, ומשכך, התובעת אינה זכאית להפרש.

רכיב נוסף של התביעה בסוגיית גמול שעות נוספות מתייחס לעב ודה במשמרות כפולות ב אותו יום. לטענת התובעת, לא שולם גמול שעות נוספות מתאים בגין משמרות כפולות אלה . לדידה של הנתבעת, הפסקה שהתקיימה בין המשמרות, קוטעת את רצף העבודה , ועל כן לא קמה זכאות לתשלום שעות נוספות בגין משמרת כפולה.

עוד טענה הנתבעת, כי אילו שילמה לתובעת גמול שעות נוספות כחוק היא הייתה מקבלת סכומים נמוכים מאלה ששולמו בפועל כך שההפרש לטובת התובעת הוא בסך 29,100 ₪. הנתבעת טענה שיש לקזז סכום זה מהכספים שייפסק ו לטובת התובעת.

בנוסף התובעת טענה, כי היא זכאית להפרשים ברכיב דמי הבראה והפרשות פנסיוניות . הנתבעת מצדה מודה בהפרש , אך קיימת מחלוקת לגבי הסכום ה מגיע.

מטעם התובעת העידה היא לבדה. מטעם הנתבעת העידה גב' רחל נחמן, סמנכ"לית כספים (להלן: רחל).

דיון והכרעה

האם זכאית התובעת להפרשים ברכיב שעות נוספות המחלוקת בין הצדדים בסוגיה זו יסודה בשאלה , מה דין התוספת בשיעור 25% מהשכר המשולמת לתובעת בין שעה 24:00 לשעה 07:00 .

סעיף 2 (ב) לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א – 1951 (להלן – חוק שעות עבודה ומנוחה) המגדיר מהו יום עבודה, קובע, כי בעבודת לילה (שהיא עבודה ששתי שעות ממנה לפחות הן בין 22:00 ל-06:00) יום עבודה לא יעלה על שבע שעות.

סעיף 16 (א) לחוק שעות עבודה ומנוחה קובע כך:
"הועסק עובד שעות נוספות, ישלם לו המעביד בעד שתי השעות הנוספות הראשונות שבאותו יום שכר עבודה לא פחות מ-¼1 מהשכר הרגיל, ובעד כל שעה נוספת שאחריהן לא פחות מ-½1 מהשכר הרגיל".

הגדרת "שכר רגיל" קבועה ב סעיף 18 לחוק המורה כי:
"לענין הסעיפים 16 ו-17 "שכר רגיל" כולל כל התוספות שמעסיק משלם לעובדו".

מהו אפוא "השכר הרגיל" של התובעת, ממנו יש לשלם 125% בשעה השמינית והתשיעית של משמרת הלילה? התובעת טוענת, כאמור, כי היא זכאית לגמול שעות נוספות שיחושב לפי ערך שעת עבודה בלילה שהוא 125% מהשכר השעתי הרגיל.

דעתי היא כי הדין עם התובעת, ואפרט קביעתי.

ההלכה בסוגיה הנדונה נקבעה בעניין דיון לט/24-3 (ארצי) בתי הזיקוק לנפט בע"מ נ' זאב למפל , פ''ד י(1) 421 (להלן : עניין למפל) וכך נקבע:
"הדיבור "שכר רגיל" אינו מהמונחים הטכניים השגורים בתחום העבודה, שלהם משמעות מקובלת, כגון "שכר יסוד" או "שכר כולל". את הדיבור "שכר רגיל" יש לפרש בהקשר שבו הוא בא. ... בהקשר לחוק שעות עבודה ומנוחה - לעניין גמול שעות נוספות יש לפרש את הדיבור תוך מודעות למטרה שאותה רוצים להשיג ולטעם להקניית הזכות. המטרה והטעם הם שכר גדול יותר בעד שעות עבודה נוספות מאשר בעד שעת עבודה שבתחום החוק. "השכר הרגיל" הוא איפוא, זה שמשתלם בעד שעת "עבודה רגילה", היינו שעת עבודה שאינה נוספת. לשון אחר, "השכר הרגיל" הוא השכר המשתלם בעד כל אחת מהשעות שבתחום "הנורמה" של שעות שקבע המחוקק - שמונה ליום עבודה מכוח סעיף 2(א) לחוק ושבע בעבודת לילה או ביום שלפני חג (סעיף 2(ב) לחוק).
...
היה מי שסבר, שיכולה להתעורר השאלה, אילו מרכיבי השכר יש להביא בחשבון לעניין חישוב אותו "שכר רגיל". בהצעת החוק לא באה התייחסות מפורשת לשאלה זאת. תשובה לשאלה זאת מוצאים בסעיף 18לחוק. סעיף זה קבוע, כי "שכר רגיל" כולל כל התוספות שמעביד משלם לעובדו", ונדגיש את המלה "כל". הסעיף נוסף לחוק בשלב הדיונים בוועדה ועליו אמר יו"ר ועדת העבודה של הכנסת, בהביאו את הצעת החוק לקריאה שניה: "בסעיף 18שהוסיפה הוועדה באנו לפרש את משמעות המונח 'שכר רגיל' כשבאים לחשב את גמול עבודת השעות הנוספות או שעות המנוחה השבועית, כדי שהתשלום בעד עבודה זו יכלול את כל התוספות המשתלמות לעובד והמהוות למעשה יסוד לחישוב ערך יחידת הזמן או העבודה" (דברי הכנסת, [8], כרך 9, ע' 1730).
אמור מעתה "כל התוספות המשתלמות לעובד..." הן רכיבי שכר לעניין "השכר הרגיל". טענו בבית-הדין האזורי, כי "אין כל בסיס בחוק בהסכם קיבוצי או בהיגיון הפשוט לטענה, כי "תוספת משמרת לילה הינה שכר רגיל" (סעיף 2, פסקה ו', שבחלק iדלעיל). פטורים אנו מלעמוד על כך, שגם הגיונם של דברים מחייב לחשב את "השכר הרגיל" לעניין גמול שעות נוספות כמכוון לשכר שמשתלם בעד השעות שקדמו לשעות הנוספות. עתה, משהפנינו את תשומת הלב לסעיף 18שבחוק ולמטרתו כעולה מדיוני הכנסת, ברור שיש ויש "בסיס בחוק לטענה, כי תוספת משמרת לילה הינה שכר רגיל", לעניין שעות נוספות. אומר החוק במפורש "כל התוספות", ואין כל סיבה שלא לראות "תוספות משמרות", וב"תוספת משמרות" מדובר בהסכם הקיבוצי - ככלולה בגדר "כל התוספות".
מעמדת מוצא של החוק מגיעים, איפוא, למסקנה זאת: רצון המחוקק הוא, שבעד כל אחת משתי השעות הנוספות הראשונות - השעה השמינית והתשיעית, בערב חג ובעבודת לילה, ישולם לעובד שכר הגדול ב-% 25מ"השכר הרגיל" המשתלם לו בעד שעות שקדמו לאותן שעות נוספות ו"השכר הרגיל" כולל "כל התוספות", היינו גם "תוספת משמרות".

דברים אלה יפים גם לענייננו.

על פי הודעה לעובד (מיום 21.2.14) שצורפה לתצהיר הנתבעת, והתובעת מכחישה קבלתה, זכאית התובעת לקבל רכיב "תוספת לילה" ורכיב "גמול שעות נוספות" כ"תשלומים שאינם קבועים".

הנה כי כן, על פי ההודעה לעובד קיימת הפרדה בין תשלום המכונה "תוספת לילה" לבין תשלום "גמול שעות נוספות", ומדובר בשני רכיבים שונים ונפרדים.

העידה על כך רחל בתצהירה (סעיף 9):
"... העובדת תוגמלה בסך של 125% בגין עבודה בלילה עבור שעות עבודה אשר חלו בין 24:00 ועד 07:00 וזאת מעבר למחויב על פי חוק".

וכן העידה בחקירתה נגדית (עמ' 10 ש' 29 – עמ' 11 ש' 8) :
"ש. אני מפנה אותך לנספחים לכתב התביעה – נספח 1-2 לכתב התביעה, אני אומר לך שבתלוש השכר 4/11 וכנ"ל עד תלוש 11/12 בתיאור התשלום ש. נוס 125% זה לא תשלום עבור שעות נוספות אלא עבור משמרת לילה הכוונה לשעות מ-24 עד 7 בבוקר, האם זה נכון?
ת. העבודה בלילה לצורך עידוד עבודה בלילה המקום משלם סוג של הטבה, סוג של עידוד. זה לא שייך לשכר יסוד. זה סוג של תעריף שנקבע על עידוד לעבודת לילה. שזה ה- 125% שרשום בתלוש 4/11 שבדקתי.
ש. ז"א שאת מסכימה איתי שזה לא בגין שעות נוספות אלא תשלום כתוספת לילה כעידוד?
ת. ב- 4/11.
ש. מפנה אותך לתלושים עד 12/12 ?
ת. לקחתי לדוגמא את 10/11 ואני רואה לדוגמא ב – 6.10 שולמה תוספת על העבודה בלילה. זה מבטא תוספת על עבודת הלילה".

מעדות רחל עולה, כי הנתבעת שילמה עבור חלק ממשמרת הלילה שכר ב תעריף גבוה יותר מהשכר השעתי המשולם עבור משמרת יום. התשלום הנוסף הוא תוספת עידוד עבודה בלילה כלשונה של העדה.

עולה אפוא, כי לפי עדות מטעם הנתבעת , התוספת לשכר היסוד בשעות הלילה מהווה תוספת בגין עבודת לילה . משכך , אותה תוספת היא "שכר הרגיל" על עבודת הלילה עצמה . את גמול השעות הנוספות יש לגזור מתוך ערך השעה המשולם עבור עבודת הלילה.

טענה הנתבעת , כי ההלכה בעניין למפל אינה רלבנטית לענייננו , משום ש באותו מקרה דובר בתוספת ששולמה על פי הסכם קיבוצי. טענה זו יש לדחות.
בית הדין הארצי לעבודה בעניין למפל ניתח את הוראות החוק ומתוכן הגיע ל מסקנה, כי גמול השעות הנוספות אמור להשתלם בגין השכר כולל תוספת המשמרת. אמנם, לתוצאה זהה הגיע בית הדין גם מניתוח הוראות ההסכם , אך אין בכך לשלול כי די בהוראות החוק על מנת ללמדנו על המסקנה הנכונה.

יתר על כן, במקרה נוסף שנדון בפסיקה נקבעה תוצאה זהה בנסיבות הדומות לענייננו, וזאת בהתייחס לתוספת קבועה מכוח נוהג ששולמה עבור 7 שעות העבודה הראשונות במשמרת לילה. נפסק, כי אותה תוספת קבועה היא חלק מהשכר הרגיל של עובד במשמרת לילה, כך ש חישוב גמול השעות הנוספות בגין כל שעה שמעבר ל-7 שעות העבודה הרגילות יעשה על פי השכר בצירוף התוספת (סע"ש (חי') 35701-09-15‏ ‏ אירינה גרייזר נ' איל"ן איגוד ישראלי לילדים נפגעים (10.10.18) להלן- עניין גרייזר; ס"ע (חי') 30347-04-14‏ ‏ מיכאל מוחדינוב נ' איל"ן - איגוד ישראלי לילדים נפגעים (10.10.17) , להלן – עניין מוחדינוב).

עוד יצוין, כי בענייננו הנתבעת אף לא העלתה את הטענה , כי אין לקחת בחשבון את התוספת בשיעור 25% משזו לא שולמה בגין מלוא שעות העבודה במשמרת הלילה, אלא רק החל מהשעה 24:00 . עמדת הנתבעת התבססה על קיומו של הסדר מיטיב המפקיע לכאורה לשיטתה את הזכות לקבל תוספת מעבר למה ששולם בפועל עבור משמרת הלילה. עמדה זו כאמור יש לדחות.

עם זאת, והגם שהטענה לגבי צורת תשלום התוספת לא עלתה במפורש, אני סבורה שמנגנון התשלום, השונה במעט בנסיבות הליך זה , אינו מצדיק להבחין בין המצבים. הטעם המרכזי לכך הוא שלמעשה גם על פי שיטת התשלום שהנהיגה הנתבעת , ניתן לומר כי "השכר הרגיל" הוא השכר ששולם החל מהשעה 24:00 עד ל שעה 06:00. זאת הואיל והשעות הנוספות הן עוקבות לאותן שעות בגינן שולמה התוספת. נקודת הייחוס אמורה להיות שעות אלה ולא השעות שקדמו לשעה 24:00.

עוד יובהר, כי שאלת קיומה של הפסקה בזמן משמרת אינה רלבנטית לצורך הדיון. זאת מהטעם, כי לא מצאתי שבכתב ההגנה טענה הנתבעת במפורש שיש לנכות מזמן משמרת הלילה שעת הפסקה , ובשל כך אין לתובעת זכאות לגמול שעות נוספות למשמרת לילה בת 8 שעות.

אמנם, הנתבעת טענה בכתב ההגנה , כי ניתנו הפסקות , אך לא הועלתה במפורש טענת קיזוז בשל ההפסקות הללו.

יתר על כן, ולמעלה מהדרוש, לא שוכנעתי , כי עלה בידי הנתבעת להוכיח שאמנם ניתנה לתובעת הפסקה שאין לראותה כ"זמן עבודה".

על פי הגדרת המונח "שעות עבודה" בחוק שעות עבודה ומנוחה, מדובר ב זמן שבו עומד העובד לרשות העבודה כאשר באותו פרק זמן אין לכלול הפסקה על פי סעיף 20 לחוק זה.

סעיף 20 לחוק שעות עבודה ומנוחה, הקובע את זכותו של עובד להפסקות מורה כי :
" 20. (א) ביום עבודה של שש שעות ומעלה, תופסק העבודה למנוחה ולסעודה ל- 3/4 שעה לפחות, ובכלל זה תהיה הפסקה רצופה של חצי שעה לפחות; ביום שלפני המנוחה השבועית וביום שלפני חג ההפסקה היא של חצי שעה לפחות.
(ב) הפסקה לפי סעיף קטן (א) לא תעלה על שלוש שעות.
(ג) בעת ההפסקה לפי סעיף קטן (א) הנמשכת חצי שעה או יותר רשאי העובד לצאת מהמקום שבו הוא עובד, אלא אם נוכחותו במקום העבודה היא הכרח לתהליך העבודה או להפעלת הציוד ושימוש בו, והעובד נדרש על ידי מעבידו להישאר במקום העבודה, ובמקרה זה תיחשב זמן ההפסקה כחלק משעות העבודה."

בעניין ע"ע (ארצי) 131/07 גולדברג – אורטל שירותי כוח אדם בע"מ (13.5.09) (להלן - עניין גולדברג) נקבע כך:
"המונח "הפסקה" הקבוע בסעיף 20 לחוק תלוי במכלול העובדות של כל מקרה, ויש להעמיד כל מקרה במבחן "עמידה לרשות העבודה", וזאת בשים לב לתפקידו של העובד, מקום עבודתו, חובת נוכחות במקום העבודה, מיקום המפעל, האם העובד רשאי לצאת מהמפעל, האם העובד ישן במקום העבודה כעניין שבשגרה ועוד. יש מקרים בהם העובד ישן, נח או אוכל במקום העבודה בזמן "הפסקה", אך רק לפי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה ניתן להכריע האם מדובר בשעות עבודה אם לאו."

בעניין גולדברג נקבע, כי המבחן המקובל לפיו תוכרע השאלה, האם מדובר בשעות עבודה או בזמן הפסקה הוא "האם העובד עומד לרשות העבודה".

בנוסף נקבע, כי:
"מאפיין נוסף של 'זמן הפסקה' ...מוגדר באמצעות המילים 'אם נוכחותו במקום העבודה היא הכרח לתהליך העבודה או להפעלת הציוד והשימוש בו'. במקרה כזה העובד אינו חופשי לעשות כפי רצונו בזמן ההפסקה, בו הוא ממשיך להיות קשור לעבודה".

בכל הנוגע לנטל ההוכחה נקבע, כי על העובד להוכיח את מספר ימי העבודה שלו ושכרו לשעה בלבד. אם התובע עמד בכך, הנטל עובר לכתפי המעסיקה ועליה להצביע על מקרים בהם העובד אינו זכאי לשכר עבור הפסקותיו.

ולענייננו - מספר ימי העבודה מופיע בדוחות הנוכחות ובתלושים. על פי דוחות הנוכחות והתלושים שולם שכר עבור הפסקה באותו תעריף ששולם השכר עבור המשמרת כולה.

התובעת בתצהיר העיד ה, כי לא ניתנו לה הפסקות בעת משמרת (סעיף 4 לתצהיר) . בהודעה לעובד שהגישה הנת בעת אין התייחסות מפורשת להפסקות. רחל טענה ב תצהיר, כי קיימות הפסקות קבועות בכל משמרת , אך עדותה ניתנה כעדות כללית בנוגע להנחיות קיימות מבלי שקיימת לה ידיעה אישית לגבי תפקוד התובעת עצמה במשמרת בעת ההפסקה לכאורה (עמ' 12).

משנטל ההוכחה מוטל על הנתבעת, ושעה שהתובעת העידה, כי לא ניתנה הפסקה וחזרה על גרסה זו גם בחקירה נגדית (עמ' 5 ש' 6 – 10) לא שוכנעתי , כי הנתבעת עמדה בנטל להוכיח כי ניתנה הפסקה כמשמעותה בחוק.

יודגש, כי אף לא נטען שהתובעת הורשתה לצאת ממקום העבודה בעת ההפסקה . זאת ועוד, בתשלום עבור זמן ההפסקה במשך כל תקופת העבודה , לכאורה גילתה הנתבעת דעתה כי מדובר בזמן עבודה ( השווה: עע (ארצי) 45431-09-16‏ ‏ אלכס גורביץ נ' מדינת ישראל -רשות המיסים (16.1.18) בסעיף 35 לפסה"ד , להלן – עניין גורביץ).

קביעות אלה הן כאמור למעלה מהצורך, שכן נושא ההפסקות לא עמד לדיון כסוגיה נפרדת המצדיקה קיזוז בהתחשב בניסוח כתבי הטענות.

לסיכום, מתקבלת טענת התובעת, כי היא זכאית לתשלום גמול שעות נוספות עבור משמרת לילה החל מהשעה השמינית ועד לסיום המשמרת , וזאת בהתאם לחישוב ערך שעה נוספת כמפורט בסעיף 63 לסיכומי התובעת , היינו חישוב התוספת בהתאם לערך שעה עבור משמרת הלילה שעמד על 125% מהשכר הרגיל.

הואיל ובתחשיבי התובעת לא קיימת הפרדה בין רכיב גמול שעות נוספות בגין משמרת לילה ומשמרות כפולות , וב כתבי הטענות של הנתבעת לא קיים תחשיב נגדי לתחשיב התובעת לעניין משמרות לילה, הכרעתי זו קובעת עיקרון בלבד . הצדדים יידרשו להשלים תחשיבים בנושא זה כפי שיפורט בהמשך.

גמול שעות נוספות עבור משמרות כפולות באותו היום

התובעת טוענת, כי היא זכאית לתשלום עבור משמרות כפולות שבוצעו באותו יום עבודה, היינו מבקשת להכיר ברצף שעות העבודה בהתייחס לשתי משמרות נפרדות.

לפי דוחות הנוכחות, לרוב מדובר במקרים בהם באותו יום עבדה התובעת משמרת בוקר (משעה 6:00 או 7:00 עד 15:00) ובהמשך משמרת לילה (משעה 23:00). בדוחות מופיעות משמרות אלה כאילו מדובר במשמרת אחת בת 17 או 18 שעות.

התובעת העידה לעניין זה (עמ' 6) :
"ש. אז סה"כ ה- 17.11 שמצוין ב- 7.4 זה עבור שתי משמרות?
ת. כנראה. כנראה שעבדתי גם בוקר וגם ערב, וזה היה יחד. אנחנו עבדנו הרבה שעות כי היה חוסר כוח אדם והיינו לוקחים הרבה שעות, היה הרבה עבודה. היו מקרים שבמקום צוות של 5 עבדנו שלושה.
ש. נכון שיש לך לפחות הפסקה של 5-6 שעות בין משמרת למשמרת?
ת. אם אני עובדת משמרת בוקר ואח"כ משמרת לילה אז ברור שיש לי משמרת צהריים שהיא כביכול הפסקה שלי".

לעניין חיבור מספר השעות בדוחות הנוכחות העידה רחל (עמ' 11 – 12):
"ש. מפנה ל- 7.4. ?
ת. היא עבדה 2 משמרות משעה 7 עד 15:00 ויום עבודה נוסף התחילה ב- 22:51 עד 8 בבוקר למחרת.
ש. אז למה בעצם חיברתם את זה למשמרת אחת ולא שני ימי עבודה?
ת. בתוכנה הזאת, זה נדמה לי תוכנת תמ"ל לא הייתה אפשרות טכנית להציג את זה בשתי שורות נפרדות. אבל בחישוב עצמו זה נלקח בחשבון. אם היה אפשר להציג בשתי שורות היינו עושים את זה".

מהעדויות והראיות עולה כי למרות שמדובר בשתי משמרות נפרדות באותו יום עבודה (בוקר ולילה) שביניהן קיימת הפסקה , הרישום בדוח נוכחות מבטא חיבור של כל שעות העבודה.

עם זאת נראה, כי ברור שיש לבחון את השאלה, האם זכאית התובעת לגמול שעות נוספות בגין כלל השעות של שתי המשמרות , בהתחשב באופן בו בוצעו המשמרות בפועל (עם הפסקה ביניהן ) ולא על פי הרישום המתייחס לחיבור השעות.

לעניין זה אני סבורה כי הדין עם הנתבעת, ואפרט טעמיי .

בין משמרת בוקר למשמרת לילה קיימת הפסקה העולה על 3 שעות, ועל כך אין מחלוקת בין הצדדים.

בעניין מוחדינוב שאוזכר לעיל נפסק, כי הפסקה העולה על 3 שעות במהלך יום עבודה אחד, מנתקת את רצף העבודה באותו יום, ועל כן השעות שלאחר אותה הפסקה באותו יום, יחושבו כיום עבודה נפרד. קביעה זו מקובלת עליי. אמנם על פסק הדין הוגש ערעור (שעודנו תלוי ועומד), אך קביעות דומות בסוגיה זו ניתנו גם בהליכים נוספים (ראו : סע (ת"א) 38944-12-16‏ ‏ ‏Daniel Berhane Sium‏ נ' מרכז סיעודי - נאות השרון בע"מ (14.10.18) וכן עניין גרייזר שאוזכר לעיל).

טענת התובעת, כי משעה שמדובר בהפסקה שאינה עולה על 8 שעות יש להכיר ברצף יום העבודה , לא התקבלה בפסיקת בית הדין הארצי לעבודה . נקבע כי :
"העובדה שבין יום עבודה למשנהו יש הפסקה שהיא פחות מ- 8 שעות, תוך הפרה של סעיף 21 לחוק, אינה מביאה בהכרח למסקנה שהשעות של המשמרת העוקבת הן בבחינת שעות עבודה באותו 'יום עבודה' של המשמרת הקודמת ולכן מזכות בגמול עבודה בשעות נוספות ".
[ע"ע (ארצי) 68015-03-17‏ ‏ חברת קבוצת השומרים שמירה ובטחון בע"מ נ' דמיטרי קלינין (17.4.18)]

לסיכום, נדחית הטענה , כי התובעת זכאית להפרש גמול שעות נוספות בגין ביצוע משמרות כפולות באותו יום עבודה אשר חלה ביניהן הפסקה מעל 3 שעות.

לא נעלם מעיניי, כי בדוחות נוכחות לתקופה הראשונה קיימות לכאורה משמרות רצופות, העולות על 12 שעות . לכאורה , ככלל, מדובר בשתי משמרות רצופות ביום מנוחה שבועי (משמרת צהריים ומשמרת לילה). לכאורה , ולפי דוחות הנוכחות בגין משמרות אלה שולם תעריף 150% החל מהשעה החמישית. יובהר , כי הקביעה היא לכאורית שכן הצדדים לא התייחסו בכתבי הטענות במפורש לנושא זה ואף לא בתצהירים .
משלא מצאתי בכתב התביעה טענה מפורשת בהתייחס להפרשים בגין משמרות אלה, אין כל מקום לדיון בסוגיה. יודגש כי כל שנטען (בכתב התביעה) לגבי משמרות שבת היה , כי הרישום בתלושי השכר לגבי שעות בתעריף 150% מתייחס לשעות שבת ולא לשעו ת נוספות. בהיעדר טענה מפורשת בסוגיית משמרות שבת, אין מקום לדון בעניין משמרות אלה בגינן שולם תעריף 150% ולא נטען שקיימת זכאות לתשלום תעריף גבוה יותר.

למעלה מהדרוש, אציין, כי חישובים כלליים אינם תחליף לטענה ברורה לגבי מתכונת תשלום בחסר. ניתן להידרש רק לטענות המפורשות בכתב התביעה , ו אין להסיק טענות שלא עלה זכרן מתוך נתונים מספריים שלא הוסברו ולא פורטו . מאליו מובן גם, כי חוסר בכתב התביעה לא ניתן להשלים בסיכומים, מה גם שבסיכומים לא הועלו טענות ברורות ומובחנות בנושא.

רכיב דמי הבראה

התביעה ברכיב זה מתייחסת לתקופ ה השנייה היינו לתקופה בת 4 שנים (2/2014 עד 1/2018 כולל) .

הנטל להוכיח תשלום הבראה מוטל על הנתבעת.

אין מחלוקת בין הצדדים, כי בתקופה הנדונה שולמו 13.5 ימי הבראה (סעיף 91 לסיכומי התובעת ונספח 3 לסיכומי הנתבעת).

אין מחלוקת, כי בחישוב זכאות ימי ההבראה יש לקחת בחשבון את היקף המשרה . בתחשיב הנתבעת בכתב ההגנה נלקח בחשבון נתון זה בניגוד לחישוב בכתב התביעה.

בסיכומי התובעת בוצע תחשיב מעודכן על יסוד היקף משרה בשיעור 80% ותוצאתו מקובלת עליי , ואסביר.

החישוב אשר נעשה על יסוד היקף משרה בנספח ה' לכתב ההגנה אף הוא מקובל עליי למעט טעות שנפלה בתחשיב זה לעניין שנת העבודה הרביעית. בתחשיב זה נרשם, כי התובעת זכאית ל-1.3 ימי הבראה בעבור השנה הרביעית. נתון זה שגוי , שכן התובעת השלימה שנת עבודה רביעית . לפיכך, התובעת זכאית בשנה הרביעית לתשלום של 5.81 ימי הבראה (7 ימי הבראה X 83% משרה).

צירוף הנתונים בכתב ההגנה לגבי מספר ימי הבראה להם זכאית התובעת ל שלוש השנים הראשונות (בתקופה השנייה) ביחד עם מספר הימים עבור השנה האחרונה (הרביעית) מביא למסקנה כי בתקופת העבודה השנייה הייתה זכאית התובעת לתשלום 19 ימי הבראה. לאותה תוצאה הגיעה גם התובעת בסיכומיה, והיא מקובלת עליי כמצוין לעיל.

על כן, אני מקבלת את טענת התובעת בסיכומי ה, לפיה קיימת לה זכאות להפרשים בגין 5.5 ימי הבראה וכי יש לשלם הפרש זה בתעריף 378 ₪ עבור כל יום הבראה.

לסיכום, התובעת זכאית לתשלום סך של 2,079 ₪ עבור הפרש דמי הבראה.

הפרשות פנסיוניות

בכתב ההגנה נטען, כי הנתבעת מודה בחוב בסך 3,190 ₪ ברכיב הפרשות פנסיוניות.

בתצהיר העדה מטעם הנתבעת נטען כי התחשיב הנכון הוא יתרה בסך של 2,310 ₪ בלבד .

צודקת התובעת בטענתה בסיכומים, כי משניתנה הודאת הנתבעת בכתב ההגנה לגבי חוב בסך 3,190 ₪ לא ניתן לשנות את הטענה לגבי סכום החוב , אלא בבקשה לתיקון כתב ההגנה.

התובעת בסיכומיה העמידה את התביעה ברכיב זה על הסכום בו הודתה הנתבעת בכתב ההגנה (סעיף 86).

משלא תוקן כתב ההגנה והנתבעת הודתה בחוב כאמור, ואף לא ניתן בתצהיר הסבר לשינוי הגרסה לעניין גובה החוב, אני מקבלת את טענת התובעת לעניין זה.

לסיכום, התובעת זכאית לתשלום הפרשות פנסיוניות בסך 3,190 ₪.

טענת הקיזוז
הנתבעת טענה, כי יש לקזז הטבה ששולמה לתובעת בגין משמרת לילה שכן מדובר בתשלום העולה על הקבוע בחוק. טענה זו דינה להידחות.

כפי שנקבע לעיל, מדובר בתשלום תוספת בגין משמרת לילה, אשר הנתבעת הנהיגה כתשלום קבוע. אין מדובר בתשלום שבוצע בטעות והדבר אף לא נטען.

על פי הלכה פסוקה אין להעלות טענת קיזוז מקום בו מדובר בהטבה שנכללת בתנאי העבודה . אין המעסיק רשאי לבטל הטבה כזאת חד צדדית וכתגובה לתביעה שה וגשה כנגדו ( ראו לדוגמה: עניין גורביץ שצוין לעיל).

משכך, נדחית במלואה טענת הקיזוז.

סוף דבר
על הנתבעת לשלם לתובעת תוך 30 יום מהמועד שיומצא לה פסק דין זה ובצירוף ריבית והצמדה כחוק מיום הגשת התביעה (9.4.18) ועד לתשלום בפועל את הסכומים הבאים :
א. דמי הבראה בסך 2,079 ₪.
ב. השלמת הפרשות פנסיוניות בסך 3,190 ₪.

התובע ת תגיש לתיק בית הדין עד יום 24.10.19 תחשיב של התמורה לה היא זכאי בגין שעות נוספות עבור משמרות לילה , בהתאם לעקרון שנקבע לעיל. העתק יומצא כמקובל לנתבעת.

הנתבעת רשאית להתייחס לתחשיב זה עד יום 24.11.19. .

שאלת ההוצאות תוכרע לאחר קבלת התחשיבים המעודכנים, ובהתאם לסכומים הסופיים שיפסקו לטובת התובע ת.

התיק יובא לעיוני ביום 25.10.19

ניתן היום, כ"ד אלול תשע"ט, (24 ספטמבר 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .


מעורבים
תובע: סבטלנה קרפק
נתבע: נור-אל תחזוקה וניהול דיור מוגן בע"מ
שופט :
עורכי דין: