ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין דלק קידוחים שותפות מוגבלת נגד יורם חיות :


לפני כבוד ה שופט מגן אלטוביה

המבקשת:

דלק קידוחים שותפות מוגבלת
ע"י בא כח עוה"ד ירון קוסטליץ ואביעד שאולזון

נגד

המשיבים:

1. יורם חיות (המבקש בבקשה לאישור תביעה נגזרת)
ע"י בא כח עוה"ד עמית מנור
2. דלק ניהול קידוחים (1993) בע"מ
3. דלק מערכות אנרגיה בע"מ
4. קבוצת דלק בע"מ
5. דלק תמלוגים (2012) בע"מ
משיבות 3 – 5 ע"י בא כח עוה"ד גורניצקי ושות'
6. יוסף אסף ברטפלד
7. גבריאל לסט
8. כרמית אלרואי
9. מלקולם הונליין
10. ליאורה פרט-לוין
11. רוני בר-און
12. ברק משרקי
13. עמוס ירון
14. יעקב זק
15. איתן רוזנמן
16. יוסף אבו
17. קוסט פורר גבאי קסירר
18. זיו האפט רואי חשבון

פסק דין

לפני בקשה לסילוק על הסף של הבקשה לאישור תביעה נגזרת (להלן: "בקשת האישור").

משיבות 3 – 5, לא הצטרפו לבקשה לסילוק על הסף , אולם הגישו התייחסות מטעמן.

המשיב, המבקש בבקשה לאישור תביעה נגזרת, מתנגד לבקשה לסילוק על הסף.

רקע

המבקשת (להלן: "השותפות" או "המבקשת") היא שותפות מוגבלת ציבורית, העוסקת בהפקה ומכירה של גז טבעי ממאגר 'תמר'.

משיבה 2 היא חברת השותף הכללי בשותפות (להלן: "השותף הכללי").

השותפות נוסדה בשנת 1993 בהסכם שנכרת בין משיבה 2 לבין דלק נאמנויות קידוחים בע"מ כשותף מוגבל. יחידות השתתפות בשותפות, נרשמו למסחר בבורסה לניירות ערך בתל אביב והחלו להיסחר בשנת 1993. הנאמן משמש כנאמן עבור בעלי יחידות ההשתתפות, תחת פיקוחם של המפקחים, רו"ח מיכה בלומנטל, פאהן קנה ושות' וגיסין קידר (להלן: "המפקחים").

מהבקשה לאישור, עולה כי בשנת 1993 נכרת הסכם העברת זכויות בין דלק חיפושי נפט בע"מ ודלק חברת הדלק הישראלית בע"מ לבין השותף הכללי, לפיו הועברו לשותפות זכויות ברישיונות ובתמורה התחייבה השותפות לשלם למעבירות תמלוגים. שיעורי התמלוגים הועמדו על 1.5% מנכסי נפט בים עד "מועד החזר ההשקעה" ותמלוגים בשיעור 6.5% מנכסי נפט בים לאחר "מועד החזר ההשקעה".

בהתאם להערכות וטיוטת דו"ח תחשיב שהכין השותף הכללי, מועד החזר ההשקעה במאגר תמר נקבע לחודש דצמבר 2017 וזאת לצורך קביעת מועד תחילת תשלום תמלוג-על לקבוצת דלק ולדלק אנרגיה בשיעור 6.5% במקום תמלוג-על בשיעור 1.5%. בהמשך תוקן התחשיב באופן שהזכאות לתמלוג-על בשיעור 6.5% ה תחיל בחודש ינואר 2018.

לטענת המשיב (המבקש בבקשת האישור), בתחשיב שערך השותף הכללי, לו יש עניין בהגדלת שיעור תגמול-העל לחברות הקשורות עמו, לא נלקח בחשבון היטל רווחי גז ונפט המוטל על רווחי גז ונפט מכוח חוק מיסוי רווחים ממשאבי טבע, תשע"א – 2011 , אשר נחקק בעקבות המלצת ועדת ששינסקי. זאת, שעה שתוצאת תחשיב הכולל התחשבות בהיטל האמור היא שרק במחצית השנייה של שנת 2020 יגיע מועד החזר ההשקעה. דהיינו התמלוג , בסך כ – 2 מיליון דולר לחודש , היה אמור להיות משו לם רק החל מהמחצית השנייה של שנת 2020 ולא כפי שנקבע על ידי השותפות והשותף הכללי.

המשיב מייחס לשותף הכללי ולמשיבים 6 – 16, עריכה טיוטת תחשיב שגויה שגרמה להקדמת מועד החזר ההשקעה, באופן שחייב את השותפות בתשלומי עתק שלא כדין, ובכך יש הפרה של חובת הזהירות והאמון. באשר למשיבות 3 – 5, טוען המשיב כי הן ניצלו את כוחן לרעה על מנת להוציא מקופת השותפות תמלוגי-על ביתר בשיעור מוגדל של 6.5%, ובכך הפרו את "הסכם העברת הזכויות" ו/או גרמו להפרת "חוזה השותפות", התעשרו שלא במשפט, הפרו חובת הגינות ואת החובה שלא לנצל לרעה את כוחן כבעלות שליטה, גרמו לנושאי משרה בשותפות להימצא בניגוד עניינים, להפר חובות אמון כלפי השותפות ולעוול בגרם הפרת חוזה. ביחס למשיבים 17 ו – 18 טוען המשיב כי הם הפרו את חובת הזהירות כלפי השותפות המוטלת עליהם.

להלן הסעד האופרטיבי המבוקש בתביעת המשיב:

"131.6 לחייב את הנתבעות 3-5 להשיב את תמלוגי העל שגבו ביתר מהשותפות (עקב הקדמת מועד החזר ההשקעה לחודש דצמבר 2017) ואשר שולמו להן שלא כדין".
בנוסף נתבע כדלהלן:
"134 ...לקבוע כי על הנתבעים 2-18, יחד ולחוד, לפצות את השותפות בסכום השווה לתמלוגי העל שיצאו מקופתה שלא כדין, ואשר שולמו ביתר לנתבעות 3-5 (עקב הקדמת מועד החזר ההשקעה לחודש דצמבר 2017).
...לקבוע כי במסגרת "תחשיב מועד החזר ההשקעה", יש לקחת בחשבון את היטל ששינסקי המוטל על השותפות ובהתאם לחשב את מועד החזר ההשקעה למועד נדחה, שרק לאחריו יחול השיעור המוגדל של 6.5% תמלוגי על מהכנסות השותפות.
...לקבוע כי עד למועד נדחה זה לא יהיו בעלות המלוגים רשאיות לגבות תמלוגי על בשיעור של מעל 1.5% מהכנסות השותפות".

את הבקשה לסילוק על הסף של בקשת האישור סומכת המבקשת על הטענות שלהלן:

סעיף 194 (ב) לחוק החברות, התשנ"ט – 1999, מחייב את המבקש להגיש תביעה נגזרת בשם חברה, לפנות בפניה מוקדמת לחברה כדי שזו תמצא את זכויותיה. סעיף 197 לחוק החברות קובע כי מי שלא פנה לחברה בפניה מוקדמת, אינו זכאי להגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת. לפיכך, ומשהמשיב לא פנה אל השותפות בפניה מוקדמת, הוא אינו זכאי להגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת.

האסיפה הכללית של השותפות כבר החליטה למעלה מחודשיים לפני הגשת בקשת האישור לבחון נקיטת הליך משפטי או בוררות בעניין מועד החזר ההשקעה, באמצעות המפקח.

דיון

מקובלת עליי טענת המשיב, לפיה אין לדון בטענה לאי פניה מוקדמת במסגרת בקשה לסילוק על הסף של בקשת אישור מקום שנדרש בירור עובדתי בעניין זה. בירור שכזה יש לברר במסגרת הדיון בבקשת האישור המהווה אף היא בקשת ביניים.
לציין, כי מאז חלוקת התמלוג המוגדל ועד להגשת בקשת האישור נערכו בירורים והליכים שונים במסגרת השותפות, המשיבות ומחזיקי יחידות ההשתתפות בשותפות בהם נמנה גם המשיב, באשר למועד בו יש להתחיל לשלם את התמלוג המוגדל בשיעור 6.5%, אולם במסגרת הבקשה כאן, איני רואה צורך להידרש לכל אותם הליכים ובירורים, למעט אותם הליכים הרלבנטיים להכרעה כאן.

מהבקשה, עולה כי כחודשיים לפני הגשת בקשת האישור כונסה האסיפה הכללית של בעלי יחידות ההשתתפות כדי לבחון אפשרות של נקיטת הליך משפטי לצורך קביעת "המועד להחזר ההשקעה" (שם, סעיפים 8 – 9) . מתשובת המבקשת (שם, סעיף 4) עולה, כי בהמשך ל אסיפת בעלי היחידות האמורה, הגיש המפקח, ביום 6.1.2019 תביעה בשם מחזיקי יחידות ההשתתפות והמשיב בכללם, ובמסגרת ההליך האמור נדרש לקבוע את "מועד החזר ההשקעה" (ת"א 11675-01-19) (להלן: "ההליך הנוסף"). עובדות אילו אינן יכולות להיות שנויות במחלוקת.

לטענת המשיב, עם הגשת תביעת המפקח התייתרה טענת המבקשת בעניין אסיפת בעלי יחידות ההשתתפות. עוד טוען המשיב, כי הליך התביעה הנגזרת "הנו ההליך המשפטי הנכון והראוי, באמצעותו יהיה ניתן להשיב לקופת השותפות את תמלוגי העל ששולמו בניגוד לדין למשיבות 3-5". עוד טוען המשיב, כי ההליך הנוסף, ננקט לאחר שחלפו חודשים מבלי שננקט הליך משפטי בנושא. המשיב מאבחן בין בקשת האישור לבין ההליך הנוסף, וטוען כי ההליך הנוסף ננקט על ידי המפקח בשם מחזיקי יחידות ההשתתפות ולא בשם השותפות, לפי שבדיון בבקשה לסעד זמני שהוגשה במסגרת ההליך הנוסף טענה השותפות כי אין למפקח מעמד משפטי לתבוע בשם השותפות. על רקע טענות אלה, טוען המשיב כי השותפות אינה יכולה לטעון שיש לסלק את בקשת האישור בטענה שהמפקח הוא הגורם המוסמך לנקוט ולנהל הליך משפטי בנושא ומאידך לטעון בהליך הנוסף כי המפקח אינו הגורם המוסמך לנהל הליך משפטי בשם השותפות.

נראה כי למרות ההלכה לפיה רק במקרים קיצוניים יסולק הליך על הסף ולמרות ההלכה לפיה ככלל אין לדון בטענות סף במסגרת בקשת אישור, המקרה כאן, מצדיק לקבל את הבקשה ולסלק את בקשת האישור על הסף ולהלן טעמיי.

המשיב מבקש להגיש תביעה נגזרת בשם השותפות, אלא שלא ניתן להתעלם מהמבנה המיוחד של "שותפות מוגבלת ציבורית" וממעמדם המיוחד של מחזיקי יחידות ההשתתפות כאמור בפרק ו'1 לפקודת השותפויות [נוסח חדש], תשל"ה – 1975 (להלן: "הפקודה").

כך בסעיף 65א לפקודה הוגדרה "יחידת השתתפות":

"אגד של זכויות המקנה זכות כשותף מוגבל בשותפות מוגבלת ציבורית או אגד של זכויות בשותף מוגבל בשותפות מוגבלת ציבורית, הנקבעות בדין, בהסכם הנאמנות ובתקנות השותפות".

כך נקבעו הוראות באשר לאופן התנהלות חברת השותף הכללי בשותפות מוגבלת ציבורית (שם, סימן ב' – ד'). כן הוגדר – "מפקח" כמי שהתמנה לפי סעיפים 65יז ו – 65יח לפקח על זכויות המחזיקים ביחידות ההשתתפות. באשר לחובותיו ותפקידיו של המפקח, נקבע בסעיף 65יז לפקודה:

"(א) בשותפות מוגבלת ציבורית יכהן מפקח שימונה לפי סימן זה.
(ב) המפקח חייב לפעול לטובת המחזיקים ביחידות ההשתתפות שאינם חברת השותף הכללי או בעל השליטה בה, והוא ינהג בזהירות, באמונה ובשקידה.
(ג) המפקח ינקוט את הפעולות הדרושות לשם הבטחת מילוי חובותיה והתחייבויותיה של חברת השותף הכללי על פי תקנות השותפות ומילוי חובותיו והתחייבויותיו של הנאמן על פי הסכם הנאמנות.
(ד) השר רשאי לקבוע פעולות שעל המפקח לנקוט בהתאם להוראות סעיפים קטנים (ב) ו – (ג ), ורשאי הוא לקבוע פעולות שונות כאמור לגבי סוגים שונים של שותפויות מוגבלות ציבוריות".

המפקח הוסמך לדרוש זימון אסיפה כללית של חברת השותף הכללי (סעיף 65כא), למפקח זכות לקבל מידע להעסיק יועצים ולהשתתף בישיבות דירקטוריון ואסיפה כללית בחברת השותף הכללי ובשותפות המוגבלת הציבורית (סעיף 65כב). בסעיף 65כג לפקודה, נקבע:

"(א) היה למפקח יסוד סביר להניח שמתבצעת פעולה או עומדת להתבצע פעולה של השותפות המוגבלת הציבורית, של חברת השותף הכללי או של נושא משרה במי מהן, או של הנאמן, העלולה לקפח את מחזיקי יחידות ההשתתפות, יפנה אליהם בדרישה לחדול או להימנע מפעולה כאמור.
(ב) לא נענתה הפנייה לפי סעיף קטן (א) או שנסיבות העניין אינן מאפשרות פנייה כאמור, רשאי המפקח לפנות לבית המשפט בבקשה שיסיר את הקיפוח או שימנע את הפעולה; בית המשפט רשאי לתת צו שימנע את הפעולה או כל סעד אחר שייראה לו בנסיבות העניין.
(ג) אלא אם כן קבע בית המשפט אחרת, תישא חברת השותף הכללי בכל ההוצאות שהוציא המפקח לפי הוראות סעיף זה, לרבות אגרת בית משפט ושכר טרחת עורך דין, במועד כפי שיקבע בית המשפט".

ביום 21.1.2014 הונחה הצעת חוק לתיקון פקודת השותפויות (מס' 5) (ממשל תאגידי בשותפות מוגבלת ציבורית), התשע"ד – 2014. בדברי ההסבר להצעת החוק, צוין, בין היתר:

"מעמדו של השותף הכללי כאורגן של השותפות המוגבלת מביא לכך ששליטתו של השותף הכללי בניהול ענייני השותפות אינה מותנית בשיעור ההון שהשקיע בה. בנוסף, אין בפקודת השותפויות הסדרים המאפשרים לשותפים המוגבלים להביא להחלפתו של השותף הכללי. לפיכך, שליטתו של השותף הכללי בניהול ענייני השותפות המוגבלת היא שליטה מבוצרת (entrenched). השותף המוגבל, ובשותפות מוגבלת ציבורית – בעלי יחידות ההשתתפות בזכויות השותף המוגבל, משקיע בהון השותפות המוגבלת, אך הוראות הפקודה אוסרות עליו להיות מעורב בניהולה. בשותפות המוגבלת קיימת אם כן הפרדה מובנית בין ההון – המושקע בעיקרו בידי השותף המוגבל – לבין השליטה, הנתונה לפי הפקודה בידי השותף הכללי באופן מבוצר. הפרדה זו יוצרת בעיית נציג ( agency problem)מובהקת בין השותפים המוגבלים שלהם זכויות הוניות בשותפות המוגבלת, לבין השותף הכללי השולט שליטה מבוצרת בפעילות התאגיד...
...
...מכאן, שיכולת הבקרה והפיקוח של השותף המוגבל על השותף הכללי, בהתאם להוראות הפקודה, מוגבלת ביותר.
פרק י"ז לתקנון הבורסה קובע הוראות ודרישות נוספות, מעבר לאלה המנויות בפקודת השותפויות, החלות על שותפות מוגבלת המגייסת הון מהציבור באמצעות הנפקה לציבור של זכויות השותף המוגבל בבורסה. התקנון מחייב מינוי מפקח שהוא עורך דין או רואה חשבון. תפקידו הוא לפקח על ניהולם התקין של עסקי השותפות ולהבטיח שהשותף הכללי, המנהל את עסקי השותפות, ממלא אחר דרישות תקנות השותפות והסכם הנאמנות שבו מעוגנות הזכויות הצמודות ליחידת השתתפות. המפקח מתמנה, אם כן, כדי להבטיח את זכויותיהם של מחזיקי יחידות ההשתתפות.
עם זאת, יכולתו של המפקח לנהל בקרה ראויה מוגבלת, שכן הוא ממונה על ידי השותף הכללי, ותקנון הבורסה אינו מחייב אי-תלות של המפקח בשותף הכללי. לפיכך, אין ביטחון כי הפיקוח והבקרה שעורך המפקח על פעילותו של השותף הכללי עצמאיים ובלתי תלויים במידה הנדרשת מגורם מבקר או "שומר סף". כמו כן, המפקח אינו נדרש לעמוד בתנאי כשירות מקצועית. מכאן שמינוי מפקח בהתאם להוראות תקנון הבורסה אינו מהווה מענה מספיק לבעיית הנציג בשותפות מוגבלת נסחרת. עם זאת, מוצע לשמר את מוסד המפקח, לצד מנגנוני הבקרה והפיקוח המוצעים, זאת לאור התפקיד החשוב שהוא ממלא בהגנה על האינטרסים של בעלי יחידות השתתפות, ולחזק את עצמאותו ואת יכולתו למלא באופן אפקטיבי את תפקידו".

בהתייחס להוראות סעיף 65כב עד 65כד, צוין בדברי ההסבר:

"מוצע להעניק למפקח זכויות דומות לזכויות של דירקטור בחברה לפי סעיפים 265 עד 267 לחוק החברות. זכויות אלה יאפשרו למפקח לבדוק את מסמכי החברה ונכסיה, להעסיק יועצים ולפנות לבית המשפט כדי למנוע פעולה או לאכוף פעולה של הנאמן, של חברת השותף הכללי, או של נושא משרה בשותפות או בחברת השותף הכללי. זכויות אלה יציידו את המפקח בכלים מתאימים למילוי חובותיו".

מהאמור עד כאן, עולה כי בחקיקת תיקון מס' 5 לפקודת השותפויות, היה המחוקק ער לבעיית הנציג שבין מחזיקי יחידות ההש תתפות אשר אינם יכולים להיות מעורבים בניהול ענייני השותפות לבין חברת השותף הכללי המנהלת את עסקי השותפות באופן בלעדי, אף שהשקעתה בשותפות יכולה להיות קטנה מהשקעתם של מחזיקי יחידות ההשתתפות. לצמצום בעיית הנציג האמורה, נקבעו בפקודה הוראות באשר לאופן ניהול ענייני השותפות המוגבלת הציבורית וחברת השותף הכללי, ולצד הוראות אלה הוע נקו למפקח סמכויות פיקוח ופעולה, בהם האפשרות לפנות לבית המשפט ולבקש סעד מתאים.

לצד כל אלה או יחד עם זה, נקבעה בסעיף 65מא לפקודה אפשרות להגשת תביעה נגזרת, שזו לשונה:

"כל מחזיק יחידת השתתפות וכל דירקטור בחברת השותף הכללי רשאים להגיש תביעה בשם השותפות המוגבלת הציבורית בשל עילת תביעה שלה או להתגונן מפני תובענה בשם השותפות המוגבלת הציבורית, ונושה של שותפות מוגבלת ציבורית רשאי להגיש תביעה נגזרת בשם השותפות בשל חלוקה אסורה שבוצעה בשותפות, ויחולו לעניין זה הוראות הפרק השלישי בחלק החמישי לחוק החברות, בשינויים המחויבים..."

נוכח האמור עד כאן, מתעוררת השאלה, כיצד לנהוג מקום שגם המפקח וגם בעל יחידת השתתפות פונים בתביעה לבית המשפט באותו העניין , המפקח בתביעה מכוח הוראות סעיף 65 כג לפקודה ואילו בעל יחידת השתתפות מגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת מכוח הוראות סעיף 65מא לפקודה.

ראשית, צריך לזכור שבשני המקרים האמורים מדובר בתביעת נציג ולא בתביעה אישית. המפקח מגיש את תביעתו בשם ולטובת בעלי יחידות ההשתתפות ואילו בעל יחידת השתתפות מבקש לנהל תביעה נגזרת בשם ולטובת השותפות ובעקיפין גם לטובת בעלי יחידות ההשתתפות.

לא מצאתי בדברי ההסבר לסעיף 65מא לפקודה, טעם מבורר להקניית זכות התביעה הנגזרת לבעל יחידת השתתפות, מקום שלמפקח הוקנתה זכות להגיש תביעה בשם ובעבור בעל יחידת השתתפות, אולם כעניין שבמדיניות נראה כי מקום שאין טעם מיוחד לשלול מבעל יחידת השתתפות את האפשרות להגיש תביעה נגזרת יש לאפשר לו לעשות כן, ובכך להותיר כלי משפטי נוסף לצמצום בעיית הנציג וקידום ממשל תאגידי נאות.

אלא שנוכח מכלול הנסיבות כאן, נראה כי מתקיים טעם מיוחד לשלול את אפשרות הגשת התביעה הנגזרת כל עוד מנהל המפקח הליכים משפטיים באותו עניין. ראשית, כעניין של מדיניות אין לאפשר קיומם של שני הליכים משפטיים שהסוגיה העיקרית ב הם זהה. זאת, כדי למנוע הכרעות סותרות ולחסוך בהליכים משפטיים הכרוכים בהשקעת משאבים זמן שיפוטי יקר ואגב כך פגיעה במתדיינים אחרים הממתינים ליומם בבית המשפט והכרעתו . שנית, בשני ההליכים הסעד האפשרי הוא אחד. דהיינו ככל שתתקבל תביעת המפקח יצהיר בית המשפט כי על משיבות 3 – 5 את סכום התמלוג שקיבלו ביתר לקופת החברה (סעיף ג לכתב התביעה) , וכך גם אם תתקבל התביעה הנגזרת (סעיף 131.6) , ממילא אין כל יתרון ממשי בפתיחת שני הליכים שונים מקום שמבוקש אותו הסעד ובשני ההליכים נסמכים התובעים על אותה עילה (גביית יתר הנובעת מקביעה לא נכונה של ""מועד החזר ההשקעה"). שלישית, נראה כי ככל שמדובר בתביעה נגד חברת השותף הכללי ונושאי משרה בשותפות ובחברת השותף הכללי - למפקח יש יתרון על פני בעל יחידת השתתפות המבקש להגיש תביעה נגזרת, לפי שעל פי הוראות הפקודה, זכאי המפקח לקבל מידע על ענייני השותפות וחברת השותף הכללי , להשתתף בכל ישיבת דירקטוריון ובכל אסיפה כללית, להעסיק יועצים (כפי שפעל במקרה כאן) ולכנס אסיפה כללית מקום שימצא לנכון. בהתחשב בכל אלה, נראה כי כמדיניות במקרה בו מוגשת תביעה הנוגעת לאופן ניהול ענייני השותפות על ידי חברת השותף הכללי יש להעדיף את תביעת המפקח על פני בקשה לאישור תביעה נגזרת המוגשת על ידי בעל יחידת השתתפות, וכך גם במקרה כאן.

סוף דבר

אני מקבל את הבקשה ומורה על סילוק הבקשה לאישור תביעה נגזרת (תנ"ג 68243-11-18) על הסף.

בנסיבות העניין כל צד יישא בהוצאותיו.

מזכירות בית המשפט תמציא את ההחלטה לבאי כח הצדדים.
ניתנה היום, כ"ד אלול תשע"ט, 24 ספטמבר 2019, בהעדר הצדדים.

Lost connection to MySQL server during query