ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין דור אדרי נגד מודיק בע"מ :

לפני כבוד השופטת, סגנית הנשיא סיגל רסלר-זכאי

המבקש:
(המשיב)
דור אדרי
ע"י ב"כ עו"ד לירון פרמינגר

נגד

המשיבה:
(המבקשת)
מודיק בע"מ (לשעבר קבוצת קידום בע"מ )
ע"י ב"כ עו"ד גולדפרב זליגמן ושות'

החלטה

הליך זה עניינו, בקשה לאישור תובענה ייצוגית בטענה למשלוח מסרונים בעלי אופי פרסומי, ללא אישור וללא אפשרות הסרה וזאת בניגוד להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים) תשמ"ב-1982 . (להלן: "בקשת האישור"). ההליך קבוע להוכחות ליום 3.10.19.

לפני שתי בקשות מטעם המשיבה (להלן: "מודיק"), אשר הוגשו ביום 13.9.19. בקשה לצירוף ראיה ובקשה למתן רשות להגשת הודעה לצד שלישי . לאחר שקראתי הבקשות, התשובות והתגוב ות, החלטתי לדחות את שתי הבקשות.

בקשה לצירוף ראיה

עניינה של הבקשה דנא, בצירוף הקלטות של שיחות המעידות על קיומו של קשר מקדים בין המבקש (להלן: "אדרי") ומודיק והסכמתו של הראשון בקבלת מידע שיווקי.

נטען כי בבקשת האישור ואף בכתב התשובה טען אדרי כי לא ידוע לו כיצד הצטרף לרשימת התפוצה של מודיק, וכי לא זכור לו שניתן על ידו אישור להצטרפות. נטען, כי מודיק טענה במסגרת תגובתה וכן בשני דיונים שהתקיימו בהליך, כי ברשותה אסמכתאות המתייחסות להיבט שבמחלוקת ואף תמכה טיעוניה בתצהיר.

באשר למועד הגשת הבקשה נטען, כי ב"כ מודיק התחלף ועם החלפת הייצוג נבחן שוב הצורך בהגשת הראיות כאמור . על אף שמדובר במועד מאוחר, עדיף לבית המשפט לראות התמונה המלאה לעומת תמונה חלקית בשל טעות.

לגופו של עניין נטען, כי המדובר במחלוקת עובדתית בעלת נפקות וכי הראיות הנוספות דרושות על מנת להכריע בשאלת שירותי מודיק והסכמ ת אדרי לקבלת מסרים שיווקיים ממנה והבקשה כאמור עומדת במ בחני הפסיקה באשר לנחיצותה, למידה בה הגשתה תכביד על ניהול ההליך, מידת הפגיעה שתיגרם לצד שכנגד והאינטרס הציבורי.

בתגובתה לתשובה הוסיפה מודיק כי עסקינן בהקלטות ספורות שאדרי אינו מכחיש קיומן ואף מודע להן , ולכן אין בקבלת הראיה כדי להכביד על ההליך או להשפיע על איזון זכויות הצדדים.

בתשובתו טען אדרי כי דין הבקשה להידחות תוך חיוב מודיק בהוצאות. נטען, כי הבקשה אינה עומדת באף אחד מהתנאים לצירוף הראיות בעת שמודיק נמנעה במודע מהגשתה עד כה. נטען, כי הבקשה לאישור הוגשה בפברואר 2017 , תגובת מודיק הוגשה בנובמבר 2017, בעת שהיא מאשרת כי הראיות אותן היא מבקשת להגיש כיום היו ידועות לה ונמצאו בחזקתה זה מכבר .

באשר להחלפת ייצוגה של מודיק נטען , כי ייפוי הכ וח הוגש לתיק בית המשפט לפני כשבעה חודשים, ולבא כוחה הייתה שהות מספקת להגיש הבקשה מייד ובסמוך למועד זה.

נטען, כי למעט אמירה כללית לפיה מדובר בתיעוד שיחות או הקלטות, לא גילתה מודיק מתי הוקלטו השיחות הנטענות ובאיזה הקשר. נטען כי המדובר בבקשה לתיקון תגובת מודיק ובניסיון להרחבת החזית הראייתית. בקשה מסוג זה, כך נטען, תגרור פתיחת ההליך מחדש ואין לקבלה .

בקשה להגשת הודעה לצד שלישי

לטענת מודיק, הטענה מושא בקשת האישור הינה תוצאה של תקלה במערכת של יוניסל פתרונות סלולריים מתקדמים בע"מ (להלן: " הצד השלישי" או "יוניסל") במסגרת השירותים שסיפקה למודיק. לפיכך נטען, כי במידה ויקבע כי בוצעה הפרה של הדין לפי הנטען בבקשת האישור, הרי שהאחריות לכך תרבוץ על יוניסל שהפרה את התחייבותה לתפעל את מערכת משלוח המסרונים של מודיק כנדרש.

נטען, כי נכון וצודק לצרף את יוניסל להליך בין השאר, מאחר וברמה המעשית, המידע הרלבנטי לנטען בבקשת האישור והגישה לעובדות הנדרשות אינו מצוי בידי מודיק, כי אם אצל יוניסל. ניהול ההליך ללא יוניסל יגרום לעיוות דין באשר להיעדר היכולת של מודיק להציג הג נה, לפחות בשלב הראשון של אישור הבקשה.

נטען כי בהתאם לאמות המידה שהותוו בפסיקה, מתקיימים כל התנאים המצביעים על כך שיש להתיר הגשת הודעה לצד השלישי וביניהם, ביסוס ראוי לחובת הצד השלישי, מטרתה של ההודעה לצד השלישי וכי אין בידי מודיק דרך אחרת להיפרע מ יוניסל במידה ותמצא אחראית.

באשר למועד הגשת הבקשה נטען, כי ההליך מצוי עדיין ב"שלב המקדמי" בטרם נערך דיון ההוכחות ולפני שנדונה הבקשה. לפיכך, אין בקבלת הבקשה להכביד על ההליך יתר על המידה.

בתשובתו טען אדרי כי דין הבקשה להידחות תוך פסיקת הוצאות. נטען כי המדובר בשיהוי קיצוני וכי מודיק אינה עומדת בתנאים שנקבעו בפסיקה למתן ארכה להגשת הודעה לצד השלישי, בעת שנמנעה במודע מהגשת בקשה זו למעלה משנתיים מיום הגשת כתב התשובה.

נטען, כי בתגובתה לבקשת האישור העלתה המשיבה את עניינה של יוניסל ואף פירטה כי מומחה מטעמה בדק את מערכותיה וטען כי אין דופי בהתנהלותה. משכך נטען, כי מודיק זנחה טענתה כלפי יוניסל בעת שהחליטה שלא להגיש הודעה לצד שלישי כבר אז. עוד נטען, כי המחלוקות שבין מודיק ליוניסל אינו קשורות לחברי הקבוצה ומשכך אין בצירופה של האחרונה כדי לסייע בהליך דנן לאישור התובענה כייצוגית. למודיק, כך נטען, עומדת האופציה להגיש תביעה נפרדת כנגד יוניסל לאחר שיוכרע הליך זה.

באשר לטענת מודיק לפגיעה ב יכולתה להתגונן נטען ,כי מודיק לא טענה שיוניסל מנעה ממנה או מהמומחה מטעמה מידע כלשהו או אפשרות לבדוק את מערכותיה של יוניסל על מנת להתחקות אחר מקור התקלה הנטענת. עוד, מודיק רשאית היתה להביא ראיות לתקלה הנטענת באמצעות זימון עדים מיוניסל. לפיכך, אין לקבל הטענה כי המידע המצוי בידי יוניסל אינו זמין או יכול לסייע בהגנת מודיק.

דיון והכרעה

שתי הבקשות גם יחד הוגשו באיחור ניכר ומשמעותי, למעלה משנתיים וחצי לאחר פתיחת ההליך ושלושה שבועות לפני מועד דיון ההוכחות. אין בשתי הבקשות הסבר למועד המאוחר בו מוגשות הבקשות , למעט הסבר הנעוץ בהחלפת הייצוג של מודיק והשלב בו מצוי ההליך בעת שמודיק נערכה לדיון ההוכחות. שתי הבקשות גם יחד מתמקדות רק בטיעון הממוקד באינטרס מודיק, בגילוי האמת או בבירור נסיבות ה"תקלה" אל מול גורם שלישי. לטענת מודיק, אין בהיעתרות לבקשות כדי להכביד או לגרום לנזק לאדרי.

לבקשה לצירוף ראיה – התביעה הוגש ה לפני למעלה משנתיים וחצי, במסגרת ה התקיימו שתי ישיבות קד"מ (לראשונה לא התייצב ב"כ אדרי בשל תקלה). ב"כ מודיק, דאז עו"ד ניר הראל, טען ב שתי הישיבות כי ברשותו הקלטות של אדרי - נשוא הבקשה לצירו ף הראיה.

בישיבה הראשונה מיום 21.2.18 (אליה לא התייצב ב"כ אדרי) ולשאלת ביהמ"ש, בהתייחס לכתבי הטענות ולטענת מודיק כי הדיוור התבצע לרשימת נמענים בהתאם לח וק, טען "יש הקלטות. הוא בא ואמר – לא מוכר לי, לא ידוע לי, את זה נמוטט פה ואני אומר את זה בצורה חד ערכית." (עמ' 1 ש' 23-24, לפרוטוקול). בהודעה מטעם ב"כ אדרי, אשר הוגשה באותו היום, התייחס לכך והתנגד לצירופן של ראיות שלא צורפו לכתב התשובה של מודיק.

בישיבה השנייה, מיום 14.6.18, שב וטען ב"כ מודיק, דאז, עו"ד ניר הראל "יש הקלטות, ראיות ספציפיות. ... לחילופין, נגיש בקשה בנפרד לצירוף הראיות, נבקש ללא חיוב בהוצאות. ... אני מבין ששגיתי, נגיש בקשה. " (עמ' 4 ש' 16-17 ו- 20) והוסיף "בכל הנוגע להקלטות, יש הלכה מסוג אחר. הפעלתי שיקול דעת. בכל הנוגע להקלטות בהן היה מעורב מבקש הייצוג יש פסיקה שהפעלתי שיקול דעת לגביה ויתכן שהפעלתי באופן שביהמ"ש לא סבור כמוני וזה בסדר, זה קורה. אני מבין שהדרך לעשות את זה היא לצרף את ההקלטות. מדובר על הקלטות לפני הכנת כתב תשובה. הפעלתי שיקול דעת. אני מניח שלכל הצדדים יש רצון שכל הדברים יהיו מונחים." (שם, עמ' 5 ש' 6-9). (ראו גם התייחסות לעמדה זו בהחלטה בסיומו של הדיון (שם, עמ' 7, ש' 7-10)).

ביום 24.1.19, שוחרר עו"ד הראל, לבקשתו מייצוגה של מודיק וביום 14.2.19 הוגש לתיק בית המשפט ייפוי כח מטעם מודיק למשרד עו"ד גולדפרב-זליגמן ושות'. הבקשות שלפני הוגשו כאמור ביום 12.9.19 , כשבעה חודשים לאחר החלפת הייצוג.

הלכה היא כי על בעל דין להגיש ראיותיו על פי סדרי הדין הקבועים בדין "בחבילה אחת – כך ולא בתפזורת, זעיר שם זעיר" (ע"א 579-90 רוזין נ' בן-נון, פד"י מו (3) 738, 742). יש להקפיד על סדרי דין תקינים והמצאת ראיות בשלב שנועד לכך. "המבקש להגיש לפני בית המשפט ראיה נוספת, נדרש להוכיח, כי אי הבאת הראיות נבעה מנסיבות שאינן תלויות בו, ועליו לשכנע את בית המשפט ולהרחיק מלבו כל צל של חשד בדבר תום הלב שבו מוגשת הבקשה" (ע"א 226-85 שאשא חברה לניירות ערך והשקעות בע"מ נ' בנק "אדנים" למש כנתאות והלוואות בע"מ, פד"י מב (1) 14, 18).
הלכה היא כי בבוא בית המשפט לשקול הבקשה להארכת מועד לצרוף ראיה עליו לבחון האם מדובר בנסיבות המצדיקות חריגה מסדר הדברים הרגיל. שיקולי צדק וחקר האמת – היינו מבחן הרלבנטיות של הראיה ויכולתה לחרוץ את תוצאתו, השלב בו מצוי ההליך – השפעת קבלת הראיה על מהלכו והנזק שיגרם לצד שכנגד כתוצאה מהגשת הראיה במועד הנדחה, מידת מחדלו של בעל הדין וההצדקה להגשת הראיה באיחור – הנטייה תהא לאפשר הגשת ראיה כאשר בעל דין לא היה יכול להשיגה או לדעת עליה בשלב מוקדם יותר.

בהתאם למפורט, הראיה אשר מבוקש כעת להגישה, היתה ברשות מודיק מתחילתו של ההליך. מודיק בחרה במודע שלא לצרפה לתשובתה וכן שלא להגיש בקשה לצרופה של הראיה עד היום. לא נמסר הסבר כלשהו להתנהלות זו וגם לא פורט כל טעם מיוחד המצדיק את העיכוב המשמעותי בהגשתה. לפיכך, צודק ב"כ אדרי כי לא מתקיימות הנסיבות להיעתר לבקשה בשלב כה מאוחר וביתר שאת, בעת שהמדובר בתובענה ייצוגית , כאשר מוקנית לו הזכות להגיש תשובה לתגובה ולהתייחס לראיות ככל שהיו מוגשות במועד. זאת ועוד, הליך ההוכחות קבוע והיעתרות לבקשה בהכרח תגרום לדחיית המועד בחודשים רבים לאור יומנם העמוס של בית המשפט והצדדים. מכל האמור, אני דוחה את הבקשה לצרופה של הראיה.

לבקשה להארכת מועד להגשת הודעת צד ג' - לטענת מודיק, והגם שהיא מכחישה את חבותה, הרי שאם תפסיד בדין זכאית היא לשיפוי והשתתפות מיוניסל, ביחס לבקשת האישור ולתובענה וזאת בהתאם להתקשרות ביניהן. גם לטענת מודיק, הרי שבהתאם להלכה שנקבעה ברע"א 5635-13 קורל-תל בע"מ נ' אביהוא רז ואח' (מיום 1.4.15) המועד להגשת בקשה למשלוח הודעה לצד ג' הוא מועד הגשת תשובת המשיבה לבקשה לאישור התובענה הייצוגית, אשר חלף. ברם, לטענתה "המועד חלף במידה מוגבלת בלבד, שכן ההליך המשפטי נמצא עדיין בשלביו המקדמיים." והפנתה לפיסקה 42 לפסק הדין קורל-תל (סע' 5 לבקשה).

כעולה מפסק הדין, "יש לקבוע כי המועד הנכון להגשת הבקשה ליתן הודעה לצד שלישי הוא זה של הגשת תשובת הנתבע לבקשת האישור התובענה כתובענה ייצוגית, היינו תוך 90 ימים מהיום שהומצאה למשיב הבקשה לאישור התובענה הייצוגית. זאת, כחלק מהחלת תקנה 217 לתקנות סדר הדין האזרחי על הליכים ייצוגים "בשינויים המחוייבים" (תקנה 19(א) לתקנות תובענה ייצוגיות)." (קורל-תל, פסקה 42) ולא כפי הנטען בבקשה. עוד, בפסק הדין, התייחסות למתן הוראות שעל בית המשפט לתת בנסיבות המיוחדות של בקשה להגשת הודעה לצד שלישי בתובענה ייצוגית, לרבות זכותו של הצד השלישי להשיב לבקשת הרשות להגיש את ההודעה נגדו, לשם הצגת התמונה במלואה לפני בית המשפט "נכון יהיה כי בכתב תשובה זה תהיה התייחסות, מלבד למישור היחסים שבין מבקש אישור התובענה הייצוגית לבין הנתבע, אף למישור היחסים שבין הנתבע לבין הצד השלישי. ההתייחסות של הצד השלישי בשני המישורים היא חשובה, על מנת שבית המשפט יוכל, ליתן את הרשות להגיש הודעה לצד שלישי (ובהמשך, אם יאשר את התובענה הייצוגית), לבחון את מכלול הפלוגתאות בין בעלי הדין ולהחליט לאורן מהן ההוראות שיש לתיתן." (שם, פיסקה 45, עמ' 33-34). היינו, גם מתן זכות לצד שלישי להביע עמדתו אינו אפשרי בסד הזמנים לאור קיומה של ישיבת הוכחות.

בענייננו, טענות מודיק כנגד יוניסל ומעורבותה , לרבות הטענה כי היא אחראית לכשל המערכתי במערכת הדיוור של ה, היו ידועות למודיק כבר בעת שהוגשה על ידה התגובה לבקשה לאישור התובענה כייצוגית . כפי שעולה מהבקשה, ההסבר היחיד למועד הגשת הבקשה כיום נעוץ בהתנהלות לקויה, כך נטען, של ב"כ הקודם של מודיק (סע' 8 לבקשה), ובהחלפת הייצוג ולכן נטען כי המדובר באיחור בתום לב הנובע מטיב הייעוץ שניתן למודיק ואשר עשוי לגרום לה לעיוות דין "פוטנציאלי משמעותי". כאמור, החלפת הייצוג התבצעה לפני כשבעה חודשים. לא נטען ולא נמסר כל הסבר לעיכוב בהגשת הבקשה מאז הוחלף הייצוג ועד היום.

כאמור, המועד להגשת הודעת צד ג' חלף ועבר זה מכבר. לא שוכנעתי כי המדובר בהתנהלות בחוסר תם לב. אולם, בהחלט יתכן כי ההתנהלות נעוצה בשיקולים טקטיים. העובדות והטענות המשפטיות היו ידועות למודיק. לא פורט טעם כלשהו לאיחור המשמעותי ולעיכוב. היעתרות לבקשה תגרור בהכרח פתיחתו של ההליך, מתן זכות לצד שלישי להגיש כתבי טענות מטעמו, אשר יגרור עיכוב משמעותי. מנגד, מודיק יכולה היתה להיערך להעלאת הטיעון והבאת הראיות להוכחת טענותיה באמצעות יוניסל או בזימונה למתן עדות. זאת ועוד, טענתה של מודיק לעיוות דין "פוטנציאלי" גם היא נטענה באופן סתמי שהרי ככל שתאושר התובענה הייצוגית וככל שתתקבל התביעה, מודיק תהא רשאית לנקוט בהליכים לפיצוי נגד יוניסל.

מכל האמור, אני דוחה את שתי הבקשות. מודיק תישא בשכר טרחת ב"כ אדרי בסך 5,000 ₪ בגין כל בקשה. סה"כ 10,000 ₪ אשר ישולמו בתוך 30 יום מהיום.

ניתנה היום, כ"ג אלול תשע"ט, 23 ספטמבר 2019, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: דור אדרי
נתבע: מודיק בע"מ
שופט :
עורכי דין: