ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין עומר קריטנשטיין נגד עו"ד מנחם מאנדל :


בפני כבוד ה שופטת חנה קיציס

מבקש

עומר קריטנשטיין

נגד

משיבים

  1. עו"ד מנחם מאנדל
  2. נורית דרום
  3. עו"ד מיכל ברששת
  4. גל-רן יזמות ובניה בע"מ
  5. מאיר מאור סמדז'ה
  6. רועי קרשניק
  7. שירן אוסי
  8. מור אוסי
  9. יניב גזיאל

החלטה

בפני בקשה לצו מניעה זמני האוסר על המשיבים לבצע דיספוזיציה במקרקעין בנתניה הידועים כגוש 8228 חלקה 4 תת חלקה 1; צו המורה למשיבים 9-3 להימנע מרישום הזכויות במקרקעין על שמו של מי מהם; צו המורה למשיבים להקפיא את הליך פיצול הזכויות בין הקוטג' הבנוי על המקרקעין לזכויות הצמודות לקוטג'; וכן צו המורה למשיבים להימנע מקבלת אישור מרשויות המס המאפשר העברת הזכויות על שמם.
הבקשה הוגשה במסגרת תביעה שהגיש המבקש, במסגרתה עתר לביטול הערת אזהרה מסוג " הימנעות מעשיית עסקה" הרשומה לטובת המשיבה 3 על המקרקעין; ביטול המשכנתא הרשומה לטובת המשיבים 8-4 על המקרקעין; וביטול הסכם מכר שנחתם בין המשיב 1 למשיבים 8-4, באשר לזכויותיו במקרקעין.
המשיבה 2 היא בעלת הזכויות בקוטג' המצוי במקרקעין בנתניה הידועים כגוש 8228 חלקה 4 תת חלקה 1 (להלן: " המקרקעין"). ביום 24.9.2017 נחתם זכרון דברים בינה לבין המשיב 1, עו"ד מאנדל ( להלן: "עו"ד מאנדל") בו הוסכם כי האחרון ירכוש מגרש בשטח 694 מ"ר, שתי חניות ומחסן, המצויים במקרקעין ומהווים הצמדות לקוטג' שבבעלות המשיבה 2 ( להלן: "שטח ההצמדות"). ביום 27.9.2017 נרשמה הערת אזהרה לטובת עו"ד מאנדל על הזכויות שרכש.
ביום 26.9.2017 נחתם הסכם הלוואה בין המבקש לעו"ד מאנדל לפיו המבקש ילווה לעו"ד מאנדל סך של מיליון ₪, והאחרון ישיב לו סך של 1,750,000 ₪, לא יאוחר מ- 30 חודשים לאחר מתן ההלוואה. סוכם כי להבטחת החזר התמורה תירשם לטובת המבקש משכנתא ללא הגבלה בסכום, על שטח ההצמדות וכי ככל שלא ניתן יהיה לרשום משכנתא מיידית, יירשמו תחילה הערת אזהרה ומשכון ברשם המשכונות, תוך שהובהר כי רק לאחר פעולת איחוד וחלוקה ניתן יהיה להפריד את שטח ההצמדות מהקוטג' ולרשום משכנתא לטובת המבקש. עוד נקבע כי עו"ד מאנדל יהיה רשאי למכור את ההצמדות במכר מלא או בכל דרך שימצא לנכון ובלבד שבמקביל תשולם למבקש התמורה במלואה, וכי בכפוף לתשלום התמורה במלואה והעברתה למלווה, עו"ד מאנדל יהיה רשאי למחוק את המשכון ו/או את הערת האזהרה ו/או את המשכנתא.
ביום 27.9.2017 נרשם ברשם המשכונות משכון לטובת המבקש על זכויותיו החוזיות של עו"ד מאנדל. באותו היום נרשמה בלשכת רישום המקרקעין בנתניה הערת אזהרה על המקרקעין לטובת המבקש.
ביום 12.7.2018 חתמו המבקש ועו"ד מאנדל על הסכם נוסף, בו התחייב עו"ד מאנדל להשיב למבקש סך של 1,330,000 ₪, במקום 1,750,000 ₪, עד ליום 5.8.2018 ( להלן: "ההסכם המופחת"). המבקש התחייב כי בד בבד עם קבלת התשלום, הוא ימסור לעו"ד ברוך וינברגר בנאמנות את המסמכים שיידרשו למחיקת הערת האזהרה הרשומה לטובתו ולביטול המשכון הרשום.
לטענת המבקש, ביום 8.8.18 נחתם בינו לבין עו"ד מאנדל הסכם נוסף אשר הוכתר בכותרת " הסכם הבנות". בהסכם זה נקבע נכתב כי ההלוואה על סך מיליון ₪ בהתאם להסכם מיום 26.9.2017 תוחזר במלואה עד לא יאוחר מיום 10.8.2018 וכי עם קבלת הסך הנ"ל יעביר המבקש לעו"ד מאנדל את המסמכים הנדרשים למחיקת הערת האזהרה שנרשמה לטובתו על המקרקעין.
עו"ד מאנדל ניהל מו"מ למכירת זכויותיו החוזיות למשיבים 8-4. ביום 10.7. 2018 נרשמה על המקרקעין הערת אזהרה נוספת בדבר " הימנעות מעשיית עסקה" לטובת המשיבה 3 ( להלן: "עו"ד ברששת"), אשר ייצגה את המשיבים 8-4 במהלך המו"מ.
ביום 27.8. 2018 חתם המבקש על בקשה לביטול הערת האזהרה שנרשמה לטובתו וכן חתם על ייפוי כוח בלתי חוזר לעו"ד מאנדל ו/או עו"ד יצחק קריטנשטיין, אביו של המבקש, ו/או עו"ד ברוך וינברגר, לביטול הערת האזהרה. ביום 29.8.2018 נמחקה הערת האזהרה.
ביום 9.9.2018 נחתם הסכם בין עו"ד מאנדל למשיבים 8-4 למכירת זכויותיו של עו"ד מאנדל בשטח ההצמדות, בתמורה לסך של 3 מיליון ₪ ( להלן: "הסכם המכר").
ביום 10.2.2019 נרשמה משכנתא לטובת המשיבים 8-4, על זכויותיה של המשיבה 2.
ביום 30.7.2019 הוגשה התביעה שבפני במסגרתה עתר המבקש למתן צו מניעה זמני.
ביום 9.8.2019 ניתן צו ארעי, על ידי כבוד השופט גורמן, המונע מהמשיבים להעביר את זכויותיהם או לעשות כל דיספוזיציה במקרקעין.
הדיון בבקשה התקיים בתאריכים 10.9.2019 ו-12.9.2019. בדיון שהתקיים ביום 10.9.2019, הודיע ב"כ המבקש כי הוא חוזר בו מהסעד המבוקש בתביעתו להורות על ביטול הסכם המכר; בדיון שהתקיים בפני ביום 12.9.2019 הודיע ב"כ המבקש כי הוא חוזר בו מהסעד לו עתר בבקשתו, למתן צו להקפאת הליך פיצול הזכויות בין הקוטג' הבנוי על המקרקעין לזכויות הצמודות לו.
טענות המבקש
עו"ד מאנדל הציג לו מצגי שווא ופעל במרמה כלפיו, ועליו להשיב לו את הסך של 750,000 ₪ בהתאם להתחייבויותיו.
בסוף חודש יולי 2018 הבהיר לו עו"ד מאנדל כי הוא נקלע לקשיים כספיים כבדים ולא יהיה באפשרותו לעמוד בתנאי ההסכם המופחת. ביום 2.8.2018 הוא נעתר לבקשת עו"ד מאנדל והוסכם ביניהם כי האחרון יעביר לו את סכום הקרן בסך מיליון ₪ ולאחר מכן יחתום המבקש על המסמכים הנדרשים למחיקת הערת האזהרה. המבקש טוען כי הסכים לבקשה זו בידיעה כי נותרו לו ביטחונות נוספים: המשכון וההמחאה בסך 1,750,000 ₪ שנמסרה לו בעת חתימת הסכם ההלוואה. למחרת נשלחה לעו"ד מאנדל הודעה המפרטת את פרטי חשבונות הבנק להפקדת הסך של מיליון ₪. ביום 8.8.2017 העביר לו עו"ד מאנדל הסכם המעגן את ההסכמה מיום 2.8.2018 והוא חתם עליו. הסכם זה הוכתר בכותרת " הסכם הבנות" ונכתב בו כי ההלוואה על סך מיליון ₪ בהתאם להסכם מיום 26.9.2017 תוחזר במלואה עד לא יאוחר מיום 10.8.2018. עוד נקבע בהסכם זה כי עם קבלת הסך הנ"ל יעביר המבקש לעו"ד מאנדל את המסמכים הנדרשים למחיקת הערת האזהרה שנרשמה לטובתו על המקרקעין.
בהמשך, אך עדיין באיחור הועבר לו הסכום של מיליון ₪ ובהתאם להתחייבותו בהסכם ההבנות הוא חתם על המסמכים הנדרשים לביטול הערת האזהרה.
במועד חתימת הסכם המכר, ידעו המשיבים 8-4 על קיומו של המשכון לטובתו. המשכון גובר הן על הערת האזהרה שנרשמה לטובת עו"ד ברששת והן על המשכנתא שנרשמה לטובת המשיבים 8-4.
עיון במסמכי המשכנתא מלמד כי זו נועדה להבטיח הלוואה בסך 521,000 ₪ שהלוו המשיבים 8-4 לעו"ד מאנדל ולא כערובה לחיובים שהוא נטל על עצמו כלפיהם בחוזה המכר. לפי הסכם הלוואה שנחתם ביום 9.9.2018 בין עו"ד מאנדל למשיבים 8-4, ההלוואה ניתנה כדי לאפשר לעו"ד מאנדל לעמוד בחיוביו על פי הסכם המכר, אך המשיבים 8-4 ידעו כי זכויותיו החוזיות של עו"ד מאנדל מושכנו ועל כן המשכנתא שנרשמה לטובתם גם היא כפופה למשכון.
עו"ד מאנדל מכר את כל נכסיו ואין לו נכסים או כספים, ועל כן יהיה על המבקש לממש את המשכון בכדי לקבל את יתרת הכספים המגיעים לו. אם תדחה הבקשה והמשיבים 8-4 ירשמו כבעלי זכויות בשטח ההצמדות, הם יהיו חופשיים למכור את הזכויות לצד ג' ואז לא יהיה באפשרות המבקש לממש את המשכון.

טענות עו"ד מאנדל
הבקשה לצו מניעה זמני הוגשה בשיהוי ניכר ודי בכך כדי לדחות ה.
המדובר בתובענה לסעד הצהרתי כמסווה לתביעה כספית להשבת ההלוואה / מימוש המשכון.
הבקשה חסרת תום לב. המבקש מסתיר שמלוא ההלוואה בשיעור המופחת (1,330,000 ₪) הושבה לו, המבקש אף מסתיר הסכם הלוואה נוסף מיום 26.9.2017 ( המועד בו נערך ההסכם הראשון), שנערך בדיעבד לאחר שהמבקש קיבל את מלוא הסכום שנקבע בהסכם המופחת. מדובר בהסכם הלוואה ל-10 חודשים, הנושאת ריבית בסך 25,000 ₪ בלבד, כאשר ההסכם מנוסח בלשון הצופה פני עבר.
לאחר שהמבקש קיבל את מלוא הסכום שנקבע בהסכם המופחת היה עליו למחוק את המשכון.
הסכם ההבנות מיום 2.8.2018 הוא הסכם פיקטיבי, אשר נערך על ידי המבקש.
אין תוקף למשכון מקום בו ניתן לרשום משכנתא. טענת המבקש כי המשכון נותר על כנו בהסכמה, סותרת את שלושת ההסכמים שהציג וכן את האמור בחוזה בהסכם המכר, במסגרתו הסתמכו המשיבים 8-4 על ההסכם המופחת ועל המצג שהציג המבקש כי הוא ימחק את המשכון יחד עם הערת האזהרה.
המבקש יודע כי ההלוואה נושא התביעה נפרעה במלואה והוא משתמש במשכון כקרדום לפירעון הלוואה אחרת.
מאזן הנוחות נוטה לטובת המשיבים. מתן הצו יגרום לנזקים כבדים למשיבים שכן יביא להפרת ההסכם מכוחו קיבל המבקש את הכספים ששולמו לו. המשכנתא לטובת המשיבים 8-4 גוברת על כל זכות של המבקש. כמו כן, קבלת הבקשה תגרום נזק כבד למשיבה 2 ותמנע ממנה למכור את חלקה במקרקעין.
לחילופין, יש לחייב את המשיב בהפקדת ערובה מתאימה להבטחת נזקי המשיבים.

טענות המשיבים 8-4
הסכם ההלוואה הראשון נוגד את תקנת הציבור, הואיל והתשואה השנתית עולה על הריבית המותרת לפי חוק אשראי הוגן, תשנ"ג-1993 (להלן: "חוק אשראי הוגן"); ההסכם מהווה הסוואה של הסכם שותפות במקרקעין שלא דווחה לרשויות ולא שולם בגינה מס והמדובר בעסקה שאינה חוקית. המשיבים 8-4 הם רוכשים תמי לב המהווים צד ג' לעסקאות האסורות בין המבקש לעו"ד מאנדל.
התובענה היא לסעד הצהרתי בעוד שבפועל הסעד המבוקש הוא כספי. התביעה נעדרת עילה. המבקש אינו צד להסכם המכר שבין עו"ד מאנדל למשיבים 8-4 ואין לו זכות במקרקעין נשוא ההסכם שביניהם. הסכם ההלוואה הראשון לא הגביל את עו"ד מאנדל למכור את הקרקע לצד ג'. לא הייתה מניעה שהמבקש ירשום משכנתא לטובתו אך הוא רשם משכון בלבד ואף הסכים למחוק את הערת האזהרה לטובתו.
הבקשה הוגשה בשיהוי. המבקש ואביו ידעו בזמן אמת על המו"מ שהתנהל בין עו"ד מאנדל למשיבים 8-4, ואף ידעו על הסכם המכר שנחתם עמם ועל הערת האזהרה שנרשמה לטובת עו"ד ברששת, ולא מחו.
המשיבים 8-4 פעלו כדין כאשר רשמו הערת אזהרה לטובת עו"ד ברששת אשר ייצגה אותם בעסקת הרכישה מול עו"ד מאנדל. הם שילמו על חשבון הרכישה סך כולל של 2,138,494 ₪ מתוך 3 מיליון ₪, ורשמו משכנתא לטובתם. למשיבים הוצג ההסכם המופחת ולבקשתם נשלח להם הסכם זה בשנית בצירוף אימות חתימה של המבקש באמצעות אביו. הם ראו בהסכם המאומת כ"מכתב כוונות" והעבירו לעו"ד מאנדל את הסכום שנקבע בהסכם המופחת. עם קבלת אישורו של המבקש על קבלת מלוא הסכום, שחרר עו"ד וינברגר את בקשת המבקש למחיקת הערת האזהרה וייפוי הכוח הבלתי חוזר לידי עו"ד מאנדל, וזה העביר את המסמכים למשיבים 8-4 אשר מחקו את הערת האזהרה לטובת המבקש. חזקה כי המבקש לא היה מעביר את המסמכים הנדרשים אם הסכום שנקבע בהסכם המופחת לא היה משולם לו במלואו.
המבקש הפר את התחייבותו במכתב הכוונות, שעה שלא מסר את המסמכים הדרושים למחיקת המשכון.

טענות עו"ד ברששת
בחודש יולי 2018 בוצעה בדיקה עבור המשיבים 8-4, ביחס לנכס נשוא הבקשה, ונמצא כי נרשמו לטובת המבקש הערת אזהרה ומשכון. המידע נמסר למשיבים 4-8. בסיום הבדיקות נרשמה הערת אזהרה לטובתה בכדי למנוע עסקה נוגדת, בזמן שהמשיבים 8-4 ועו"ד מאנדל ניהלו מו"מ, אשר היא לא הייתה מעורבת בו.
באמצע חודש אוגוסט 2018 היא התבקשה לערוך טיוטת הסכם בין המשיבים 8-4 לעו"ד מאנדל ונשלח אליה ההסכם המופחת לו צורף אימות חתימותיהם של המבקש ושל עו"ד מאנדל, על ידי אביו של המבקש. במהלך ניסוח ההסכם הובהר לה כי הועברו כספים מהמשיבים 8-4 לעו"ד מאנדל ובהתאם, בהסכם המכר שערכה, הוסדרו מחיקת הערת האזהרה והמשכון, אך בדיעבד התברר לה כי נוסח ההסכם שונה מהנוסח שערכה.
לקראת סוף חודש אוגוסט, נאמר לה כי המעטפה מעו"ד וינברגר נמסרה למשיבים 8-4, ומשמעות הדבר כי החוב נפרע במלואו. בהמשך לפניית אביו של המבקש מיום 3.1.2019, פנו היא ועו"ד חלפון, נציג המשיבה 4, לעו"ד וינברגר אך הוא התנער מכל אחריות.
אין במשכון שנרשם לטובת המבקש למנוע רישום הערת אזהרה ו/או משכנתא לטובת צדדי ג' ובהסכם ההלוואה המקורי אף ניתנה הרשאה לעו"ד מאנדל למכור את הנכס.
ההלוואה נפרעה במלואה ודין המשכון להימחק.

טענות המשיבה 2
המשיבה 2 אישרה כי מכרה לעו"ד מאנדל את שטח ההצמדות, תוך שהותירה בבעלותה את הקוטג' ואת הגינה והחניה הצמודים לו. עוד אישרה כי העניקה לעו"ד מאנדל ייפוי כוח לפעול בשמה בעניין זה וכי ידוע לה שנרשמה משכנתא לטובת המשיבים 8-4 והערת אזהרה לטובת עו"ד ברששת, ביחס לשטח ההצמדות. הפעולות שביצע עו"ד מאנדל על פי ייפוי הכוח מקובלות ומוסכמות עליה, ויש לדחות את הבקשה לצו מניעה.

דיון
תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, קובעת כדלקמן:
"(א) הוגשה בקשה למתן סעד זמני במסגרת תובענה, רשאי בית המשפט ליתן את הסעד המבוקש, אם שוכנע, על בסיס ראיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילת התובענה ובקיום התנאים המפורטים בהוראות המיוחדות בפרק זה, הנוגעים לסעד הזמני המבוקש.
(ב) בהחלטתו בדבר מתן הסעד הזמני, סוג הסעד, היקפו ותנאיו, לרבות לענין הערובה שעל המבקש להמציא, יביא בית המשפט בחשבון, בין השאר, שיקולים אלה:
(1) הנזק שייגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שייגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני, וכן נזק שעלול להיגרם למחזיק או לאדם אחר;
(2) אם הבקשה הוגשה בתום לב ומתן הסעד צודק וראוי בנסיבות הענין, ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש".
אני דוחה את טענת המשיבים כי היה על המבקש להגיש תביעה לסעד כספי; עילת התביעה העומדת ביסוד התביעה שבפני איננה רק המחלוקת בשאלה האם נפרעה ההלוואה אם לאו, אלא רצונו של המבקש להיפרע מהנכס שמושכן לטובתו את יתרת ההלוואה ככל ואכן זו טרם נפרעה במלואה. על כן לא ניתן לסווג את הסכסוך ככספי גרידא. לא נסתרה טענת המבקש כי הוטל עיקול על ידי נושה אחר על יתרת כספי תמורת הסכם המכר ומכאן חשיבות ההצהרה על עדיפות המשכון על פני זכויות מתחרות אחרות. לפיכך, המבקש הצביע על קיומו של אינטרס לגיטימי המצדיק קבלת סעד הצהרתי במקום לתבוע מיד את הסעד הכספי ויש לאפשר לו לברר את טענתו לעדיפות המשכון על פני זכויות המשיבים 8-4 מכוח הסכם המכר ומכוח המשכנתא שנרשמה לטובתם.
המשיבים טוענים כי התביעה הוגשה בשיהוי ניכר ועל כן יש לדחות את הבקשה לצו מניעה. גם טענה זו יש לדחות; המועד ממנו יש לבדוק שיהוי בהגשת בקשה לסעד זמני הוא המועד בו התעורר הצורך במתן הסעד. מבקש אשר השתהה בהגשת בקשתו, יתקשה לשכנע את בית המשפט בקיומה של דחיפותו והשיהוי כשלעצמו סותר את טענתו כי הצו חיוני לניהול התביעה (רע"א 8630/05 ניר שיתופי אגודה ארצית להתיישבות עובדים בישראל בע"מ נ' עיריית הוד השרון (10.4.2007); רע"א 7547/16 לשכת עורכי הדין בישראל נ' זכותי מומחים לזכויות רפואיות בע"מ (3.11.2016); רע"א 1864/13 אשכנזי נ' ש.נ. דרור אחזקות בע"מ (10.4.2013)).
המבקש העיד בחקירתו כי בחודש דצמבר 2018 נודע לו כי נרשמה הערת אזהרה לטובת עו"ד ברששת וכי נחתם הסכם המכר בין עו"ד מאנדל למשיבים 8-4, אך ההערה לא הטרידה את מנוחתו שכן זו הייתה הערה בדבר הימנעות מעשיית עסקה (עמ' 11 לפרוטוקול). המבקש אף אישר בחקירתו כי בחודש מרץ 2019 נודע לו אודות רישום המשכנתא על זכויות המשיבה 2 (עמ' 13 לפרוטוקול). המועד בו נודע למבקש על רישום המשכנתא הוא המועד בו התעורר הצורך במתן הסעד. מאז ועד הגשת התביעה חלפו כ-4 חודשים. איני סבורה כי המדובר בפרק זמן כה ממושך העולה כדי שיהוי, בפרט כאשר במהלך תקופה זו פעל המבקש לאיתור המסמכים העומדים בבסיס תביעתו: אביו של המבקש פנה לעו"ד חלפון ביום 7.3.2019, בדרישה להסרת המשכנתא, וביום 12.3.2019 השיב לו עו"ד מאנדל כי ההלוואה נפרעה במלואה וכי הוא משתמש במשכון על מנת ללחוץ עליו לשלם הלוואה אחרת שנטל מיניב גזיאל אך בהמשך התברר לו כי המבקש הוא המלווה האמיתי . בהמשך, כך לטענת המבקש, פנה אביו בחודש יוני לעוה"ד מאנדל, ברששת וחלפון בבקשה להמציא לו את מסמכי העסקה אך לא נענה, וגם פנייתו ללשכת רישום המקרקעין לעיין במסמכים אלו נדחתה. רק בסוף חודש יוני 2019 התגלגלו מסמכי העסקה לידיו.
בנסיבות בהן פעל המבקש לאיתור הראיות הנדרשות להוכחת טענותיו וכאשר מסמכים אלו לא הועברו לו על פי דרישתו, אין מקום לקבוע כי הבקשה לצו מניעה הוגשה בשיהוי.
במסגרת הדיון בבקשה למתן סעד זמני על בית בית המשפט לבחון קיומם של שני תנאים מצטברים: א. סיכויי התביעה - כאשר די להוכיח כי התובענה מעלה שאלה רצינית המצריכה דיון או כי אין מדובר בתביעת סרק; ב. מאזן הנוחות נוטה לטובת מבקש הצו. בין התנאים מתקיימים יחסי גומלין המהווים מעין "מקבילית כוחות", כך שככל שלאחד התנאים משקל גדול יותר, תופחת הדרישה לקיומו של השיקול השני. בית המשפט יידרש אף לשיקולי צדק ויושר, כדוגמת תום ליבו של המבקש, ולשאלה האם מתן הצו צודק וראוי בנסיבות העניין, ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש (רע"א 6685/17 הר של הצלחה וברכה בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (10.9.2017) ; רע"א 7547/16 הנ"ל ).
עו"ד ברששת אישרה כי היא בדקה את המקרקעין והודיעה למשיבים 8-4 על המשכון והערת האזהרה לטובת המבקש קודם לחתימתם על הסכם המכר. בסעיף 6.1.1 להסכם המכר התחייב עו"ד מאנדל להמציא לידי הקונים "נסח נקי מהערת האזהרה קריטנשטיין" וכן "דו"ח רשם משכונות המעיד על כך שנמחק המשכון הרשום לטובת קריטנשטיין על זכויות המוכר".
ס' 4 לחוק המשכון, תשכ"ז-1967 (להלן: "חוק המשכון") מורה כדלקמן:
"כלפי נושים אחרים של החייב יהיה כוחו של מישכון יפה –
(1) בנכסים שיש לגביהם בדין אחר הוראות מיוחדות לענין זה – בהתאם לאותן הוראות;
(2) בנכסים נדים ובניירות ערך שאין לגביהם בדין אחר הוראות מיוחדות לענין זה והם הופקדו בידי הנושה או בידי שומר מטעם הנושה שאיננו החייב – עם הפקדתם כאמור וכל עוד הם מופקדים;
(3) בנכסים נדים ובניירות ערך שלא הופקדו כאמור ובכל מקרה אחר – עם רישום המישכון בהתאם לתקנות שהותקנו לפי חוק זה, אולם כלפי נושה שידע או היה עליו לדעת על המישכון יהיה כוחו של המישכון יפה אף ללא רישום".
בענייננו, המדובר במשכון רשום וכפי שעולה מהוראות הסכם המכר, המשיבים 8-4 ידעו על קיומו ועל כן הם כפופים לו. יודגש כי משכון הזכויות לא מנע מעו"ד מאנדל למכור את זכויותיו לצד ג' אך אין באפשרותו להקנות לצד ג' זכויות הנוגדות את המשכון. גם הוראות הסכם ההלוואה מיום 26.9.2017 נקבע כי עו"ד מאנדל רשאי למכור את זכויותיו בכל דרך ובלבד שההלוואה תוחזר למלווה במלואה.
המשיבים טוענים כי על פי סעיף 91 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, משכון שנרשם על מקרקעין מוסדרים אינו מעניק לבעליו מעמד של בעל שעבוד או נושה מובטח שכן כדי לתת תוקף למשכון כלפי צד ג' יש לרשום את משכנתא במרשם המקרקעין. יש לדחות טענה זו; הזכויות שעמדו לעו"ד מאנדל הן זכויות חוזיות ולא קנייניות. לעו"ד מאנדל הזכות לקבל את ההצמדות לאחר פיצול המגרש ורישומן כיחידה נפרדת, עד אז עומדות לו זכויות אובליגטוריות בלבד והן אלו שמושכנו לטובת המבקש. כפי שנקבע בבר"ע ( חי') 3520/01 בנק ירושלים בע"מ נ' אבו עואד (30.5.2002), אין כל מניעה שבדין למשכן זכויות חוזיות במקרקעין וזאת להבדיל מזכויות קנייניות:
"לעניין משכון מקרקעין, סעיף 91 לחוק המקרקעין קובע:
"בכפוף להוראות פרק זה יחולו על משכנתה הוראות חוק המשכון, התשכ"ז - 1967; אולם אין למשכן מקרקעין או שכירות רשומה במקרקעין אלא על ידי משכנתה".
כוונת הסעיף היא להבהיר שאין תוקף למשכון של מקרקעין רשומים או לשכירות רשומה במקרקעין אצל רשם המשכונות. במילים אחרות, הסעיף בא לקבוע שכאשר הנכס הממושכן רשום בפנקס המקרקעין כיחידת רישום, אין למשכן את זכות הבעלות או את זכות השכירות הרשומה אצל רשם המשכונות. אולם ניתן לרשום אצל רשם המשכונות את הזכות החוזית בטרם נרשמה והפכה לקניינית...".
המשיבים 8-4 טוענים כי המשכון חסר תוקף לאחר שעו"ד מאנדל פרע את חובו למבקש בהתאם להוראות ההסכם המופחת ועל כן המשכון פקע. עוד הם טוענים כי המדובר בהסכם הנגוע באי חוקיות המנוגד להוראות חוק אשראי הוגן. לחילופין אין מדובר בהסכם הלוואה אלא בהסכם שותפות במקרקעין אשר אף הוא נגוע באי חוקיות.
איני סבורה כי טענות המבקשים באשר לחוקיות ההלוואה מעקרות את המשכון מתוקף. השאלה האם יש לשנות מהוראות הסכם ההלוואה או לבטלו כליל צריכה להתברר בהוכחות, לאחר שהצדדים יטענו בעניין בהתאם להוראות סעיף 9 לחוק אשראי הוגן (וזאת נוכח הוראת סעיף 1 9 (ב) לחוק), ולא ניתן בשלב זה לקבוע כי דינו של ההסכם בטלות. גם את הטענה החילופית כי מדובר בהסכם מקרקעין לא ניתן לקבל בשלב זה כאשר הלווה, עו"ד מאנדל, כלל אינו טוען כי מדובר בשותפות במקרקעין.
באשר ליתרת ההלוואה טוען המבקש כי עו"ד מאנדל לא עמד בתנאי ההסכם המופחת, שילם לו מיליון ₪ בלבד ועל כן הוא נותר חייב לו 750,000 ₪. המשיבים טוענים כי הסכום המופחת נפרע במלואו, סך של מיליון ₪ שולם לו בהעברות בנקאיות כפי שהודה, וסכום נוסף של 330,000 ₪ שולם לו במזומן. מחקירתם הקצרה של המעורבים, לא ניתן לקבוע כי גרסת המבקש קרסה; אין תיעוד לתשלום הנטען במזומן ואין פירוט בתצהירו של עו"ד מאנדל מתי בדיוק בוצע התשלום. יניב גזיאל, אשר נטען כי היה עד לתשלום, לא התייצב לדיון ולא מסר את גרסתו. עד נוסף אשר יכול ויסייע לברור האמת הוא עו"ד וינברגר אשר בפניו נחתמה הבקשה למחיקת הערת האזהרה. גם הוא לא זומן לעדות, ויש להניח כי גרסתו תובא בפני במהלך שמיעת ההוכחות.
אומנם גם גרסתו של המבקש אינה נקיה מספקות וזאת בלשון המעטה; השאלה מדוע המבקש, אשר הוסמך כעו"ד, הסכים לבטל את הערת האזהרה ולהסתפק במשכון רשום נשארה תלויה ועומדת וגרסתו כאילו נעתר לבקשת עו"ד מאנדל בעניין נותרה דחוקה. בהסכם ההבנות עליו נסמך המבקש אף לא נכתב במפורש כי המשכון יעמוד בתוקף ולא נכתב כי לאחר תשלום הסך של מיליון ₪ יהא על עו"ד מאנדל להוסיף ולשלם לו סך של 750,000 ₪. עוד תמוה בעיני מדוע נכתב בהסכם ההבנות כי סכום ההלוואה על פי הסכם ההלוואה ( לגרסת המבקש - סכום של 1,750,000 ₪ ) יוחזר עד ליו ם 10.8.2018 (לגרסת המבקש - תוך יומיים ממועד החתימה) בעוד שעל פי גרסת המבקש, 6 ימים קודם לחתימת הסכם ההבנות הבהיר עו"ד מאנדל למבקש כי מצבו הכלכלי כה עגום ואין ביכולתו לפרוע את הסכום המופחת. לתמיהות אלו יש להוסיף את תוכנם של המסרונים, נספח 3 לתגובת עו"ד מאנדל, מהם עולה כי ביום 5.8.2018 המבקש פונה אל עו"ד מאנדל ומבקש ממנו החזר ההוצאות ששילם בעבור רישום המשכון. לא ברור מדוע דורש המבקש את הוצאות רישום המשכון כאשר אין בכוונתו לבטלו. עוד עולה מנספח 3 כי ביום 8.8.2018 בשעות הלילה שלח המבקש מסרון לעו"ד מאנדל בו הוא מאשר כי התקבלו כספים בחשבונותיו כחלק מהחזר הלוואה שנתן ביום 26.9.2017 וכי הוא מצפה להעברת היתרה על סך 952,000 ₪ לחשבונות הבנק שלו ושל אביו. המבקש אינו מציין במסרון זה את סכום הריבית הנוסף, אשר לשיטתו מהווה חלק מההלוואה. עוד יש להפנות למסרון ששלח אביו של המבקש לעו"ד מאנדל ביום 7.10.2019 שם נכתב "הבנתי הרגע שהסתדרת עם עומר חבל שהיה כל כך הרבה זמ ן". כל אלו מציבים סימני שאלה באשר לאמיתות גרסתו, אך לעת הזאת אין די בהם כדי לקבוע כי גרסתו קרסה ולא ניתן לשלול את טענתו כי חתם על הסכמה לביטול הערת האזהרה לצורך קבלת הכספים ששולמו לו בניסיון להציל את סכום הקרן ובידיעה כי יוכל להיפרע את יתרת ההלוואה באמצעות המשכון.
טענת עו"ד מאנדל באשר להסכם הנוסף שנחתם, כשמנגד המבקש טען בעדותו כי הסכם זה בוטל, כמו גם טענתו כי הסכם ההבנות פיקטיבי – תתבררנה בהוכחות.
המשיבים 8-4 טוענים כי אין מקום למתן הצו שכן המבקש בהתנהלותו הוא שגרם לתאונה המשפטית; לטענתם הוצג בפניהם ההסכם המופחת, מאומת על ידי אביו של המבקש והם ראו בו מכתב כוונות, בו התחייב המבקש למחוק את הערת האזהרה ואת המשכון כנגד תשלום הסך של 1,330,000 ₪. סכום זה הועבר למשיב על מנת שישלם למבקש ועם קבלת אישורו של המבקש כי שולם לו הסכום במלואו שחרר עו"ד וינברגר לידי עו"ד מאנדל את הבקשה למחיקת הערת האזהרה וייפוי כוח בלתי חוזר. מסמכים אלו הועברו למשיבים 8-4 והם פעלו למחיקת הערת האזהרה והסתמכו עליהם כאשר התקשרו בהסכם המכר.
גם טענה זו יש לדחות; הסכם המכר נחתם ביום 9.9.2018. על פי גרסת המשיבים 8-4, שולמו לעו"ד מאנדל עד ליום 20.8.2018 למעלה מ-1,900,000 ₪ בגין רכישת זכויותיו במקרקעין. לא ברור מדוע בחרו המשיבים 8-4 לשלם את כספי ההסכם המופחת לעו"ד מאנדל במקום ישירות למבקש ומכל מקום היה להם די זמן לוודא טרם חתימתם על ההסכם כי הכספים אכן הגיעו לידיו וכי המשכון נמחק. משלא עשו זאת אין להטיל רק על המבקש את האחריות לתקלה הנטענת. זאת ועוד, הבקשה לביטול הערת האזהרה נחתמה ביום 27.8.2018. המשיבים קיבלו ייפוי כוח המסמיך את עו"ד מאנדל לטפל בביטול הערת האזהרה והיה עליהם לשאול את עצמם מדוע לא קיבלו ייפוי כוח מתאים לטפל גם במחיקת המשכון.
המסקנה היא כי היו בפני המשיבים די אינדיקציות לדעת כי המבקש לא חתם על בקשה לביטול המשכון טרם שהתקשרו בהסכם המכר.
לפיכך, בשלב זה הוכיח המבקש את טענתו הלכאורית כי המשיבים 8-4 רכשו את זכויות המבקש כאשר אלו כפופות למשכון.
ביום 10.2.2019 נרשמה משכנתא לטובת המשיבים 8-4 על זכויות המשיבה 2, אך אין בכך כדי למרק את הזכויות שרכשו ולהעניק להם עדיפות על פני המבקש, בנסיבות בהן ידעו על המשכון עוד לפני רכישת הזכויות.
המשיבים 8-4 בחרו כבטוחה את אותן זכויות במקרקעין שנמכרו לעו"ד מאנדל ובהמשך מושכנו למבקש. מכאן כי לכאורה גם המשכנתא שנרשמה כפופה למשכון. לא למותר לציין כי נדרש לברר את השאלה מדוע בכלל נרשמה משכנתא לטובת המשיבים 8-4: מהמסמך "תנאים מיוחדים לשטר המשכנתא" שצירף המבקש עולה כי המשכנתא נרשמה להבטחת הלוואה שקיבל עו"ד מאנדל מהמשיבים 8-4, והסכם ההלוואה שצורף קובע כי הם הלוו לעו"ד מאנדל 521,000 ₪. המשיב 5 הכחיש בחקירתו כי ניתנה הלוואה לעו"ד מאנדל והעיד כי כל הסכומים שהועברו לו שולמו על פי הסכם המכר. המשכנתא נרשמה על סך 3,000,000 ₪ ולא על סכום ההלוואה.
אומנם עו"ד ברששת טענה בדיון כי המשכנתא נרשמה להבטחת חיובי עו"ד מאנדל על פי הסכם המכר ואולם טענה זו נוגדת את לשונו של מסמך התנאים המיוחדים. גם אם תתקבל הטענה, ספק בעיני אם בדרך זו יכולים המשיבים 8-4 לשדרג את הזכויות שרכשו ולבטל את כפיפותם למשכון.
מכאן שבין יתר השאלות העובדתיות אותן יש לברר בהמשך ההליך, מצויות גם השאלות מהי העסקה האמיתית אשר המשכנתא נועדה להבטיחה והאם רישום המשכנתא ממרק את כפיפות המשיבים 8-4 למשכון ומעניק להם עדיפות על פני המבקש.
לאור האמור המבקש עמד בנטל להראות את סיכויי התביעה באופן שעולה מן התביעה שאלה המצריכה דיון ואין מדובר בתביעת סרק.
מאזן הנוחות – כאמור המבקש עותר למתן צו האוסר על המשיבים לבצע דיספוזיציה בזכויות ומונע את השלמת רישום הזכויות על שמם. אם לא ינתן הצו יש חשש כי בתום ההליך לא תעמוד למבקש הבטוחה ונזקו זה עולה על הנזק שיגרם למשיבים. המבקש חזר בו מעתירתו למנוע את הליך פיצול שטח ההצמדות, וארוכה הדרך שעל המשיבים לעבור עד להשלמת הפיצול. לא מן הנמנע כי התביעה שבפני תסתיים קודם להשלמת הליך הפיצול.
את הנזק שעלול להיגרם להם בשל הפגיעה בזכויותיהם ניתן להבטיח באמצעות הפקדת ערובה מתאימה.
יחד עם זאת לא מצאתי מקום לאסור על המשיבה 2 למכור לאחר את יתרת זכויותיה במקרקעין, זכויות אשר לא נמכרו לעו"ד מאנדל וכפועל יוצא גם לא מושכנו לטובת המבקש.
לא מצאתי מקום גם למנוע מהמשיבים להשלים את הטיפול בעסקה מול רשויות המס.
אשר על כן נקבע כדלקמן:
ניתן בזאת צו מניעה זמני האוסר על המשיבים לבצע דיספוזיציה בזכויות שהועברו לעו"ד מאנדל במקרקעין הידועים כגוש 8228 חלקה 4 תת חלקה 1 על פי זיכרון הדברים מיום 24.9.2017 ולאחר מכן הועברו למשיבים 8-4 בהסכם מיום 9.9.2017.
כמו כן נאסר על המשיבים 9-4 להשלים את רישום הזכויות במקרקעין הידועים כגוש 8228 חלקה 4 תת חלקה 1 על שם מי מהם.
על מבקש להפקיד התחייבות עצמית, ערבות צד ג' בסך 100,000 ₪ וערבות בנקאית בסך75,000 ₪ וזאת תוך 21 יום. לא יעשה כן יבוטל צו המניעה.
שאלת הוצאות בקשה זו תידון בתום ההליך.
על המשיבים להגיש כתב הגנה בהתאם להחלטה מיום 5.8.2019.
מאחר והמשיבים טוענים כנגד גובה הריבית על פי הסכם ההלוואה יגישו הצדדים טיעון בכתב בשאלה זו נתמך בתחשיב, תוך התייחסות להוראות חוק אשראי הוגן וזאת עד ליום 21.11.2019.
ב"כ המבקש ימציא החלטה זו בצירוף כתב התביעה במסירה אישית לידי המשיבה 2 והמשיב 9 ויצרף אישור מסירה לתיק בתוך 10 ימים.

ניתנה היום, כ"ב אלול תשע"ט, 22 ספטמבר 2019, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: עומר קריטנשטיין
נתבע: עו"ד מנחם מאנדל
שופט :
עורכי דין: