ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין שיא שי עד בע"מ נגד המפקח על השירותים הפיננסיים :

לפני כבוד השופט ק ובי ורדי, סגן נשיא

המבקשת:

שיא שי עד בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד רם נאור וזיו רוטמנש

נגד

המשיב:
המפקח על השירותים הפיננסיים
ע"י ב"כ עו"ד אריאל אררט
מפרקליטות מחוז ת"א (אזרחי)

החלטה

בקשה למתן צו ביניים לפיו יעוכב ביצועה של החלטת המשיב מיום 8.8.19 לפיה על המבקשת לעצור את פעילות מתן האשראי שלה בתוך 30 ימים, וזאת עד להכרעה בעתירה המנהלית התוקפת את ההחלטה כאמור.
יצוין כבר עתה כי העתירה והבקשה דנן הוגשו ביום 5.9.19, תוך שצוין כי מתבקש צו ארעי עד להכרעה בבקשה למתן צו ביניים, על מנת לשמר ולהקפיא את המצב הקיים בו המבקשת הייתה רשאית להפעיל את עסקה. אולם, בהחלטתה מאותו היום, קבעה כבוד השופטת רחל ברקאי כי אינה מוצאת מקום למתן צו ארעי במעמד צד אחד.
הרקע העובדתי:
המבקשת הייתה רשומה במרשם נותני שרותי מטבע בהתאם לחוק איסור הלבנת הון, תש"ס-2000, לטענתה החל משנת 2006, ועסקה בתחום ניכיון שיקים מסחריים ובמתן הלוואות.
ביום 6.1.16, הותלה רישומה של המבקשת כאמור לעיל, לשיטת המשיב - בעקבות מידע שהובא בפראפרזה באשר לחקירה שהובילה לכתב האישום נשוא ההליך דנן. כנגד החלטה זו הגישה המבקשת עתירה מנהלית (עת"מ 20452-01-16) אשר בסופו של יום נמחקה בהסכמה.
לטענת המשיב, ביום 15.6.16 (ולאחר שנמחקה העתירה) , הותלה סופית רישומה של המבקש ת במרשם נותני שירותי מטבע.
לטענת המבקשת, עקב התליית הרישום כאמור, היא חדלה מכל עיסוק בתחום ניכיון השיקים והחלה לעסוק אך בתחום מתן הלוואות.
ביום 29.5.17, לאחר כניסתו לתוקף של חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (שירותים פיננסיים מוסדרים), התשע"ו-2016 (להלן: "חוק הפיקוח") ולאור משטר הרישוי החדש, הגישה המבקשת בקשה לקבלת רישיון בסיסי למתן שירותי אשראי בהתאם לחוק הפיקוח כאמור.
ביום 1.6.17, ניתן למבקשת אישור המשך עיסוק בגין הגשת הבקשה לרישיון לפיו המבקשת רשאית להמשיך לעסוק במתן אשראי כל עוד לא ניתנה החלטה בבקשתה.
ביום 14.3.19, נשלח למבקשת מכתב מטעם המשיב ובו הודעה על כך שהוא שוקל לדחות את בקשת הרישיון, תוך שניתנו למבקשת 30 ימים להעלות את טיעוניה בכתב.
ביום 10.4.19, השיבה המבקשת להודעת המשיב והעלתה טיעוניה בכתב. בנוסף, ביקשה כי ייערך לה שימוע פרונטאלי בטרם תתקבל כל החלטה.
ביום 16.4.19 ניתן מענה מאת המשיב במסגרתו ובו הודעה על כך שאין בכוונת המשיב לקיים שימוע בעל פה נוסף על השימוע בכתב שכבר קוים בעניינה של המבקשת.
לטענת המבקשת, ביום 24.4.19 פנתה שוב המבקשת וחזרה על בקשתה תוך שהסבירה את חשיבות קיום השימוע הפרונטאלי בכלל ובעניינה בפרט (צורף מכתב נושא תאריך 18.4.19) . לטענתה, פנייה זו נותרה ללא מענה.
ביום 8.8.19, ניתנה החלטת המשיב במסגרתה נדחתה בקשת הרישיון. לטענת המבקשת, החלטה זו הומצאה לה באמצעות הדואר האלקטרוני אך ביום 12.8.19.
ביום 5.9.19 הוגשה העתירה דנן במסגרתה תוקפת המבקשת את החלטה המשיב מיום 8.8.19, ולצדה הבקשה למתן צו ביניים מושא החלטה זו.

טענות הצדדים:
לטענת המבקשת, סיכויי העתירה להתקבל הינם טובים וגבוהים מאוד שכן העתירה מצביעה על כשלים רבים אשר נפלו הן בשיקול דעת המשיב והן בהליך המנהלי אשר הוביל אל ההחלטה.
לשיטתה, החלטת המשיב שגויה, בין היתר, בשל היותה לוקה באופן בולט בהיעדר מידתיות ובחוסר סבירות קיצוני, וזאת בשל היעדר כל איזון ראוי בין האינטרסים השוני ם המתנגשים בנסיבות המקרה.
עוד טוענת המבקשת כי לא היה מקום לקבלת החלטה כאמור בטרם נערך לה שימוע פרונטאלי בהתאם לבקשתה ובטרם נשמעו טיעוניה בעל פה.
כמו כן, המבקשת סבורה כי מאזן הנוחות נוטה ב אופן מובהק לטובת מתן צו הביניים המבוקש. זאת, כאשר עניינו של הצו המבוקש הוא שימור זכותה לעיסוק ולמעשה שימור המצב שהיה קיים במשך שנים רבות. בהקשר זה מפנה המבקשת לכך שממילא היא פועלת במשך תקופה ארוכה על פי אישור המשך העיסוק שניתן לה במעמד הגשת בקשת הרישיון.
עוד טוענת המבקשת כי לאור הטיעונים הקיימים כנגד החלטת המשיב, הדיון בעתירה צפוי להימשך זמן בלתי מובטל, כאשר הותרת ההחלטה על כנה במהלך הדיון בעתירה תביא בהכרח לקריסה כלכלית מהירה שלה ושל בעליה, וכן לפגיעה קשה בצדדים של ישיים התלויים בהמשך פעילות מתן האשראי של המבקשת.
בהקשר זה מוסיפה המבקשת וטוענת כי החלטת המשיב גודעת באחת את יכולתה לקיים את עסקה ובכ ך חושפת אותה, את מנהליה, את נושיה ואת לקוחותיה לכדי נזקים כלכליים בהיקפים עצומים הנאמדים בעשרות מיליוני ש"ח. זאת ועוד, לשיטת המבקשת, אין לכחד את העובדה כי הפסקת פעילותה העסקית תביא לכך שקהל לקוחותיה יופץ לכל עבר, ואז, אם תתקבל העתירה המנהלית , הרי שהמבקשת תעמוד בפני שוקת שבורה כאשר למעשה היא זכתה בהליך המשפטי אך נותרה ללא עסק.
כמו כן, לטענת המבקשת, המשיבה או האינטרס הציבורי לא יינזקו כלל. בהקשר זה מפנה המבקשת לכך שהיא פועלת על פי אישור המשך העיסוק כבר יותר משנתיים ימים וכל זאת כשכתב האישום נמסר לידיעת המשיב במסגרת בקשת הרישיון. עוד טוענת המבקשת כי עומדת לה חזקת החפות והיא אמורה לכשעצמה לאיין את החשש הקיים, ככל והוא קיים, לאינטרס הציבורי.
לעמדת המשיב דין הבקשה להידחות שכן מאזן הנוחות אינו נוטה לטובת המבקשת וסיכויי העתירה נמוכים.
תחילה, טוען המשיב כי העתירה והבקשה לצו ביניים הוגשו בשיהוי. בהקשר זה נטען כי גם אם נקבל את עמדת המבקשת לפיה החלטת המפקח התקבלה אצלה רק ביום 12.8.19, לא ברור מדוע היא הגישה את עתירתה ואת הבקשה למתן צו ביניים רק ביום 5.9.19, כשבוע לפני כניסתה לתוקף של ההחלטה. כך בעיקר בנסיבות בהן נטען כי החלטת הרשות המנהלית תביא לקריסתה הכלכלית של המבקשת.
לעניין סיכויי העתירה להתקבל, טוען המשיבה כי לא נפל כל פגם בתהליך ובהחלטה נשוא העתירה, וודאי שלא נפל כל פגם בהחלטה המחייב את התערבותו של בית המשפט. לשיטתו, מדובר בהחלטה סבירה, מנומקת ומפורטת אשר התקבלה בהליך תקין ונמצאת בליבת הסמכות של הרשות. עוד טוען המשיב כי הוא שקלה ברוב קשב ובנפש חפצה את טענות המבקשת ונימק את ההחלטה באופן מפורט דיו תוך שהתייחס לטענות המבקשת אשר עלו במכתב הטענות, ברצינות ובפירוט.
לגופו של עניין טוען המשיב כי המבקשת אינה עומדת בדרישות הדין למתן רישיון וכי הפסיקה הכירה זה מכבר בשיקולים שלאורם נדחתה בקשת הרישיון של המבקשת.
בהקשר זה מציין המשיב כי בבסיס הסירוב ליתן למבקשת רישיון עומד, בין היתר, כתב אישום חמור תלוי ועומד שנדון בימים אלו בבית המשפט המחוזי בירושלים כנגד העותרת עצמה וכנגד בעלי השליטה בה ובו אישומים בגין עבירת קשירת קשר לביצוע פשע, בגין עבירות של קבלת דבר במרמה ובגין עבירות הלבנת הון בסכומי כספים המגיעים לסך כולל של כ-160,000,000 ₪.
זאת, כאשר לשיטת המשיב מדובר בעבירות המנויות בסעיף 15(א)(3) לחוק הפיקוח אשר הגשת כתב אישום בגינן מקימה חזקה לפיה אין עובר העבירה ראוי לקבל רישיון למתן אשראי (או לשמש כבעל שליטה או נושא משרה בבעל רישיון כאמור) אלא אם כן מצא המפקח טעמים מיוחדים המצדיקים זאת. לטענת המשיב, המבקשת לא הביאה אפילו ראשית ראיה לטעמים מיוחדים שיש לה, לטענתה, ולפיהם אין להסתמך על כתב האישום, ולא בכדי.
עוד מפנה המשיב לסעיף 3 לחוזר יושר ויושרה הקובע אמות מידה שיישקלו במסגרת בחינת יושרו ויושרתו של גורם מפוקח ובפרט לסעיף 3(12) לפיו המפקח יכול לשקול במסגרת בחינת יושרו ויושרתו של מבקש הרישיון גם ביטול, התלייה או התניית תנאים לעניין רישיון שניתן על ידי רשות מאסדרת או מפקחת בישראל או מחוץ לישראל.
כך גם טוען המשיב כי התקיים בעניינה של המבקשת שימוע כדין וניתנה לה האפשרות להעלות את טיעוניה בפני המשיב. זאת, כאשר הוא סבור כי קיומה של זכות השימוע אינו מחייב בהכרח קיום שימוע בעל פה.
לעניין מאזן הנוחות, מדגיש המשיב כי עניינה של העתירה אינו במי שהיה לה בעבר רישיון וזה נלקח ממנה אלא במי שמבקשת לראשונה לקבל לידיה רישיון ובקשתה סורבה, וזאת בהתאם לשינוי החקיקתי שנקבע במשטר המשפטי שעניינו אסדרת תחום נותני שירותי מטבע כפי שנקבע בחוק הפיקוח.
כמו כן, המשיב טוען כי אין להתעלם מהאינטרס הציבורי הראשון במעלה של יצירת סביבה אמינה ובטוחה למתן אשראי כפי שמשתקף בחוק הפיקוח, בהצעת החוק, בחוזרי ובנהלי הרשות כמאסדרת.
באשר לנזק אשר עשוי להיגרם לכאורה למבקשת, המשיב טוען כי מדובר בנזק ממוני בלבד. בהקשר זה מוסיף המשיב וטוען כי המבקשת הגישה בקשה לרישיון בסיסי ולא לרישיון מורחב ומכאן יש ללמוד על היקף פעילותה אשר על פניו אינו רחב כפי שתיארה המבקשת ובוודאי שאינו עולה כדי פעילות של בנק כדבריה.
בתגובתה לתשובת המשיב, טוענת המבקשת כי לא חל כל שיהוי בהגשת הבקשה וממילא אין בטענת השיהוי כדי להצדיק את דחיית הבקשה. לטענתה, היא הגישה הן את העתירה ואת הבקשה למתן צו ביניים תוך 24 ימים ממועד קבלת ההחלטה, כאשר בתוך ימים אלה היה עליה ללמוד את החלטת המשיב ובעיקר לאסוף חומר על מנת להראות את הנתונים הכלכליים אשר יבהירו את מידת החשיפה והפגיעה שתיגרם לה.
עוד טוענת המבקשת כי במסגרת כתב התשובה מטעם המשיב נעשה ניסיון ראשון להתייחס לחלק מהטענות שהעלתה המבקשת במסגרת טיעוניה כלפי המשיב ומתוך כך אנו לומדים על הפגם שנפל בהחלטה אשר, כפי שנטען, נעדרת כל התייחסות לטענות המבקשת. על כך מוסיפה המבקשת וטוענת כי במסגרת כתב התשובה חושף המשיב חומרים נוספים אשר שימשו אותו לכאורה בקבלת ההחלטה ואשר לאור משקלם והיקפם היו אמורים להיות מובאים לידיעת המבקשת טרם ההחלטה על מנת שזו תוכל לתת להם התייחסות הולמת במסגרת שימוע פרונטאלי.
המבקשת סבורה כי אם היא מצביעה על אינדיקציות שונות לחולשת כתב האישום, המשיב היה חייב לבחון אותן גם על פי עמדת המבקשת ולא להסתפק בעמדת המאשימה בלבד. בהקשר זה המבקשת מדגישה כי היא כופרת לחלוטין בכתב האישום ויש לה השגות רבות כלפי טיעוני המאשימה. אולם, כך לשיטת המבקשת, המשיב טרק בעניינה את הדלת על הסיכוי להציג טיעונים אשר לדידה של המבקשת יכלו להיחשב כטעמים מיוחדים אשר יצדיקו את המשך פעילותה. עוד טוענת המבקשת כי אין לה כל ספק כי אילו היה ניתן לה יומה באופן ראוי והולם הרי שהיה עולה בידה לשכנע את המשיב בקיומם של אותם טעמים מיוחדים המוזכרים בחוק ואשר על פיהם היה כדי להצדיק את המשך עיסוקה חרף כתב האישום.
לעניין מאזן הנוחות, מדגישה המבקשת כי עניינה של בקשת צו הביניים הוא שימור המצב שנוצר בהתאם למסמך אישור המשך העיסוק בו היא החזיקה המבקשת במשך כשנתיים וזאת עד להכרעה בעתירה המנהלית.
כך גם טוענת המבקשת כי הנזק שעתיד להיגרם לה בעקבות הפסקת הפעילות אינו רק ממוני אלא גם עתיד להתבטא בפגיעה במוניטין, בריחת לקוחות לכל עבר וחוסר יכולת לשחזר את פעילות אם וכאשר תתקבל העתירה.

דיון והכרעה:
לאחר שעיינתי בבקשה למתן צו ביניים, בתשובה לבקשה ובתגובה לתשובה, כמו גם בעתירה עצמה, אני סבור כי בנסיבות העניין דין הבקשה להתקבל תוך שמצופה כי העתירה תישמע בהקדם האפשרי.
צו ביניים ניתן בהתחשב שני שיקולים: האחד - סיכויי העתירה להתקבל והשני כי מאזן הנוחות נוטה לטובת מבקש הצו ולא לטובת המשיב, המבקש להימנע מהוצאתו [ראה בר"מ 5776/13 עמותת מקום להיות - בית הספר "מעיין" נ' מנכ"ל משרד החינוך (26.8.13), בר"מ 6256/12 מדיטקס בע"מ נ' מכבי שירותי בריאות (29.8.12)].
היחס בין שני השיקולים הללו הִנו בבחינת "מקבילית הכוחות". ככל שסיכויי העתירה גבוהים יותר, כך ניתן למעט בדרישת מאזן הנוחות, ולהיפך [ראה בר"מ 5338/10 מנרב הנדסה ובניין בע"מ נ' החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ (9.8.10), וכן בר"מ 6072/12 יצחק דוד נ' עיריית נצרת עילית (19.9.12), בר"מ 8601/10 ק.מ.מ מפעלי מחזור בע"מ נ' עיריית תל אביב (20.12.10)].
בנוסף נקבע בפסיקה כי אבן הבוחן המרכזית היא "מאזן הנוחות" [ראה בר"מ 4434/11 פי.ג'י.אל הנדסה ותכנון תחבורה בע"מ נ' נתיבי תחבורה עירוניים להסעת המונים בע"מ (11.7.11)] , וכי על בית המשפט לבחון, בין יתר שיקוליו, אם אי מתן הצו יסכל את בירור ההליך העיקרי, וכן יבחן את הצורך לשמר מצב קיים לעומת יצירת מצב חדש בטרם התברר ההליך לגופו [בר"מ 301/03 אחים סקאל בע"מ נ' רשות שדות התעופה (פורסם בנבו, 18.03.03)]. צו הביניים שומר על "המצב הקיים" ומבטיח את היכולת ליתן סעד אפקטיבי, אם יראה זאת בית המשפט שידון בהליך העיקרי לנכון [ראה בג"ץ 3330/97 עיריית אור יהודה נ' ממשלת ישראל (פורסם בנבו, 14.10.97, בר"מ 5793/06 ד"ר חאלד דיאב נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה נצרת (פורסם בנבו, 20.09.06)].
באשר לסיכויי העתירה, לכאורה מדובר בהחלטה מנומקת שהתקבלה לאחר שניתנה למבקשת הזדמנות להעלות טיעוניה בכתב (כפי שאף נעשה), וכאשר עיון בהחלטת המשיב מלמד לכאורה כי טיעוני המבקשת נבחנו וקיבלו מענה כזה או אחר במסגרת ההחלטה.
זאת ועוד, הרי שלא ניתן להתעלם מכך שהעבירות בגינן הוגש כתב האישום על בסיסו, בין היתר, נדחתה בקשת הרישיון, הינן עבירות המנויות בסעיף 15 לחוק הפיקוח אשר הגשת כתב אישום בגינן (ואף בטרם ניתן פסק דין סופי) מצדיקות לכאורה את דחיית הבקשה. זאת, ככל שאין טעמים מיוחדים הנוגעים לנסיבות ביצוע העבירה ומידת חומרתה שבשלהם אין מניעה לעיסוק במתן שירות בנכס פיננסי או במתן אשראי.
יחד עם האמור, לא ניתן להתעלם מטענת המבקשת לכך שקיימים בעניינה טעמים מיוחדים המצדיקים את אישור הבקשה ומתן הרישיון חרף כתב האישום התלוי ועומד - טענה אשר מן הראוי כי תתברר במסגרת הדיון בעתירה גופה.
לאור האמור, אני סבור כי גם אם סיכויי העתירה אינם גבוהים במיוחד, הרי שלא ניתן לשללם.
זה המקום לציין כי לא ניתן גם להתעלם מהעובדה כי חלפו למעלה משנתיים מאז הוגשה בקשת הרישיון, ביום 29.5.17, ועד שהוכרעה הבקשה, בהחלטת המפקח מיום 8.8.19. זאת, כאשר במשך כל תקופה זו החזיקה המבקשת באישור המשך עיסוק על אף שקיומו של כתב האישום (ולכל הפחות העובדות הנטענות העומדות בבסיסו) היו ידועות למשיב ואף היוו בעבר עילה להתליית רישומה של המבקשת במרשם נותני שירותי מטבע.
בנסיבות אלו, נראה כי מאזן הנוחות מטה את הכף לטובת המבקשת וכי הלכה למעשה מדובר בצו מניעה המשמר את המצב הקיים לפיו המבקשת החזיקה עד ליום 8.8.19, במשך למעלה משנתיים באישור המשך עיסוק, כאשר העתירה דנן הוגשה בטרם חלפו 30 הימים שניתנו למבקשת לשם סגירת העסק (זאת, מבלי לפגוע בטענת המשיב לעניין המעבר ממשטר של רישום למשטר של רישוי ומקביעותיי לעניין זה בעת"מ 68367-06-18 לטיף נ' מדינת ישראל (16.7.18) ובעת"מ 11966-07-18 ערטול נ' משרד האוצר (16.7.18)).
כך גם לא ניתן להתעלם מטענות המבקשת לעניין הנזקים העלולים להיגרם לה כתוצאה מסגירת העסק ומכך שאין המדובר בנזקים ממוניים בלבד אלא בפגיעה במוניטין, אובדן קהל לקוחות ועוד. זאת, כאשר ניתן להניח כי האינטרס הציבורי של יצירת סביבה אמינה ובטוחה למתן אשראי עמד לנגד עיני המשיב גם כאשר ניתן למבקשת אישור המשך העיסוק, וכאשר האישור כאמור ניתן לה ועמד בתוקף למעלה משנתיים על אף קיומו של כתב אישום תלוי ועומד.
לאור כל האמור לעיל, ניתן בזאת צו ביניים לפיו המבקשת רשאית להמשיך ולהפעיל את עסקה בהתאם לאמור באישור המשך העיסוק, וזאת עד להכרעה בעתירה אשר מצופה כי תישמע בהקדם.

המזכירות תשלח העתק ההחלטה לצדדים ותנתב את ההליך לשמיעת העתירה גופה בפני שופט מנהלי בהקדם.

ניתנה היום, כ"ב אלול תשע"ט, 22 ספטמבר 2019, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: שיא שי עד בע"מ
נתבע: המפקח על השירותים הפיננסיים
שופט :
עורכי דין: