ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין יצחק ארביב נגד ניסים יניב :

לפני כבוד ה שופט מגן אלטוביה

התובעים:

  1. יצחק ארביב
  2. אדיקסי בע"מ

ע"י ב"כ עוה"ד איבישי חלפון ומאיה יעקובי

נגד

הנתבעים:

1.ניסים יניב
2.א.י.ז. ייזום אילת בע"מ
3.י.ה.ל.ל. ייזום אילת בע"מ
4.י.נ.א. חי פיתוח בע"מ
5.פארק הקרח אילת בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד יחיאל כשר, דורון קילשטיין וניר וינטראוב

פסק דין

בתביעה שלפני, נתבעים הסעד ים שלהלן:

פיצוי מוסכם בהתאם לאמור בסעיף 8.2 להסכם שנכרת ביום 8.5.2006 (להלן: "הסכם ההשקעה") בין נתבעת 2 (להלן:"איז") לבין תובע 1 , מר יצחק ארביב (להלן: "התובע" או "ארביב"), בשיעור 10% מסך הלוואות הבעלים שניתנו על ידי ארביב (18,722,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית), דהיינו 2,485,203 ₪ נכון ליום הגשת התביעה (18.4.2016).

"בגין הקטנת הלוואות הבעלים על דרך משיכות כספים או שווה ערך" מפארק הקרח אילת בע"מ (להלן: "החברה") בשנים 2013-2015, סך של 19,267,508 בהתאם לאמור בסעיף 18 לחוות הדעת של רו"ח עופר אלקלעי (נספח 36 לכתב התביעה) (להלן: "חוות דעת אלקלעי" ו – "רו"ח אלקלעי").

לחילופין ובמקרה שייקבע שאופן ההשבה צריך להיעשות בהתאם לשיעור האחזקות, סך של 8,642,640 ₪.

"בגין הקטנת הלוואות בעלים על דרך של מתן הלוואה ליסודות יניב בע"מ בשנת 2013", סך של 5,042,593 ₪ בהתאם לאמור בסעיף 20 לחוות דעת אלקלעי.

לחילופין, ובמקרה שיקבע שאופן ההשבה צריך להיעשות בהתאם לשיעור האחזקות, סך של 2,980,843 ₪.
בגין הקטנת הריבית בשנת 2014, סך 4,030,950 ₪, בהתאם לאמור בסעיף 28 לחוות דעת אלקלעי.

מטעמי אגרה העמידו התובעים את הסכום הנתבע על סך של 20,000,000 ₪ בלבד.

להורות לנתבעים לאפשר לתובעים לעיין בכל המסמכים בהם זכאים הם לעיין בהתאם לדין ולתקנון, לרבות מסמכים שנדרשו על ידי רו"ח אלקלעי, ובין היתר במסמכים שלהלן:

ח.1 החלטות אסיפת בעלי המניות בחברות הנתבעות מאז יום 5.8.2006.
ח.2 פרוטוקולים של אסיפת בעלי המניות בחברות הנתבעות מאז יום 5.8.2006.
ח.3 פרוטוקולים של הדירקטוריון בחברות הנתבעות מאז יום 5.8.2006.
ח.4 דוחות כספיים ומאזני בוחן של החברות הנתבעות מאז שנת 2006.
ח.5 הסכמי ההשקעה ו/או הלוואות הבעלים שנערכו על ידי החברות הנתבעות ו/או בקשר עמן.
ח.6 הסכמי ההלוואות שהוענקו על ידי הנתבעות בכלל ולנתבע 1 (להלן: "הנתבע" או "יניב") ו/או לחברות בשליטתו ו/או קשורות עמו, בפרט ההסכם שנערך בקשר להלוואה ליסודות יניב בע"מ.
ח.7 הסכמי השכירות שנערכו עם השוכרים בפרויקט פארק הקרח מאז שנת 2012.
ח.8 דוחות הגביה משוכרים מאז שנת 2012.
ח.9 החשבוניות המעידות על הסכומים ששולמו על ידי החברות הנתבעות.
ח.10 הסכמי ההעסקה שנערכו עם עובדים בחברות הנתבעות, בכלל ובחברה בפרט, כמו גם פירוט הוצאות השכר ששולמו להם מאז שנת 2006 וכן טפסי 126 של שכר העובדים.
ח.11 דוחות נוכחות של העובדים: יניב, מוראל יניב, הילה יניב, איב יניב ושמשון יניב.
ח.12 כרטסות הנתבעות החל משנת 2006 כמו גם כרטסות הבנקים.
ח.13 כרטסות המנהלים יניב ושמשון יניב.

להורות לנתבעים למסור לתובעים פירוט של כל הלוואות הבעלים שהועמדו לחברה, שיעורי הריבית שניתנו בגינן ושיעורי ומועדי פירעון ההלוואות, החל מיום 5.8.2006.

להורות לנתבעים למסור לתובעים פירוט של כל הדיבידנדים שחולקו בחברות הנתבעות מיום 8.5.2006.

רקע

החברה באמצעות חברות בשליטתו ו/או חברות קשורות אל יניב ושותפים נוספים, יזמה את בניית קניון פארק הקרח באילת (להלן: "קניון הקרח"). בשלבי התכנון וההקמה של קניון הקרח, נזקקה החברה למימון התכנון והבניה של קניון הקרח ונוכח היכרותו של יניב עם מר ארביב, נכרת הסכם ההשקעה, לפיו התחייב ארביב להשקיע באיז סך של 3,000,000 $ כהלוואת בעלים נושאת ריבית שנתית בשיעור 6% צמוד למדד . כנגד השקעתו בקניון הקרח הוקצו לארביב 10% ממניות איז אשר אמורות לשקף אחזקה של 10% מקניון הקרח. מאוחר יותר השקיע ארביב סכומים נוספים כהלוואת בעלים וכנגד ה שקעתו הנוספת הוקצו לו 2% נוספים בקניון הקרח.

בניית קניון הקרח, הכולל משטח החלקה על הקרח, חנויות מסחר ושטחי שירות, הושלמה בשנת 2012 ומאז מפעילה החברה את הקניון.

התובע, מלין על מידורו מניהול ענייני החברה, אי המצאת מסמכים ונתונים על עסקי החברה , עיכוב ברישום אחזקותיו באיז ובחברה, ועל כך שהחברה פרעה הלוואות בעלים של הנתבעים ולמעט סך של 420,000 ₪ לא פרעה את הלוואות הבעלים שלו. מכאן תביעתו.

תמצית טענות התובעים:

על פי הוראות סעיף 5.5 להסכם ההשקעה, היו אמורות הלוואות הבעלים להיפרע במקביל לפירעון הלוואות הבעלים האחרות בחברה, באופן יחסי וללא כל קדימות שהיא. על כן, פירעון הלוואות הבעלים של הנתבעים מבלי לפרוע את הלוואות הבעלים של ארביב, מהווה הפרה של הוראות סעיף 5.5 להסכם ההשקעה.
בשנת 2013, לאחר השלמת הבניה ופתיחתו של קניון הקרח, ביקשו התובעים לקבל מידע ומסמכים אודות השקעתם. בקשות אלה נענו באופן חלקי על ידי הנתבעים. בנוסף, ארביב לא זומן לאסיפות בעלי מניות או לישיבות דירקטוריון ככל שנערכו.
בתחילת שנת 2015 גילו התובעים כי טרם הוקצו להם מניות שתשקפנה אחזקות בשיעור של 2% נוספים בקניון הקרח ובסה"כ 12%. ההקצאה האמורה נעשתה רק לאחר פנייתם לנתבעים.
מהמסמכים החלקיים שגולו לתובעים עולה כי הנתבעים הפיקו טובות הנאה מהחברה, תוך קיפוח התובעים.
מעשי ומחדלי הנתבעים, מקימים לתובעים עילות של הפרת חוזה, קיפוח, הפרת חובות זהירות ואמון, תרמית, גזל, רשלנות, הפרת חובה חקוקה ועשיית עושר ולא במשפט.

תמצית טענות הנתבעים:

התובעים מתעלמים מהשקעותיו של יניב בתכנון ובניית קניון הקרח אשר הגיע לסך של למעלה מ – 65,000,000 ₪ ובשערוך ליום הגשת כתב ההגנה, למעלה מ – 98,000,000 ₪ שלא כנגד הקצ את מניות (להלן: "הלוואות כסף") מאחר ולא נמצא כל מוסד פיננסי שהסכים להעמיד מימון לבניית קניון הקרח. כמו כן, מתעלמים התובעים מהמאמצים הניהוליים של יניב בהשלמת בניית קניון הקרח, בלעדיהם היו כל ההשקעות בבניית קניון הקרח יורדות לטמיון.
כנגד השקעות התובעים הוקצו להם 12% ממניות החברה (בעקיפין) וכך גם ביחס להשקעות הנתבעים עד לכריתת הסכם ההשקעה. אלא שלא היה די בהשקעות האמורות, והנתבעים נאלצו להשקיע "סכומי עתק" במימון בניית קניון הקרח מבלי שהוקצו להם מניות שהיו מדללות "במידה משמעותית את אחזקותיהם של התובעים". לפיכך, זכאים היו הנתבעים שפירעון הלוואות אלה יוקדם ביחס להלוואות שניתנו כנגד מניות.
ככל שהיה ניתן לקבל את טענת התובעים כאילו אין להקדים את פירעונן של הלוואות בעלים שניתנו שלא כנד הקצאת מניות, אזי היה על החברה להקצות לנתבעים מניות ביחס המרה זהה להקצאת המניות לתובעים ובהתאם היה שיעור האחזקות של ארביב מדולל או לחילופין הוא היה נדרש להעמיד הלוואת בעלים נוספת בהתאם לשיעור אחזקותיו. אלא שנוכח יחסי החברות ששררו בין יניב לבין ארביב, נהג יניב "מנהג אבירות שאינו שכיח במקומותינו בכך שהלווה, באמצעות תאגידים בבעלותו, סכומי עתק, שהם שאפשרו את הקמתו של פארק הקרח באילת, בלא לדלל את התובעים בגין אי השתתפותם במימון זה".
לטענת הנתבעים, עד ליום 25.10.2015 פרעה החברה הלוואות בעלים שהועמדו על ידי הנתבעים, בסך כולל של 63,562,000 ₪, ונכון למועד האמור יתרת הלוואות הבעלים של הנתבעים שניתנו שלא כנגד הקצאת מניות וטרם נפרעו עמדה על סך כולל של 27,769,489 ₪. מאחר וטרם נפרעו הלוואות הבעלים שניתנו שלא כנגד הקצאת מניות עדיין לא הגיע מועד פירעון הלוואות הבעלים שניתנו כנגד הקצאת מניות (להלן: "הלוואות הון") ובכלל זה ההלוואות שניתנו על ידי התובעים.
אי רישום המניות הנוספות שהוקצו לתובעים נבעה מטעות שתוקנה מיד עם גילויה מבלי שטעות זו הסבה נזק לתובעים.
לתובעים אין יריבות עם נתבעות 3 – 5.
ארביב משמש כדירקטור באיז ובמשך כ – 10 שנים לא העלה כל טענה ביחס ל ניהול ענייני החברה, ועל כן, טענותיו המוכחשות באשר לאופן ניהול ענייני החברה, אינן יכולות להישמע כעת.

כללי

יצוין, כי הצדדים הופנו לגישור, אולם ביום 9.5.2017 הודיעו כי הליך הגישור לא צלח.

במסגרת הדיון הוגש תצהירו של ארביב ומצד הנתבעים הוגשו תצהירים מטעם יניב, שמשון יניב , מנהל תפעול ודירקטור בחברה, וקובי נבון , סגן יו"ר קמיליה שוקי הון בע"מ ומי שליווה, בשנת 2010, הליך הנפקה שיזמה החברה ובסופו של דבר לא יצא לפועל. כן הוגשה חוות דעת אלקלעי לתמיכה בטענות התובעים וחוות דעת מטעם פרופ' דן גלאי ומטעם רו"ח יובל רשפי (להלן: "חוות דעת רשפי" ו – "רו"ח רישפי") לתמיכה בטענות הנתבעים.

בדיוני ההוכחות נחקרו: רו"ח אלקלעי (ע' 12 – 46 לפרוטוקול הדיון מיום 1.2.2018 - לציין כי אין התאמה בין המספרים בעמודי הפרוטוקולים המופיעים בתיק האלקטרוני לבין מספרי העמודים בפרוטוקול הנייר וההתייחסות יכול שתהיה לפרוטוקול הנייר או לפרוטוקול בתיק האלקטרוני- מ.א), ארביב (ע' 47 – 183 לפרוטוקול הדיון מיום 1.2.2018), פרופ' דן גלאי (ע' 185 – 200 לפרוטוקול הדיון מיום 7.2.2018), רו"ח רישפי (ע' 200 – 242 לפרוטוקול הדיון מיום 7.2.2018), מר קובי נבון (ע' 249 – 259 לפרוטוקול הדיון מיום 7.2.2018), שמשון יניב (ע' 260 – 285 לפרוטוקול הדיון מיום 7.2.2018) ויניב (ע' 286 – 433 לפרוטוקול הדיון מיום 7.2.2018).

דיון

מטענות הנתבעים עולה כי לאחר כריתת הסכם ההשקעה, השקיע יניב בבניית קניון הקרח, באמצעות חברות שבבעלותו ו/או קשורות אליו, סך של 62,000,000 ₪ בדרך של הלוואות כסף (סעיף 3 לסיכומים). עוד עולה מטענות הנתבעים כי נכון ליום 25.10.2015 נותרה החברה חייבת ליניב יתרת סך 28,000,000 ₪ בגין הלוואות כסף (שם, סעיף 3). נמצא, כי אף בלי לקבוע מסמרות באשר לסכומים הנט ענים, פרעו הנתבעים הלוואות כסף בסכומים המגיעים כדי עש רות מיליוני שקלים בעוד הלוואות ההון של ארביב לא נפרעו כלל, למעט סכום של 420,000 ₪. במצב דברים, זה מתעורר הצורך לבחון האם, כטענת התובעים, הפרו הנתבעים את הוראות הסכם ההשקעה ובפרט הוראות סעיף 5.5 להסכם , בעצם פירעון הלוואות הכסף מבלי לפרוע את הלוואות ההון של ארבי ב או למצער החלק היחסי בהלוואות ההון של ארביב, או שמא כטענת הנתבעים, בפירעון הלוואות הבעלים בחברה יש להעדיף את פירעון הלוואות הכסף וממילא לא הפרו הנתבעים את הסכם ההשקעה.

בהסכם ההשקעה (נספח 3 לכתב התביעה), נקבע:

"הואיל והחברה מחזיקה בשרשור במניות חברת פארק הקרח אילת בע"מ..., שהינה בעלת מלוא זכויות החכירה במקרקעין, ממינהל מקרקעי ישראל, כמגרש הידוע כמגרש מס' 19א' בשטח של כ – 21 דונם, בגוש 40057 חלקה 1 בחוף הצפוני באילת (להלן – "המגרש") והכל כמפורט בסעיף 4 להלן;
והואיל ובכוונת חברת פארק הקרח להקים על המגרש אתר בילוי תיירותי הכולל אטרקציית קרח ומתקנים נלווים (אתר החלקה אולימפי, איגלו שלג, הדמיית סקי וכיו"ב), שטחים מסחריים ושטחי בידור הסעדה (להלן - "הפרויקט") והכל בהתאם לתכנית מס' 49/114/03/2א' אשר אושרה למתן תוקף על ידי הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מרכז והמצויה כיום בפני פרסום למתן תוקף (להלן – "התכנית");
והואיל ובימים אלה מצוי הפרויקט בשלב תכנוני של קבלת היתרי בניה;
והואיל והחברה מעוניינת להקצות מניות למשקיע והמשקיע מעוניין לרכוש מניות של החברה, וכן להלוות לחברה סך של 3 מיליון דולר, כהלוואת בעלים, לשם המשך מימון הפרויקט, והכל כמפורט בהסכם זה;
...
2.1 מטרת הסכם זה להסדיר הזרמה שתבוצע על ידי המשקיע של 3 מיליון דולר ארה"ב לחברה, לשם המשך מימון הפרויקט, ובעיקר לבנייתו, בהתאם להחלטות החברה, מעת לעת.
2.2 בתמורה להזרמת כספי המשקיע ובכפוף להוראות הסכם זה להלן, יחזיק המשקיע בסיום בניית הפרויקט, אחזקה בחברה, בשרשור, אשר תשקף אחזקה (בעקיפין) של 10% מהפרויקט.
...
3.7...
...
יובהר, כי מבלי קשר להקצאת המניות האמורות על ידי י.נ.א, מוסכם בין הצדדים כי כנגד ההזרמה שמבצע המשקיע, יהיה זה האחרון זכאי לאחזקות שישקפו אחזקה של כ – 10% ממניות חברת פארק הקרח.
...
3.9 היקף חובות חברת פארק הקרח והחברות שבמניותיהן מחזיקה החברה, לרבות הלוואות הבעלים שהועמדו לחברות אלו, אינו עולה במצטבר על 10 מיליון דולר ארה"ב.
בהתאם למערכת ההסכמים המחייבת את בעלי המניות בחברת פארק הקרח, החזר הלוואות הבעלים יעשה אך ורק בכפוף לאישור רואה החשבון כי תזרים החברה מאפשר זאת מבלי לפגוע בתפקודה כעסק חי, והוראה זו לא שונתה.
4. ...
4.4 ...
מובהר בזאת, כי על אף האמור לעיל, מבלי כל קשר להקצאה בפועל של המניות לחברה על פי הסכם י.נ.א., עם סיום בניית הפרויקט, תדאג החברה לכך שהחזקות המשקיע יעמדו במצטבר ובשרשור על כ – 10% מהפרויקט.
4.5 הובהר לו כי הכספים המועברים על ידו לחברה עתידים לשמש את החברה במימון הפרויקט, בהתאם לתב"ע הקיימת עבור הפרויקט. במידה ויצלח בידי חברת פארק הקרח, להביא לשינוי תב"ע, באופן המגדיל את הייעודים ו/או זכויות הבנייה במגרש (לדוגמא תוספת זכויות להוספת בית מלון במסגרת הפרויקט, להלן: "הזכויות הנוספות"), ייתכן ויהיה צורך בהשקעה של הון נוסף על ידי בעלי המניות בחברת פארק הקרח, ובמצב זה יעמיד המשקיע הזרמות נוספות לחברה (במזומן ו/או בערבויות), כפי חלקו היחסי בפרויקט (Pro Rata), בגין כל תוספת השקעה בעקבות הזכויות הנוספות.
4.6 ידוע לו שעם קבלת המניות יהפוך לבעל מניות לפי חלקו היחסי בזכויות והתחייבויות בעלי המניות של החברה, כפי שאלה יהיו מעת לעת וכאמור בהסכם ובנספחיו.
4.7 הובהר לו כי החברה מסתמכת על התחייבויותיו להעברת הכספים לחברה כמפורט בהסכם זה, וכל עיכוב ו/או הפרה של התחייבויותיו להעברת כספים כאמור יגרמו לחברה נזק רב.
...
5.1 המשקיע יזרים לחברה הלוואות בעלים בסך של 3 מיליון דולר (להלן: "סך ההזרמה")...
5.5 הלוואות הבעלים תיפרענה במקביל לפירעון הלוואות הבעלים האחרות בחברה, באופן יחסי (Pro Rata) וללא כל קדימות שהיא.
5.6 הלוואות הבעלים אשר יועמדו על ידי המשקיע תישאנה ריבית שנתית בשיעור של 6%, ויהיו צמודות למדד המחירים לצרכן ...
...
מבלי לפגוע בכלליות האמור, במידה והלוואות הבעלים בחברה, בין הלוואות קיימות ובין הלוואות עתידיות, ישאו שיעור ריבית שונה, יושוו שיעורי הריביות של כל הלוואות הבעלים בחברה.
5.7 במקביל להזרמת הכספים לחברה, תקצה החברה למשקיע מניות כדלקמן:
5.7.1..
...
5.7.3...
...
בתום שלושת השלבים המפורטים לעיל יחזיק המשקיע ב – 19 מניות רגילות בנות 1 ₪ ערך נקוב כ"א של החברה, המהוות כ – 15.96% מהון המניות המונפק של החברה לאחר ההקצאה.
אחזקות המשקיע לאחר התשלום השלישי, ישקפו אחזקה של כ – 10% בפרויקט, בדילול מלא (כהגדרתו לעיל ).
מובהר ומוסכם בזאת בין הצדדים, כי בכפוף לכך שלא בוצעה השקעה נוספת, באופן המשנה את בסיס ההסכמה שבין הצדדים, בשום מקרה לא יעמדו, בתום הקמת הפרויקט, אחזקותיו של המשקיע על שיעור מניות העולה על 10% ולא יפחתו משיעור זה. זאת, אלא אם התקיימו האירועים הנזכרים בסעיפים 4.6 ו – 6 לעיל ולהלן.
...
8.2 הפרה יסודית של הסכם זה, על ידי מי מהצדדים, תזכה בפיצוי מוסכם בשיעור 10% מסך ההזרמה לפי הסכם זה. הצדדים מצהירים כי הסך הנ"ל נקבע כהערכה זהירה והוגנת של הנזקים העלולים להיגרם לצדדים כתוצאה מהפרתו היסודית של הסכם זה, ויהיו מנועים מלטעון אחרת.
...
...
9.2 הסכם זה מהווה את ההסכמה השלמה בין הצדדים ביחס לנושאו של הסכם זה ויגבר על כל הסכמה קודמת בין הצדדים, בין בכתב ובין בעל פה המתייחסת לאותו נושא".

כאמור, עיקר הסכסוך בין הצדדים נוגע לפרשנות הוראות סעיף 5.5 להסכם ההשקעה שלעיל, ועל כן, יש להידרש למכלול הוראות ההסכם שלעיל, כדי לעמוד על התכליות שביקשו הצדדים להשיג באמצעות ההתקשרות ביניהם ועל האופן שבו הסדירו את תנאי הזרמת הכספים לצורך בניית קניון הקרח ואופן פירעון הלוואות הבעלים שנדרשו למימון הבנייה.
ככל שמדובר בנוסח סעיף 5.5 להסכם ההשקעה, נראה כי הדרישה לפיה הפרשנות המוצעת תמצא עיגון בלשון ההוראה אותה יש לפרש, מתקיימת רק ביחס לפרשנות המוצעת על ידי התובעים הטוענים כי כל הלוואות הבעלים צריך שיפרעו במקביל. לא ניתן למצוא בנוסח סעיף 5.5 להסכם ההשקעה, הבחנה בין הלוואות הבעלים שניתנו או יינתנו בעתיד וממילא ואף לא ניתן למצוא בנוסח הסעיף העדפה של הלוואות בעלים עתידיות. כך גם לא ניתן למצוא בנוסח הסעיף הבחנה בין הלוואות כסף להלוואות הון.

לכך יש להוסיף, כי בסיפא של סעיף 5.6 להסכם ההשקעה העוסקת בשיעור הריבית של הלוואות הבעלים התייחסו הצדדים ל"הלוואות קיימות" ו – "הלוואות עתידיות". ללמדך, שבעת ניסוח ההסכם ידעו הצדדים שיש אפשרות ואולי אף צורך ב"הלוואות עתידיות". ממילא אין להתייחס להעדר הבחנה דומה בסעיף 5.5 להסכם, כטעות קולמוס או השמטה הדורשים השלמה.

נוכח האמור עד כאן, נראה כי אין למצוא בהוראות סעיף 5.5 להסכם ההשקעה עיגון לשוני לפרשנות הנתבעים כאילו יש ליתן עדיפות או קדימות לפירעון הלוואות כסף על פני הלוואות הון . אדרבא, הוראות הסעיף שוללות באופן פוזיטיבי מתן קדימות לפירעון איזה מהלוואות הבעלים.

גם בהתחשב בתכלית ההתקשרות בין הצדדים להסכם ההשקעה, נראה כי אין לפרש את הוראות סעיף 5.5 להסכם ההשקעה באופן בו מבקשים הנתבעים לפרשו.

מתצהירו של יניב אודות נסיבות כריתת הסכם ההשקעה עולה כי "עד שלבים מאוחרים בפרויקט, אף גורם מממן לא האמין בפרויקט, במובן זה שהיה מוכן להעמיד לו מימון" (סעיף 14) . עוד עולה מתצהירו של יניב כי בשנת 2006 היה לו חשש שאם פארק הקרח לא תעמוד בהתחייבות לתחילת הבניה תבטל רשות מקרקעי ישראל את הסכם ההחכרה של המגרש שהוקצה לבניית קניון הקרח (שם, סעיף 32). נמצא, שעובר לכריתת הסכם ההשקעה היה יניב זקוק למימון דחוף כדי שלא לאבד את תכניתו לבניית קניון הקרח וכדי שלא להפסיד את ההשקעה הכספית הגדולה שהשקיע עד אז אשר הגיעה לטענתו, לסך של 28.19 מיליון ₪ (שם, סעיף 36). בנסיבות אלא, יש להניח שיניב היה זקוק מאוד לכסף שהסכים ארביב להזרים לטובת קידום בניית קניון הקרח באופן מידי , ובמצב דברים זה, מלבד הקצאת מניות כנגד הסכום שהזרים ארביב סביר להניח שהיה מוכן להבטיח לארביב שהלוואותיו ייפרעו יחד עם יתר הלוואות הבעלים האחרות, ללא הבחנה בין הלוואות כסף לבין הלוואות הון . בהקשר זה יש להבהיר כי כנגד הזרמת 3 מיליון דולר לבניית קניון הקרח הסכים יניב להקצות לארביב 10% מקניון הקרח. דהיינו, בזמן אמת, העריך יניב שסך ההשקעה של ארביב מהווה 10% מההשקעות העצמיות (שלא באמצעות גופים פיננסיים) הנדרשות לבניית קניון הקרח. בהתחשב בכך, ברור היה ליניב שהתחייבות לפרוע את כל הלוואות הבעלים במקביל , לכל היותר, תגרום לדחיית פירעון של 10% מסך הפירעון הכולל של הלוואות הבעלים אותן אפשר יהיה לפרוע בהתאם להוראות סעיף 3.9 להסכם ההשקעה. ויתור כזה, אם אפשר לראות בכך ויתור, מתקבל על הדעת, בהתחשב בנסיבות שפורטו לעיל ובכך שיניב ראה בארביב שותף וחבר (שם, סעיף 37 וע' 285 לפרוטוקול הדיון מיום 7.2.2018 ).

להוסיף, כי ביום 18.2.2011 נכרת בין איז באמצעות יניב לבין ארביב, הסכם נוסף, המהווה תוספת להסכם ההשקעה (נספח 4 לכתב התביעה), לפיו התחייב ארביב להעביר לטובת בניית קניון הקרח סכום של 5,000,000 ₪ תמורת 2% נוספים ממיזם קניון הקרח (בשרשור ו/או בעקיפין). בסעיף 3.7 לתוספת האמורה, נקבע:

"מוסכם בין הצדדים, כי ככל שיווצר צורך בכך מבחינת החברה, עד לתחילת הפעלת הפרויקט, תהא החברה רשאית לפנות למשקיע בבקשה להעמיד לחברה הלוואת בעלים נוספת ע"ס 1 מיליון ₪ נוספים, מעבר להשקעות הבעלים הנוספות, והמשקיע מתחייב להיענות בחיוב לבקשה זו.
יובהר, כי ככל שהמשקיע יסכים להעמיד את הלוואת הבעלים הנוספת כאמור, הרי שיחולו לגביה הוראות סעיפים 5.5 ו – 5.6 להסכם (לרבות הריבית שתינתן בגין ההלוואה הנוספת כאמור), אך יובהר כי לא יוקצו מניות נוספות למ שקיע בגין העמדת הלוואה נוספת זו".

יצוין, כי אין חולק שלפי בקשת יניב, בשלב מסוים העביר ארביב סך של 500,000 ₪ בהתאם להוראות סעיף זה. בהקשר זה אוסיף, כי בהתחשב בסעד הנתבע ומשלא הוגשה תביעה שכנגד, לא מצאתי לנכון להידרש לטענת הנתבעים, לפיה ארביב הפר לכאורה את הוראות סעיף 3.7 לתוספת בכך שלא העביר למיזם בניית קניון הקרח סך של 500,000 ₪ נוספים.

הוראה זו שבתוספת, מלמדת שיניב וארביב ידעו שפירעון הלוואות הכסף והלוואות ההון צריך שיהיה במקביל וללא קדימות להלוואות הכסף, שאם נקבל את גישת הנתבעים באשר לקדימות בפירעון הלוואות כסף, סביר להניח שארביב לא היה מסכים להחיל על הלוואת הכסף האמורה את הוראות סעיף 5.5 להסכם ההשקעה ובכך לוותר על הקדימות לכאורה שהייתה להלוואת הכסף שלו. ועוד בהקשר להלוואת כסף זו של ארביב. מקובלת עליי טענת התובעים (סעיף 112 לסיכומים) כי אילו סבורים היו הנתבעים בזמן אמת שקיימת עדיפות לפירעון הלוואות כסף, היה עליהם לפרוע הלוואה זו או חלק ממנה במקביל לפירעון הלוואות הבעלים שלהם, וכזאת לא עשו.

בסיכומיהם, העלו הנתבעים טענות באשר למקובל ונהוג בקשר עם הלוואת כסף "שניתנת חלף מימון חיצוני/בנקאי". עוד טענו כי אילו היה מוסד פיננסי מלווה לפארק הקרח כסף לבניית הקניון היה מתנה את העדפת פירעון ההלוואה שנתן על פני הלוואות הון , ואם כך, מדוע כאשר הלוואה דומה ניתנת לפארק הקרח על ידי יניב "התוצאה תהיה אחרת". מאותו הטעם טוענים הנתבעים, כי אילו היו מפקידים את הסכומים שהשקיעו בפארק הקרח כבטוחה בבנק לצורך קבלת הלוואה בנקאית, אזי היו סכומים אלה מקבלים את עדיפות של הבנק. מוסיפים הנתבעים וטענים, כי "חסד עשה יניב עם התובעים כשלא דילל אותם, עד דק" כנגד הלוואות הכסף שנתן לפארק הקרח, ומשום כך תביעת התובעים מגלמת כפיות טובה. לחיזוק טענותיהם אלה, צירפו הנתבעים את חוות הדעת של רו"ח רישפי ואת חוות הדעת של פרופ' דן גלאי.

בחוות דעתו התייחס רו"ח רישפי לרשימה ארוכה של נושאים ובין היתר התייחס לעניין קדימות פירעון הלוואות כסף , וכך כתב (סעיף 11 לחוות הדעת):

"דעתי המקצועית היא כי רק לאחר החזרת יתרת הלוואות בסך 27,770 אלפי ₪ (כמפורט בסעיף 10 לעיל), תקום לארביב הטענה כי הוא זכאי להחזיר את הלוואותיו (כמפורט בסעיף 8 לעיל) לצד החזר הלוואות שהעמידה קבוצת יניב (כמפורט בסעיף 9 לעיל)."

את דעתו זו מבסס רו"ח רישפי על הטענות שהעלו הנתבעים ובנוסף, מבחין רו"ח רישפי בין חלק מהלוואת ההון שלכאורה ניתן כנגד מניות (בהתאם לשווי פארק הקרח) לבין היתרה המהווה הלוואה. בהתאם, טוען רו"ח רישפי שהרי בית האפקטיבית שמקבל ארביב כנגד הלוואות ההון שלו גבוהה הרבה יותר מהריבית שנזקפה לטובת יניב בהלוואות הכסף (שם, סעיפים 38 – 40).

גם פרופ' גלאי, הבחין בין הלוואות הון לבין הלוואות כסף או הלוואות בנקאיות, ואלה מסקנותיו (שם, סעיף 28):

"מסקנות חוות הדעת: נוכח הדמיון הכלכלי בין שכבת המימון הנוסף לבין חוב בכיר, לצד השונות המהותית בין הלוואות הבעלים אשר כנגדן הוקצו מניות, לבין המימון הנוסף (ובראש ובראשונה ההימנעות מהקצאה או הנפקה של מניות נוספות), קיים הגיון כלכלי רב במדרג ההלוואות בפרויקט, באופן בו המימון הנוסף בכיר/עודף בסדרי הנשייה להלוואות הבעלים אשר כנגדן הוקצו מניות. בהתאם, קיים הגיון כלכלי רב (ואף מתבקש בנסיבות העניין) כי פירעון הלוואות הבעלים אשר כנגדן הוקצו מניות, יעשה בנחיתות לפירעון הלוואות המימון הנוסף".

עם כל הכבוד, חוות הדעת של המומחים מטעם הנתבעים לא היו בידי יניב שעה שהתקשר עם ארביב, ואפילו אניח שההיגיון הכלכלי העומד ביסוד חוות הדעת היה ידוע ליניב בעת ההתקשרות בהסכם ההשקעה ואינו בבחינת חכמה שבדיעבד, אין באמור בהן כדי לשנות מהמסקנה שלעיל. ראשית, וכפי שנמצא במהלך חקירתו של פרופ' גלאי, במקרה כאן ניתנו הלוואות הון גם בשלב מאוחר של המיזם בו לכאורה מקובל לקחת הלוואות כסף (ע' 168 – 169 לפרוטוקול הדיון מיום 7.2.2018) וממילא ככל שמדובר במקרה הקונקרטי כאן, אין בסיס לשונות עליה מבסס פרופ' גלאי את מסקנתו בעניין עדיפות פירעון הלוואות כסף . שנית, גם רו"ח רישפי מסכים שאופן פירעון הלוואות הון והלוואות כסף הוא עניין להסכמה (ש' 10 ע' 191 לפרוטוקול הדיון מיום 7.2.2018). שלישית, על פי הוראות ההסכם כמפורט לעיל נראה כי הצדדים הסכימו להקצות לארביב 10% מקניון הקרח ללא צורך בהשקעה נוספת בבניית הקניון, למעט וככל שתידרש השקעה בזכויות בניה נוספות כאמור בסעיף 4.5 להסכם ההשקעה . ממילא, אין למצוא ממש בטענת הנתבעים כאילו עשו חסד עם ארביב בכך שלא דיללו את אחזקותיו כשנדרשה השקעה נוספת (שאינה לצורך זכויות נוספות) לבניית קניון הקרח.

בהקשר זה ראיתי להוסיף כי מקובלת עליי גרסתו של ארביב הנתמכת בשיעור הקצאת המניות לפיה, במשא ומתן לקראת כריתת הסכם ההשקעה העריך יניב את ההשקעה בבניית קניון הקרח ב – 30,000,000 דולר ואמר לארביב שיש לו אפשרות להעמיד את המימון הנדרש, כפי שקרה בפועל (סעיף 21 לתצהיר של ארביב). גרסה זו של ארביב נתמכת בעדותו של יניב, אשר התחמק ממענה ישיר לשאלה האם עובר לכריתת הסכם ההשקעה, אמר לארביב מה היקף ההשקעה הצפוי בבניית קניון הקרח (ע' 265 – 268 לפרוטוקול הדיון מיום 7.2.2018), אולם כך העיד בסופו של דבר ( שם, ש' 27 ע' 267):

"ש. ...אני רוצה שתגיד לי כמה באמת כסף חשבת שצריך להשקיע עוד מעבר למה שהשקעת? כמה היה לך בראש?
ת. לא יודע אם אני מערבב בין מה שאני יודע היום למה שאני ידעתי אז, אבל סדר גודל של 200 מיליון.
ש. ואמרת לו את זה?
ת. אתה שואל אותי ברחל בתך הקטנה, אני לא יודע לומר.
...
ת. אני אמרתי לו שיש פרויקט גדול והכספים ששמנו שם היה ברור גם אם אמרתי וגם אם לא, היה ברור שהכסף הזה לא מספיק".

אכן, בחקירתו עמד יניב על כך שלא נקב בסכום של 30,000,000 דולר (שם, ע' 268), אולם נוכח עדותו שלעיל, ועדותו כי ציין בפני ארביב שעומדים לרשותו רכוש וכספים (שם, ש' 1 ע' 273), נראה כי אין משמעות רבה לסכום המדויק בו נקב יניב אם בכלל בשיחותיו עם ארביב עובר לכריתת הסכם ההשקעה, לפי שהוא עצמו העיד שהיה ברור לצדדים שתידרש השקעה נוספת, ולמרות זאת הוא הסכים שלא לדלל את אחזקות ארביב. משמע, כל השקעה עצמית נוספת שתהיה דרושה לבניית קניון הקרח הייתה אמורה לבוא מיניב או מהחברות הקשורות אליו, כפי שקרה בפועל.

טענת הנתבעים, לפיה גרסת ארביב באשר לדברים שאמר לו יניב במסגרת המשא ומתן לכריתת הסכם ההשקעה, מהווה הרחבת חזית לפי שלא נטענה בכתב התביעה, נכונה. אולם משגרסה זו נטענה במסגרת תצהירו של ארביב (שם, סעיף 21) והצדדים התייחסו לעניין זה במסגרת דיון ההוכחות, תוך שהייתה לנתבעים הזדמנות ראויה להפריך את גרסתו של ארביב , יש לראות בנתבעים כמי שהסכימו להרחיב את הדיון גם על עניין זה.

טענת הנתבעים כאילו ההסכמה הנטענת על ידי ארביב לא עוגנה בהסכם ההשקעה היא בבחינת טיעון בעניין שלא נטען. ארביב לא טען שהייתה הסכמה אלא סיפר מה אמר או הציג בפניו יניב בעת המשא ומתן לקראת כריתת הסכם ההשקעה. לכך יש להוסיף, כי הוראות הסכם ההשקעה כמפורט לעיל, תומכות אף הן בגרסתו של ארביב. כך, התחייבותו של ארביב להשקיע 3 מיליון דולר ומנגד ההתחייבות שלא לדלל את חלקו (10%) של ארביב בקניון הקרח (סעיפים 2.2, 3.7 ו – 5.7.3) תומכת במסקנה שיניב העריך שההשקעה העצמית שתידרש מבעלי המניות בפארק הקרח תעמוד על 30,000,000 דולר. כך גם, ההוראות בהסכם ההשקעה המתייחסות ל אפשרות שתידרש השקעה נוספת להשלמת בניית קניון הקרח (סעיף 5.6) מלמדת שבעת כריתת הסכם ההשקעה ידע יניב שיידרש מימון נוסף ובהעדר אפשרות דילול של אחזקות ארביב, סביר להניח שידע גם שעליו לדאוג למימון הנוסף כפי שקרה בפועל. נוכח האמור עד כאן, לא מצאתי ממש בטענת הנתבעים לעניין הוראות הסיפא של סעיף 5.7 להסכם ההשקעה או להוראות נוספות הנזכרות בסעיף 12 לסיכומי הנתבעים ואף לא בטענות נוספות שהעלו הנתבעים בעניין זה.

ועוד, אפשר שמבחינה כלכלית או פיננסית נהוג ומקובל להעדיף פירעון הלוואות כסף על פני פירעון הלוואות הון, אלא שבנסיבות ענייננו נראה שאין ליתן לכך משקל מכריע, לפי שכאמור, יניב נזקק לכסף של ארביב שעה שעל פי גרסתו של יניב עצמו, אף מוסד פיננסי לא היה מוכן ליתן אשראי לפארק הקרח ומיזם בניית קניון הקרח עמד בפני סכנה ממשית . בעדותו אף השתמש יניב במונח "נחוץ" ביחס לכסף שעמד ארביב להשקיע במיזם (ש' 4 ע' 284 לפרוטוקול הדיון מיום 7.2.2019) ואף אישר שמיד עם קבלת הסכום הראשון שהעביר ארביב שילם את אגרות הבניה שבלעדיהן לא ניתן היה לקבל היתר בניה לקניון הקרח (שם, ע' 284). בתנאים אלה, סביר שיניב לא עמד על כך שהלוואות הבעלים שנתן או ייתן בעתיד ייפרעו, כפי שלטענתו היה מקובל ונהוג, אלא "במקביל" לפירעון הלוואותיו של ארביב ו"ללא כל קדימות שהיא".

לטענת הנתבעים, הסכמתו של יניב להמיר למניות הלוואת כסף בסך 909,000 ₪ שנתן ארביב בשנת 2010, מלמדת שהצדדים הסכימו שיש להלוואת כסף עדיפות בפירעון.

נוכח האמור עד כאן, איני סבור שיש במקרה המתואר כדי ללמד על כוונת הצדדים בעת כריתת הסכם ההשקעה, לפי שמטענות הנתבעים עולה שבשנת 2010 ארביב "נענה להפצרותיו של יניב לסייע במימון הפרויקט" והיענות זו של ארביב נעשתה מבלי שנערך כל הסכם בעניין סכום זה. רק בשלב מאוחר יותר, ביום 18.2.2011, נכרתה בין הצדדים תוספת להסכם ההשקעה, לפיה הוסכם על השקעה נוספת מצד ארביב כנגד מניות כאשר הסך של 909,000 ₪ יהווה חלק מההשקעה המוסכמת . כך גם אישר יניב בעדותו: "את הסכום הקודם שהוא שם בחברה, הייתי מספיק בסדר להכניס פנימה לתוך ההסכם ולחשב אותו כאילו הוא שם אותו יחד עם הסכום שהוא היה אמור להעביר בהסכם הזה" (ש' 18 ע' 321 לפרוטוקול הדיון מיום 7.2.2018).

לציין שמחקירתו של יניב (ש' 16 ע' 339 לפרוטוקול הדיון מיום 7.2.2018) ומהאמור במוצג ת/7 (סדרה של שיקים לפקודת אזרה בע"מ שנמשכו מחשבונה של י.ה.ל.ל ייזום אילת בע"מ), עולה כי בשנת 2008 פרעו הנתבעים או מי מהם הלוואת הון בסך 4.5 מיליון ₪ אשר לטענת יניב נפרעה משום שאחד השותפים נקלע לקשיים. מכאן, עולה שבשנת 2008 לא הבחין יניב בין הלוואות הון להלוואות כסף. כך גם עולה מחקירתו של יניב ביחס להלוואת הון שניתנה על ידי א.ת.ח.י . אחזקות בע"מ ונפרעה בשנת 2009 (שם, ע' 344 – 345). טענת הנתבעים, כאילו התשלומים האמורים משקפים "רכישת מניות" "בשווי המשקף את הלוואות הבעלים להן בלבד" (סעיף 128 לסיכומים), הינה , בכל הכבוד, בגדר התחכמות שאין לקבל בהתחשב באופן "חסר המחיצות" בו ניהל יניב את ענייני הכספים של החברות הקשורות לפארק הקרח, כמפורט לעיל ולהלן.

מתצהירו של יניב, עולה כי ביום 13.4.2010 החליט דירקטוריון פארק הקרח לאשר טיוטה ראשונה של תשקיף החברה לצורך הנפקת אגרות חוב שבסופו של דבר לא יצא לפועל (סעיפים 92 – 97). בטיוטת התשקיף, צוין כי מימון פעילות פארק הקרח נעשה באמצעות הלוואות בעלים (סעיפים 6.18.1 – 6.18.2 לנספח ו לחוות הדעת של רו"ח אלקלעי). באשר לפירעון ההלוואות האמורות, צוין, כי "החברה מעריכה כי תפרע את הלוואות הבעלים בארבעה תשלומים שנתיים שווים, החל משנת 2014". זאת, ללא הבחנה בין הלוואות הון להלוואות כסף.

עוד לציין, כי אין חולק שבפועל הסכים יניב לשלם לארביב סכום של 420,000 ₪ על חשבון הלוואות ההון. אמנם, בחקירתו הסביר יניב שארביב ביקש את הסכום האמור בסמוך לאחר עלייתו לארץ ולכן הסכים לכך (שם, ע' 328 – 329 לפרוטוקול), אולם בכך יש לתמוך במסקנה שהלוואות ההון והלוואות הכסף היו צריכות להיפרע במקביל. במיוחד כך, נוכח עדותו לפיה אילו לא הו גשה התביעה "הצ'קים האלה היו ממשיכים והיינו היום במצב אחר לגמרי" (שם, ש' 25 ע' 329).

ביום 31.8.2010 נכרת הסכם בין פארק הקרח לבין יניב לבין מר שמשון יניב (נספח 6 לכתב ההגנה), בין היתר, לצורך הסדרת אופן השלמת "המימון החסר" לבניית קניון הקרח ופתיחתו לציבור והסדרת תשלום שכר ליניב כמנהל ולמר שמשון יניב כמנכ"ל פארק הקרח. בסעיף 2.1 להסכם האמור, נקבע כי יניב יפעל "כמיטב יכולתו" להשיג את המימון החסר. בסעיף 7.1 להסכם, הצהיר יניב כי "לרשותו האמצעים, הידע, הקשרים והניסיון, לשם סיוע לפארק הקרח בהשלמת המימון החסר בהתאם להוראות הסכם זה". הוראה והצהרה זו של יניב, תואמות את גרסתו של ארביב לפיה יניב אמר לו "שיש לו כספים ורכוש רב לצורך העמדת יתר המימון העתידי לפרויקט, לא משנה כמה יידרש" (סעיף 21 לתצהיר).

לטענת הנתבעים, ההסכם האמור מעגן את כללי המימון המקובלים לפיהם הלוואות הון ייפרעו רק לאחר פירעון הלוואות כסף (סעיף 73 לסיכומים) והסדרת עדיפות הלוואות הכסף נעשתה במסגרת ההסכם האמור כ – 4 שנים לפני שארביב העלה את טענתו הנוגדת . אלא שמתצהירו של ארביב עולה כי לא ידע על ההסכם שנכרת בין האחים יניב ( שם, סעיף 44) ותצהירו זה לא נסתר בחקירתו של יניב בעניין זה (ע' 315 – 316 ובפרט ש' 9 ע' 16 לפרוטוקול הדיון מיום 7.2.2018). ממילא אין בהוראות ההסכם שנכרת בין האחים יניב כדי לחייב את ארביב או ללמד על כוונת הצדדים להסכם ההשקעה ביחס לפירעון הלוואות הבעלים. אוסיף כי בהתחשב בתכלית ההסכם שנכרת בין האחים יניב, מקובלת עליי טענת התובעים, לפיה נראה שמדובר בעסקאות בין יניב ומר שמשון יניב לבין פארק הקרח, המחייבות אישור מיוחד, בהתאם להוראות חוק החברות, ובכלל זה אישור של ארביב אשר כאמור כלל לא ידע על ההסכם עובר לכריתתו. בהקשר זה אוסיף, כי האופן בו ניהל יניב את ענייני קניון פארק הקרח באמצעות חברות שבשליטתו, והתחייבותו להקנות לארביב אחזקה בקניון הקרח (סעיף 2.2 להסכם ההשקעה) מצדיקים לראות בארביב כבעל מניות גם בפארק הקרח, ככל שמדובר ביחסים שבין ארביב לבין הנתבעים, וכך נקבע.

נוכח כל אלה, נראה כי יש לפרש את הוראות סעיף 5.5 לפי הפרשנות המוצעת על ידי התובעים. דהיינו, פירעון כל הלוואות הבעלים לרבות הלוואות כסף, צריך להיות במקביל ובהתאם לחלק היחסי של כל הלוואה ללא כל הבחנה בין הלוואת הון לבין הלוואת כסף, וכך נקבע.

לטענת התובעים, לאחר עריכת התוספת להסכם ההשקעה והעברת הסכומים אותם התחייב ארביב להעביר לטובת בניית הקניון היה על הנתבעים לרשום על שם ארביב 2% ממניות איז המשקפות אחזקה נוספת של 2% מקניון הקרח, וכזאת לא עשו, עד לפניית התובעים ותיקון הרישום. נוכח הפרה זו, זכאים התובעים לפיצוי המוסכם הקבוע בסעיף 8.2 להסכם העסקה, דהיינו 10% מהסכום שהעביר ארביב לטובת בניית קניון הקרח ובסה"כ 2,485,203 ₪ נכון ליום הגשת התביעה.

הנתבעים, אינם מכחישים שלא רשמו על שם ארביב 2% ממניות איז במועד שנקבע לכך, אולם לטענתם מדובר בטעות של עורכי הדין אשר תוקנה מיד עם פניית ארביב בעניין זה, מבלי שנגרם לארביב כל נזק.

לעניין שיעור הפיצוי, טוענים הנתבעים, כי מאחר ומדובר בסכום המתייחס ל – 2% ממניות איז, אם וככל שיש לפסוק פיצוי בשל המחדל האמור, יש לקבוע את סכום הפיצוי בהתחשב בסכום הקבוע בתוספת. כן טוענים הנתבעים כי לא מתקיים יחס סביר בין הפיצוי הנדרש לבין הנזק שיכלו הצדדים לצפות כתוצאה מסתברת של ההפרה, ובנסיבות אלה יש להפחית את הפיצוי באופן משמעותי.

סעיף 8.2 להסכם ההשקעה, מתייחס להפרה יסודית, וספק אם העיכוב בהקצאה או ברישום 2% ממניות איז על שמו של ארביב מהווה הפרה יסודית, מקום שהרישום ברשם החברות, הוא דקלרטיבי, הנתבעים מעולם לא התכחשו להוראות התוספת להסכם ההשקעה הנוגעות להקצאת 2% ממניות איז ופעלו לתקן את מחדלם בסמוך לבקשת התובעים. עם זאת ומשהנתבעים לא טענו לעניין זה ואינם כופרים במחדל הנטען, אין לי אלא לקבל את טענת התובעים באשר להפרת הסכם ההשקעה באופן המזכה אותם בפיצוי מוסכם. אשר לגובה הפיצוי המוסכם. מקובלת עליי טענת הנתבעים לפיה הפיצוי בשיעור 10% מסך הלוואות הבעלים של ארביב, נקבע ללא יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה (מחדל אי ההקצאה או הרישום של 2% ממניות איז). בהקשר, זה אוסיף, כי איני שותף לטענת התובעים כאילו היה במחדלם של הנתבעים כדי לשלול מהם את הבעלות ב – 2% ממניות איז. על כן, ובהתאם להוראות סעיף 15 (א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א – 1970, נראה שיש לקבוע פיצוי בסך 150,000 ₪ בגין ההפרה האמורה, וכך נקבע.

הנתבעים הסכימו לחשב את כלל הלוואות הבעלים ובכלל זה הלוואותיו של ארביב לפי שיעור ריבית של 6% כקבוע בהסכם ההשקעה, וכך נקבע.

טענת הנתבעים לפיה אין התובעים זכאים לקבל לידם מסמכים ונתונים לגבי פארק הקרח, למעט דו"חות כספיים, אינה מקובלת עליי. יניב ניהל ומנהל את בניית קניון הקרח והפעלתו באמצעות חברות נשלטות ו/או קשורות תוך עירוב תחומים ובסעיף 2.2 להסכם ההשקעה התחייב להקצות לארביב 10% במיזם קניון הקרח גם אם בעקיפין ובשרשור. על כן, נראה כי ארביב כבעל מניות וכדירקטור באיז, זכאי לקבל לעיונו את כל המסמכים והנתונים אודות קניון הקרח בהתאם לקבוע בהוראות סעיפים 184 – 187 ו – 265 לחוק החברות, תשנ"ט – 1999 , גם אם פורמאלית נתונים ומסמכים אודות קניון הקרח מצויים בידי הנתבעות האחרות. בהקשר זה אוסיף, כי נוכח האמור עד כאן, נראה כי פירעון הלוואות הבעלים של יניב וחברות קשורות בעוד הלוואות הבעלים של ארביב אינן נפרעות, מהווה קיפוח המיעוט המצדיק מתן סעד של גילוי ועיון במסמכים הנוגעים לרווחי קניון הקרח ומשיכות הכספים על ידי הנתבעים.

ועוד. ליניב יש את הכוח לשלוט בקניינו ו/או בזכויותיו של ארביב בקניון הקרח, ובהתאם להוראות חוק הנאמנות, התשל"ט – 1979, חייב הוא בדיווח לארביב. בהקשר זה אוסיף, כי בע"א 817/79 אדוארד קוסוי ואח' נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ ואח', פ"ד לח (3), 253, בעמ' 277, נקבע:

"... אך קיים חשש - וניסיון החיים מוכיח כי חשש זה מבוסס הוא - כי מי שבידו כוח ינצל אותו לרעה. הפיתוי לכך הוא רב. מכאן הצורך לגבש מערכת דינים, שיהא בה לרסן את הכוח, שכן "כוח ללא אחריות משול להפקרות" (א'פרוקצ'יה, "פירוק חברה לפי בקשת מיעוט בעלי המניות" משפטים ח (תשל"ח) 17 ,13). בעיה זו אינה מיוחדת למערכת היחסים הקיימת בין מנהל לבין חברה. יחסי כוח-כפיפות דומים קיימים במצבים נוספים, בין מתחום המשפט הפרטי (כגון, שלוח-שולח, אפוטרופוס-פסול-דין; נאמן- נהנה; יזם-חברה) ובין מתחום המשפט הציבורי (עובד הציבור - הרשות הציבורית)...
... המשפט מטיל על בעל הכוח חובת אמון, ובכך הוא מסייע "ליצור פיקוח ולהטיל ריסון על בעל הכח בהפעלתו של הכוח" (בג"צ 531/79 , בעמ' 570)...
...
עקרון האמון הוא בעל תחולה רחבה. הוא חל בכל מקום שבו נתונים לאחד כוח ושליטה על זולתו (ראה L.S. SEALY, "THE DIRECTOR AS TRUSTEE" [1967] CAMB. L.J. 83).
...
כל אלה מחייבים, כי בצד הכוח תעמוד אחריות, שכן כוח ללא אחריות סופו שרירות.
...
חובת האמון היא חובה כללית, המוטלת על בעל הכוח. משמעותה של חובה זו היא, כי בעל הכוח חייב לפעול בתום-לב, בהגינות ולמען טובת הגשמת תפקידו...
...
... הלכות אלה משקפות את חובת האמון על זוויותיה השונות, אך אין הן ממצות אותה, שכן רשימת המצבים, בהם חלה החובה, אינה סגורה. החובה נועדה ליתן פתרון לבעיות החיים, המתעוררות חדשות לבקרים. אין היא קופאת על השמרים. העיקרון הכללי מניב כללי משנה, ועם התפתחות חיי המסחר נולדים כללי משנה חדשים, הבאים להבטיח את מגמותיו של עקרון היסוד."

כאמור יניב הוא המוציא והמביא בכל הקשור בניהול ענייני קניון הקרח, ומשכך, מוטל ת עליו חובת אמון בגדרה חייב הוא להמציא לארביב מסמכים ונתונים הדרושים לבירור רווחי קניון הקרח. כך במיוחד, מקום שנמצא שיניב פעל מבלי ליידע את ארביב בעניינים הנוגעים לרווחיות קניון הקרח, ובכלל זה מינויו של מר שמשון יניב למנכ"ל פארק הקרח, והלוואות שניתנו לפארק הקרח או נלקחו מרווחי פארק הקרח.

סוף דבר

התביעה מתקבלת.

בהתחשב במחלוקות בין המומחים מטעם הצדדים, ובכך שממילא התבקש סעד של מתן חשבונות, לא ראיתי לנכון לפסוק לטובת התובעים את הסכומים הנתבעים אשר לטעמי אף אינם מתיישבים עם הוראות הסכם ההשקעה, ובמקום זאת, נקבע כדלהלן:

ארביב ו/או תובעת 1, זכאי לפירעון לאלתר של ההלוואות שהעמיד לטובת בניית קניון פארק הקרח, במסגרת הסכם ההשקעה מיום 8.5.2006 והתוספת להסכם זה מיום 18.2.2011, כשיעור הפירעון של הלוואות הבעלים של יניב והחברות הקשורות מיום 8.5.2006 ועד יום הגשת התביעה.

בתוך 10 ימים מיום מתן פסק דין זה, יגישו הנתבעים לתובעים תצהיר ערוך כדין שיכלול את כל הנתונים שלהלן:

חישוב ופירוט של כל הלוואות הבעלים שניתנו לטובת בניית קניון הקרח או תפעולו, על ידי הנתבעים וכל חברה קשורה אל יניב (להלן: "קבוצת יניב"), וכן כל גורם אחר ללא הבחנה בין הגופים נותני ההלוואות או מקבלי ההלוואות וללא הבחנה בין הלוואות שניתנו כנגד מניות לבין הלוואות שניתנו שלא כנגד מניות . החישוב יכלול את הריבית השנתית המוסכמת (6%) והצמדת הסכומים למדד המחירים לצרכן, לגבי כל הלוואה והלוואה עד ליום פירעונה או עד ליום 18.4.2016 ככל שטרם נפרעה.

חישוב ופירוט כל הלוואות הבעלים שניתנו לטובת בניית קניון הקרח או תפעולו, על ידי ארביב וכל חברה קשורה אליו (להלן: "ארביב"), ללא הבחנה בין הגופים נותני ההלוואות או מקבלי ההלוואות וללא הבחנה בין הלוואות שניתנו כנגד מניות לבין הלוואות שניתנו שלא כנגד מניות. החישוב יכלול את הריבית השנתית המוסכמת (6%) והצמדת הסכומים למדד המחירים לצרכן, לגבי כל הלוואה והלוואה עד ליום 18.4.2016.

חישוב שיעור ההלוואות של קבוצת ארביב ביחס לכלל הלוואות הבעלים לטובת בניית קניון הקרח כאמור בסעיפים 1 ו – 2 שלעיל.

חישוב ופירוט של כל הסכומים שקיבלו קבוצת יניב וכל גורם אחר על חשבון פירעון הלוואות הבעלים שבסעיף 1 שלעיל.

חישוב החלק המגיע לקבוצת ארביב מהסכום הכולל ששולם על חשבון פירעון הלוואות בעלים כאמור בסעיף 4 שלעיל , בהתאם לשיעור שנקבע בסעיף 3 שלעיל.

מהסכום שייקבע בהתאם לאמור בסעיף 5 שלעיל, יש להפחית סך של 420,000 ₪ בצירוף ריבית (6%) והצמדה כאמור לעיל. חישוב הריבית וההצמדה של הסכום האמור יהיה ביחס לכל תשלום שניתן על חשבון הסכום האמור (70,000 ₪ X 6 תשלומים ) מיום התשלום ועד ליום 18.4.2016 (להלן: "הסכום לפירעון").

פירוט של כל הדיבידנדים מרווחי קניון הקרח שחולקו על ידי פארק הקרח או כל חברה קשורה, אם וככל שחולקו.
את הסכום לפירעון שיחושב כאמור בסעיפים ב 1 – 6 שלעיל, ישלמו הנתבעים לתובעים, בתוך 30 ימים מיום מתן פסק דין זה.

למען הסר ספק, חובת הנתבעים לשלם את הסכום לפירעון האמור אינה מותנית במתן החלטה שיפוטית נוספת.

בנוסף, ישלמו הנתבעים לתובעים, בתוך 30 ימים מיום מתן פסק דין זה, סך של 150,000 ₪ כפיצוי מוסכם, כאמור בסעיף 20 שלעיל.

ככל שהסכום לפירעון והפיצוי המוסכם כאמור בסעיפים ג ו – ד שלעיל, יעלו על סך של 20,000,000 ₪, ישלמו הנתבעים לתובעים סך של 20,000,000 ₪ בצירוף ריבית והצמדה מיום הגשת התביעה ועד ליום התשלום בפועל, והיתרה תיזקף לזכות ארביב כהלוואת בעלים באיז או בפארק הקרח.

למען הסר ספק, שיעור הלוואות הבעלים שלא ייפרע כאמור, ייזקף לזכות ארביב כהלוואת בעלים שתיפרע באופן יחסי ליתר הלוואות הבעלים בהתאם להוראות הסיפא של סעיף 3.9 להסכם ההשקעה.

בתוך 30 ימים ימציאו הנתבעים לתובעים, באמצעות בא כוחם, את כל המסמכים המפורטים בסעיף ח לסעד הנתבע למעט המסמכים הנתבעים בסעיף ח.11. באי כח הצדדים רשאים להסכים על צמצום היקף גילוי המסמכים, ככל שחלק מהמסמכים כבר נמסרו לתובעים או אינם דרושים עוד.

הנתבעים ישלמו לתובעים את אגרת המשפט ששולמה כמפורט בתיק הכספי בתביעה כאן, בצירוף הוצאות משפט כפי שיישומו בידי רשם בית המשפט וכן ש כ"ט עו"ד בסך 70,500 ש"ח. ככל שסכומים אילו לא ישולמו בתוך 30 יום יישאו הם הפרשי הצמדה וריבית חוקית מהיום ועד לתשלומם בפועל.

מזכירות בית המשפט תמציא את פסק הדין לבאי כח הצדדים.
ניתן היום, ט"ו אלול תשע"ט, 15 ספטמבר 2019, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: יצחק ארביב
נתבע: ניסים יניב
שופט :
עורכי דין: