ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין יעקב ליבוביץ' נגד המועצה המקומית זכרון יעקב :

לפני כבוד ה שופט ד"ר מנחם רניאל

התובע:

יעקב ליבוביץ'
ע"י ב"כ עו"ד אורן כ"ץ ועו"ד אלי הירש

נגד

הנתבעת:

המועצה המקומית זכרון יעקב
ע"י ב"כ עו"ד אורי רייכקינד ועו"ד חן ישי

פסק דין

זו תביעה לפי סעיף 196 (א) לחוק התכנון והבניה, שלשונו כדלקמן:
"מקרקעין שהופקעו לפי חוק זה ללא תשלום פיצויים וייעודם שונה לייעוד שלמענו אין להפקיע מקרקעין לפי חוק זה ללא תשלום פיצויים, תשלם הועדה המקומית פיצויים למי שהיה זכאי להם בשעת ההפקעה אילו היתה ההפקעה מחייבת תשלום פיצויים באותה שעה, או אם רצה בכך, תחזיר את המקרקעין למי שהופקעו ממנו".
התובע מבקש להורות על תשלום פיצויים, בטענה שהמקרקעין שהופקעו ממנו עברו שינוי יעוד לפי תוכנית ש/12/י/1 לייעוד שאינו מסוג היעודים שניתן להפקיע עבורם ללא תשלום פיצויים, בשטח של 424 מ"ר, ובשווי של 1,900,000 ₪ בתוספת הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין.

רקע:

1. התובע היה בעלים של חלק מהמקרקעין בחלקה 26 בגוש 11304 בזכרון יעקב. התובע בעל 1,295/2,269 חלקים בחלקה. הבעלים הנוספים הם הנתבעת, שלה 804/2,269 חלקים, וצבי גולן שלו 170/2,269 חלקים. בין הצדדים קיים הסכם שיתוף.

2. בשנת 1975, הופקעו 487 מ"ר מתוך המקרקעין לצרכי ציבור: דרך וחניה, לפי תוכנית ש/12/א שאושרה ביום 8.8.74 . התוכנית פיצלה את חלקה 26 ל-3 מגרשים: מגרש 26א במזרח, המיועד למגורים ומסחר; דרך; מגרש 26ב, משני צידיה של הדרך, המיועד למגורים. כך:

בגין הפקעה זו הוסכם בין הצדדים על חלופי מקרקעין, והתובע אינו טוען דבר בעניין זה.

3. בשנת 1995, הופקע שטח נוסף מתוך המקרקעין לצרכי דרך וחניה לפי תוכנית ש/12/ב. לפי התוכנית השטח המיועד ל-"דרך מוצעת", הוסט לכיוון מזרח, כשרוב הדרך המוצעת בתוכנית ש/12/א מסומנת כדרך מבוטלת, כך:

לדברי התובע, תוכנית זו הפקיעה עוד 152 מ"ר מהמקרקעין לצרכי דרך וחניה, כך שבסך הכל עמדה ההפקעה על 639 מ"ר. הנתבעת טענה שרצועת דרך השירות והחניה שחצתה את חלקת התובע הוסטה לכיוון מזרח תוך ביטול מרבית התוואי הקודם, ומרבית הקרקע המופקעת הושבה לתובע.

4. לאחר התוכנית, בשנת 1998 הגיע התובע להסכמה עם המועצה בדבר חלופי מקרקעין, לפיה העביר לנתבעת את מגרש 26א, עליו ניצב בית מגוריו, וקיבל מגרש חלופי שעליו יינתן לו היתר בנייה, וכן הפרש כספי. בגין ההפקעה של החלק במקרקעין המיועד לדרך, לא קיבל התובע לטענתו תמורה כלשהי.

5. ביום 30.4.06 פורסמה למתן תוקף תוכנית ש/12/ג בה שונה פעם נוספת תוואי דרך השירות והחניה, והוסט פעם נוספת לכיוון מזרח תוך ביטול חלק מהתוואי הקודם. לטענת הנתבעת, חלק מהמגרש שהועבר במסגרת הסכם חלופי המקרקעין לנתבעת הפך לחלק מדרך השירות והחניה, ואילו חלק מהתוואי הקודם, שהופקע במסגרת התוכנית הקודמת הושב לתובע. אקדים את המאוחר ואומר, כי אין בראיות שהוגשו בפני ראיה התומכת בטענה שחלק כלשהוא במקרקעין הושב לתובע במסגרת תוכנית זו.

6. בדצמבר 2014 אושרה בוועדה המחוזית לתכנון ולבניה תוכנית ש/12/י/1 (תוכנית חצרות המושבה), שפורסמה למתן תוקף בילקוט הפרסומים ביום 16.7.15. על פי תוכנית זו יוקם מבנה בן 4 קומות, בשני אגפים, שאחד מהם למגורים והשני למסחר, למשרדי המועצה ולתיירות. כמו כן יוקם חניון תת-קרקעי שבו כ-200 מקומות חניה ועוד 70 מקומות חניה לשימוש הפרויקט עצמו. לטענת הנתבעת, מדובר בתוכנית שתכליתה המרכזית הקמת החניון הציבורי.

7. ביום 14.1.18 אושרה תוכנית 353-0363929, לתיקון תוכנית "חצרות המושבה" שמטרתה הגדלת שטחי החניון התת-קרקעי, צמצום שטחי המסחר והתעסוקה והרחבת השימוש למגורים והוספת קומת מגורים נוספת. תוכנית זו הוסיפה 22 יחידות דיור נוספות והקטינה את שטח המסחר והתעסוקה ב-950 מ"ר. בהתאם לנספח התנועה שצורף לתכנית , יש לייחד 70 חניות או 62 חניות לשימושים פרטיים מתוך סך כולל של 273 חניות. אציין כבר עתה, שנספח התנועה אינו מחייב אלא מנחה, וכפי שצוין בסיכומי הנתבעת, על פי החישוב בעת אישור התוכנית היה צריך להקצות לפרויקט כ-70 מקומות חניה, אלא שבינתיים שונה תקן החניה, וכיום אין צורך להקצות יותר מ-42 חניות, כפי שהעיד גם האדריכל מר טל.

8. הטענה העיקרית היא שהחניון התת-קרקעי לפי תוכנית ש/12/ג חודר לתוך השטח המופקע, ומכיוון שנטען שהוא מאפשר שימוש פרטי, דהיינו לצורך הפרויקט, נטען לשינוי יעוד. כמו כן נטען שקווי הבנין של הפרוייקט חודרים לתוך השטח המופקע.

"מקרקעין שהופקעו"

9. סעיף 196 (א) עוסק במקרה שבו הופקעו מקרקעין לפי חוק התכנון והבניה. כל התביעה עוסקת במקרקעין שהופקעו על פי תוכנית ש/12/ב. התביעה אינה עוסקת במקרקעין שהופקעו לפי תוכנית ש/12/א, או תכנית אחרת. כדברי התובע, שטח המקרקעין שהופקעו לפי תוכנית ש/12/ב הוא 152 מ"ר לצרכי דרך וחניה.

10. למרות שלפי טענת התובע, שטח המקרקעין שהופקעו ממנו לפי תוכנית ש/12/ב הוא 152 מ"ר שהופקעו לצרכי דרך וחניה, הגיש התובע את חוות דעתו של המודד קובי זייד ובעקבותיה את חוות דעתו של השמאי יצחק רוגובין, לפיה שטח המקרקעין שנדרשת הנתבעת להשיב הוא 424 מ"ר. לדברי התובע, מאחר שהמודד מטעם הנתבעת לא התייחס לשאלת גודל השטח הרלוונטי, יש לקבוע שהשטח אותו יש להשיב, ובגינו זכאי התובע לפיצוי, שכן אינו מבקש השבה, הוא 424 מ"ר.

11. בכתב התביעה לא טען התובע מהו השטח שהופקע ממנו לפי תוכנית ש/12/ב. בסיכומיו טען (סעיפים 15,17) שלאחר הפקעה של 487 מ"ר לפי תוכנית ש/12/א, שעליה קיבל תמורה ואין הוא תובע בגינה, הופקעו 152 מ"ר נוספים לפי תוכנית ש/12/ב, ובסך הכל 639 מ"ר. למרות זאת טען שיש להשיב לו 424 מ"ר. הבסיס לטענה כאילו יש להשיב 424 מ"ר למרות שהופקעו כנטען 152 מ"ר אינו מובן. חוות דעתו של המודד מטעם התובע, מר קובי זייד איננה מסבירה מדוע יש להשיב 424 מ"ר אם הופקעו 152 מ"ר.

12. בראשית חוות דעתו של מר זייד נאמר מה מטרת חוות הדעת: מדידת מצב קיים של חלקה 26 בגוש 11304 בזכרון יעקב; בדיקת תוכניות מאושרות סטטוטוריות בשטח הנדון ; בדיקת גבולות קדסטריאליים ; בדיקת חלקה המיועדת לדרך ונמצאת בחלק המזרחי של החלקה ; ותקינות ההפקעות השונות. כמובן שהמודד אינו מומחה לתקינות הפקעות, אך מכל מקום קביעת השטח המופקע על פי תוכנית ש/12/ב אינה אחת ממטרות השומה, והוא לא התיימר לקבוע מה השטח המופקע לפי תוכנית זו, וגם לא קבע בפועל מה השטח המופקע לפי תוכנית זו. כאמור בתשריט שהגיש, הוא שטח מסוים שלו קרא "חניון" – 424 מ"ר.

13. זה לא השטח המופקע לפי תוכנית ש/12/ב. המודד גם לא אמר שזה השטח המופקע לפי תוכנית זו. כל שאמר מילולית בחוות דעתו, מעבר לתשריט, הוא ששטח המקרקעין הרלוונטיים לתובענה הוא 424 מ"ר. אכן, החניון, הכולל את המקרקעין שהופקעו לפי ש/12/א וגם את המקרקעין שהופקעו לפי ש/12/ב וגם את המקרקעין שהופקעו לפי ש/12/ג, רלוונטי לתובענה, אך החניון הרלבנטי לתביעה אינו רק המקרקעין שהופקעו. הפיצוי הנדרש הוא פיצוי רק על המקרקעין שהופקעו לפי ש/12/ב. שטח המקרקעין שהופקעו לא הוכח בחוות דעתו של מר זייד .

14. כעולה מטבלת הקצאת שטחים בתוכנית ש/12/ב, השטח המופקע הוא 639 מ"ר, דהיינו השטח של 487 מ"ר שהופקע בתוכנית ש/12/א ועוד 152 מ"ר.

על כן אני קובע שהמקרקעין שהופקעו לפי תוכנית ש/12/ב הם בשטח של 152 מ"ר.

"ללא תשלום פיצויים"

15. התובע הצהיר שלא קיבל כל תמורה על ההפקעה שטען לה לפי תוכנית ש/12/ב. בשנת 1998, לאחר אישור תוכנית ש/12/ב, הגיע התובע להסכמה עם המועצה בדבר חלופי מקרקעין, לפיה העביר לנתבעת את מגרש 26א, עליו ניצב בית מגוריו, וקיבל מגרש חלופי שעליו יינתן לו היתר בנייה, וכן קיבל הפרש כספי. בסעיף 19 לתצהיר מטעם הנתבעת נטען שהתמורה בגין ההפקעה לפי תוכנית ש/12/ב היא הסכם חלופי המקרקעין. נושא זה נדון בישיבת קדם משפט ביום 20.1.19, ובא כח הנתבעת טען שהתמורה עבור ההפקעה בתוכנית ש/12/ב היא בכך שהתובע קיבל במסגרת החילופין מגרש ששוויו עולה על המגרש שנתן. הוסבה תשומת לבו של בא כח הנתבעת לכך שאין שום ראיה לכך ששווי המגרש שקיבל התובע בעת ההסכם עלה על שווי המגרש שנתן, לא בראיות הנתבעת ולא בראיות התובע. לאחר מכן לא הגישה הנתבעת כל ראיה לטענתה ששווי המגרש שקיבל התובע על פי ההסכם עלה על שווי המגרש שנתן. טענות בסיכומים כאילו מדובר במגרש היפה והטוב ביותר בזכרון יעקב, בשל היותו צופה אל הים, ולכן הוא עולה בערכו על מגרש במרכז המושבה, אינן באות במקום ראיות. שווי נקבע בשומה, לא בטענות.

16. טענת הנתבעת בעניין זה, שהיא הרחבת חזית, הובאה בתצהירים מטעמה, מבלי שתיתמך בשום ראיה נוספת. הטענה הובאה בתצהירו של המהנדס ישראל בן-ישראל המשמש כמהנדס הנתבעת מיולי 2018, כ-20 שנה לאחר חתימת ההסכם, שאישר שדבר מתצהירו אינו בידיעתו האישית (תמליל מיום 27.2.19, עמוד 3). כאמור בתקנה 521, תצהיר עדות ראשית יכיל רק עובדות שהמצהיר יכול להעיד עליהן מתוך ידיעתו הוא. על כן, לפי אישורו של המהנדס בן-ישראל, אתעלם מהתצהיר שאינו מידיעה אישית. גם מר יוסי טל אישר שדברים אלה שנאמרו על ידו, אינם מידיעתו האישית (תמליל מיום 25.2.19, עמוד 92). נמצא, שאפילו אתעלם מכך שמדובר בהרחבת חזית, הטענה הזו לא הוכחה כלל.

17. לפיכך אני קובע שככל שהופקעו מקרקעין לפי תוכנית ש/12/ב, לא שולמה תמורה עבור ההפקעה.

פלישת הבנין לחלק המופקע

18. בין הצדדים נפלה מחלוקת בשאלה אם קווי הבניין העיליים המתוכננים לפי התוכנית ש/12/י/1 נמצאים מעל השטח שהופקע. ודוקו – הטענה הרלבנטית היא שקווי הבנין העיליים המתוכננים לפי התוכנית נמצאים מעל השטח המופקע לפי תוכנית ש/12/ב, שהיא עילת תביעתו של התובע. ככל שקווי הבנין העליים המתוכננים לפי תוכנית ש/12/י/1 נמצאים מעל השטח שהופקע בתוכנית אחרת, זו טענה בלתי רלבנטית לתביעה.

19. מומחה התובע, האדריכל יוסי נבו העיד שסומנו קווי בניין עיליים, שהוזזו מתוך המגרש החוצה עם אפשרות לבינוי 3 קומות, מעל השטח שהופקע מהתובע. כשהתבקש להתייחס לתשריט, מצא שקווי הבניין לא חורגים (תמליל מיום 25.2.19 עמוד 7 שורות 34-31), אך טען שראה תשריט אחר שבו קווי הבניין נמצאים מעל תחום הדרך, וכי מדובר בשטח המסומן באדום עם פסים, אך לבסוף העיד שהוא לא זוכר אם הבניין נמצא בולט מעל החלק המסומן בצבע חום כדרך מאושרת. לפיכך, אין לסמוך על עדותו בענין זה, ואין מטעם התובע שום עדות מהימנה לפיה קווי הבנין חורגים לתוך השטח המופקע.

20. מנגד, הובאה חוות דעת מודד מטעם הנתבעת, שמטרתה היתה לבדוק אם קווי הבניין העיליים חורגים מגבולות מגרש 26 ב' כפי שסומן בתוכנית ש/12/ב, ונמצא שקווי הבניין העיליים בתוכנית ש/12/י/1 מצויים בגדר גבולותיו של מגרש 26ב' שסומן בתכנית ש/12/ב והועבר לנתבעת בהסכם חילופי השטחים. הבליטה בקווי הבנין לעומת הדרך בתכנית ש/12/י/1 אינה חורגת מגבולות מגרש 26ב' שהועבר לנתבעת. התובע ויתר על חקירתו של המודד מטעם הנתבעת.

21. בסיכומיו טען התובע, למרות שויתר על חקירת המודד, שמסקנת המודד מבוססת על הקביעה שהגבול המזרחי של המגרש נותר בעינו ולא השתנה מאז 1989. לטענת התובע, ערב אישורה של תוכנית ש/12/ב, בשנת 1990, רוחבה המאושר של הדרך שממזרח למגרש המזרחי עמד על 12 מטרים, כעולה מנספח ג' לתצהיר התובע. ערב אישורה של תוכנית ש/12/ג בשנת 2006, רוחבה של הדרך היה 13 מטרים, כעולה מתוכנית ש/12/ג. ערב אישורה של תוכנית חצרות המושבה בשנת 2015, רוחב הדרך היה 16 מטרים, כעולה מנספח ז' לתצהיר התובע. משמע, הדרך המשמשת כגבול המזרחי של חלקה 26 גדלה לאורך השנים מ-12 מטרים ל-16 מטרים, לטענת התובע גם לכיוון מערב, ולכן נקודת המוצא של המודד נופלת, ועמה קורסת חוות הדעת.

22. בנוסף על כך טען התובע, שיש לפסול את חוות הדעת, שאינה מבוססת על מדידות בפועל אלא מדידות גרפיות של התוכניות. אני דוחה טענה זו. אין מדובר בבנין שכבר נבנה בפועל, אלא בבנין מתוכנן. קווי הבנין נלמדים מתוך התוכנית ולא ממדידה בשטח.

23. אני מקבל את טענת הנתבעת שהטענה בדבר הרחבת הכביש שממזרח לחלקה לכיוון המגרש המזרחי הועלתה לראשונה בסיכומים, ומשכך היא מהווה הרחבת חזית אסורה. מכיוון שהטענה הועלתה רק בסיכומים, ממילא עד אז לא הוגשו כל ראיות לטענה זו. אני מקבל את טענת הנתבעת, כי הטענה לא הוכחה, ומהתוכניות שהוצגו לא ניתן ללמוד על רוחב הכביש בפועל. לטענה של התובע, שהכביש שממזרח לחלקה הורחב גם לכיוון מערב, אין שום ביסוס ראייתי אף לכאורה. מודד המועצה הסביר בחוות דעתו שאין שום אינדיקציה לכך שהכביש הורחב בפועל, ואדריכל המועצה ענה בתשובה לשאלת בא כח התובע כי גם אם הכביש הורחב, בשום אופן לא על חשבון המגרש המזרחי, אלא לצד השני של הכביש (תמליל בעמוד 90).

24. לטענת הנתבעת, לפי תשריט תוכנית ש/12/י/1, קווי הבניין העיליים של הפרויקט בולטים בכ-3 מטרים לתוואי הדרך והחניה הסמוכים, וביתר דיוק לרצועה שנוספה במסגרת תוכנית ש/12/ג על חשבון המגרש המזרחי שבבעלות המועצה מאז חלופי השטחים עם התובע. רצועה זו אינה כלולה בעילת התביעה.

25. האדריכל יוסי טל נשאל על כך שהדרך הורחבה, וענה שהוא מכיר מתוכנית אחרת שהורחב הצד השני של הכביש, אבל עליו לבדוק בתוכניות. התובע שאל על כך גם את השמאי מטעם הנתבעת, שמומחיותו אינה קביעת קווי בניין, והשמאי הסכים שקווי הבניין בולטים לתוך הדרך (תמליל מיום 25.2.19 עמוד 57 שורות 23-11). אדריכל תוכנית חצרות המושבה, אישר שקווי הבניין בולטים מעבר לקו הגבול המקורי של חלקה 26. תקנון התוכנית כפי שאושר על ידי הוועדה המחוזית קבע בסעיף 6.1.1 כתנאי למתן היתר בנייה, שיש להסדיר את הסוגיה הקניינית העולה מחריגת השטח הבנוי הבולט מעל הדרך הציבורית, לרבות לפי סעיף 196 לחוק. לא ברור אם הועדה המחוזית ידעה שהשטח המופקע לפי תוכנית ש/12/א נרכש על ידי הנתבעת. בכל אלה אין כדי להוכיח את טענת התובע, שקווי הבנין חורגים מעל לשטח המופקע מהתובע לפי תוכנית ש/12/ב.

26. על כן, אני דוחה את טענת התובע, שקווי הבנין המתוכננים לפי תוכנית ש/12/י/1 חורגים אל מעל לשטח המופקע לפי תוכנית ש/12/ב.

"וייעודם שונה"

27. לטענת התובע, תוכנית חצרות המושבה שינתה את יעוד המקרקעין מדרך וחניה ציבוריים ליעוד פרטי, המשמש בעיקר שימושים פרטיים באופן המרוקן מתוכן את השימוש הציבורי. כפי שנאמר במסמכי התוכנית, יעוד המקרקעין שהופקעו ערב אישורה של התוכנית היה "חניה מאושרת לפי ש/12/ג", ואילו על פי המצב החדש, המקרקעין מיועדים להיות "חניון מאושר". מדובר לדבריו בשינוי מהותי של יעוד המקרקעין וזניחת המטרה הציבורית.

28. דין טענת התובע שעצם העובדה שתוכנית ש/12/י/1 מאפשרת הקמת חניון ולא דרך וחניה היא שינוי של היעוד - להידחות. אני מקבל את טענת הנתבעת, שכל התוכניות מאז ש/12/א איפשרו למקרקעין המופקעים אותם שימושים, במינוחים מעט שונים – דרך וחניה.

29. בתוכנית ש/12/א סומנה בלב חלקת התובע רצועה בצבע אדום שנקראה "חניה מוצעת ודרך שירות". לפי הוראות התוכנית, שטחי החניה "ישמשו בעיקר את דיירי הדירות וצרכי החנויות", דהיינו גם שימוש של דיירי הדירות וגם שימוש ציבורי.

30. בתוכנית ש/12/ב מרבית הרצועה הזו הועתק מזרחה, תוך הפקעה נוספת ממגרש התובע, למעט רצועה דקה שנותרה מההפקעה המקורית המסומנת "דרך שירות וחניה מאושרת". ניתן לראות רצועה זו בין הרצועה המסומנת באדום (הנקראת "דרך שירות") לבין הרצועה המסומנת בצהוב ובקווים כחולים אלכסוניים שהיא הדרך המבוטלת.

נקבע בסעיף 14 ט' לתקנון התוכנית, כי בתחום דרך שירות מותר יהיה להתקין מקומות חניה. כך גם נאמר בפתח כתב התביעה, כי מכוחה של תוכנית ש/12/ב הופקעו מקרקעין "למטרת דרך וחניה". על כן, הייעוד נותר ייעוד הן לדרך והן לחניה. בהקשר זה, אני מסכים עם הנתבעת, שהתיאוריה שהעלה מר נבו מטעם התובע, כאילו יש 3 סוגים של שימושים, לפי משך החניה, היא תיאוריה מופרכת שאינה מבוססת על פי הדין.

31. אני מקבל את טענת הנתבעת, שתוכנית ש/12/ג, שממנה התעלם התובע כליל בתביעתו , היא תוכנית רלוונטית, ובמסגרתה הוסטה רצועת הדרך והחניה שוב מזרחה, הפעם על חשבון המגרש המזרחי שכבר היה בבעלות הנתבעת לאחר חלופי המקרקעין, ושוב סימנה את יתרת המקרקעין המופקעים שלא הושבו לתובע בייעוד דרך וחניה.

בסעיף 14 (יא) (4) לתקנון התוכנית נאמר בין היתר "... תותר בניית חניה מקורה כחלק מזכויות הבניה. ניתן ומומלץ לבנות חניונים תת-קרקעיים בשתי קומות בתכסית של עד 80% משטח המגרש ובהתאם ללוח הקצאות השטחים, אלא אם צוין אחרת, ובתנאי שפני הקרקע במגרש מאפשרים זאת" (שמאי התובע הודה בחקירתו בעמוד 30 כי בחר שלא להציג הוראה זו מתוך התוכנית). נמצאנו למדים, כי ככל שיש לייחס משמעות להבדל בין "חניה מאושרת" ל-"חניון", הבדל זה קרה כבר בתוכנית ש/12/ג.

32. עיון בתוכנית ש/12/י/1 מעלה שהיא לא שינתה את הייעוד. הייעוד נותר דרך מאושרת וחניון מאושר. אני מקבל את טענת הנתבעת, שהמילה "מאושר" מעידה על כך שמדובר בייעוד שכבר אושר בתוכניות קודמות.

אף התובע לא טען שבתוכנית זו נעשתה הפקעה נוספת, אלא ששונה הייעוד. כעולה מהתיאור דלעיל, הייעוד נותר דרך וחניון מאושרים, כפי שהיה גם ב-ש/12/ג. אין הבדל בין "חניה" לבין "חניון". שינוי ייעוד המקים את זכותו של הבעלים המקורי הוא שינוי מהותי בלבד. כפי שנקבע ב בג"צ 2390/96 קרסיק נ' מדינת ישראל, פ"ד נה (2) 625 (2001), כדי לקבוע שמדובר בשינוי ייעוד, יש לבחון לגופם את השימושים הקודמים בקרקע, את השימושים החדשים בה, להשוות בין אלה לאלה ולהחליט אם השינויים הם שינויים מהותיים, אם לאו. שינוי שאינו מהותי אינו גורע מתוקף ההפקעה המקורית (בג"צ 2739/95 מח'ול נ' שר האוצר, פ"ד נ (1) 309 (1996).

33. אני קובע שעצם שינוי השם מ-"דרך וחניה" ל-"חניון" לא היה שינוי בייעוד. אין הבדל בין דרך שירות שבה מותר להתקין מקומות חניה, לבין דרך שירות וחניה מאושרת, לבין דרך וחניה לבין חניון ודרך. בכולם אפשר להתקין מקומות חניה, ולפחות מאז ש/12/ג אפשר ורצוי להתקין אותם בדרך של חניון תת-קרקעי. אילו היה הבדל כזה, ההבדל אירע כאשר התקבלה תוכנית ש/12/ג, וככל שהיתה לתובע תביעה בגין שינוי השם, היא התגבשה בקבלת תוכנית ש/12/ג. אין אלא לשער מדוע לא הגיש התובע בשנת 2017 תביעה על פי תוכנית ש/12/ג, שאושרה ב-30.4.06, 11 שנים קודם לכן.

34. לטענת התובע, לא ניתן להפקיע מקרקעין לצורך התקנת מקומות חניה המיועדים לשימוש פרטי בלבד, ואילו לפי תוכנית ש/12/י/1 ניתן להקצות מקומות חניה המשמשים אך ורק את היעודים הפרטיים, בשטח המקרקעין שהופקעו מהתובע. לטענת התובע, חניון שבו רבע מהחניות צמודות לפרויקט פרטי אינו יכול להחשב חניון ציבורי. החניות הצמודות לפרויקט פרטי נדרשות לפי תקנות התכנון והבנייה (התקנת מקומות חניה), תשמ"ג-1983, כתנאי לבניית שטחים מבונים למגורים, וצמודות לדירות, ואינן יכולות להיות ציבוריות.

35. הנתבעת טענה כי הטענה בדבר הצמדה קניינית של החניות המוקצות לפרויקט היא הרחבת חזית, ואינה נתמכת בשום ראיה, ואין בה הגיון שכן תוכנית ש/12/י/1 קובעת במפורש כי למצער חלק מהחניות שיוקצו לפרויקט ישמשו את הציבור הרחב בשעות הערב ובסופי שבוע, כך שהחניות לא תוצמדנה ליחידות בפרויקט.

36. הנתבעת טוענת שאין לתת פרשנות דווקנית למושג השימוש הציבורי, לפיו בקרקע המיועדת לתכלית ציבורית כל גרגר חול חייב להיות ציבורי לחלוטין. כך, לצד הדרך הציבורית ישנן לא פעם חניות המוקצות לאדם נכה; בבית החולים הציבורי ישנו לא פעם אגף שלם המשמש לרפואה פרטית כמו גם בתי קפה או חנויות אחרות; בפארק הציבורי ישנם לרוב גם קיוסק ומסעדה וחניונים ציבוריים רבים כוללים בין היתר חניות מעטות המוקצות לגורמים ספציפיים. על כן, כמעט בכל שטח ציבורי ניתן למצוא בפועל אלמנטים בלתי ציבוריים ואף מסחריים, אם לצורך השלמת ההנאה הציבורית, אם לצורך מימון השימוש הציבורי, ואם אלמנטים זניחים שלא פוגעים במהות הציבורית. בתי המשפט הכירו בכך שכל אימת שהאלמנט המסחרי נלווה וטפל לצורך הציבורי העיקרי, אין בכך כדי לפגוע במטרתה הציבורית של ההפקעה (בג"צ 2390/96 קרסיק נ' מדינת ישראל, פ"ד נה (2) 625 (2991); בג"צ 3028/94 מהדרין בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד נא (3) 85 (1995); בג"צ 5091/91 נוסייבה נ' שר האוצר (ניתן 9.8.84); בג"צ 3198/05 הלמוט למלה נ' עיריית תל-אביב (ניתן 13.6.11); ע"א 3521/10 עיריית חיפה נ' גסר (ניתן 7.1.13)). על כן, סלילת דרך ציבורית שמתחתיה חניון גדול מימדים שלפחות 75% מהחניות בו נועדו לתכלית ציבורית מובהקת הוא ייעוד ציבורי לכל דבר ועניין. מבלי לדון בכל הדוגמאות שהביאה הנתבעת, אני מקבל את טענתה שעל פי הדין, עצם העובדה שבשטח הציבורי מיועדים להיעשות גם שימושים פרטיים אינה מוציאה את השטח הציבורי מגדר שטח ציבורי. מדובר בעניין של מידה ומהות שיש לבחון אותו בכל מקום. אינה דומה הקצאת כמה חניות לנכים ספציפיים בשולי הדרך הציבורית, להקמת קניון שבצידו מתנ"ס על השטח הציבורי.

37. האדריכל נבו שהעיד מטעם התובע הודה בעדותו בעמוד 11 לתמליל מיום 25.2.19 כי כאשר יש דרך ציבורית במפלס הקרקע והחניה תת-קרקעית מתחת לדרך משמשת גם לציבור שעובר באותה דרך, "זה מתאים לייעוד, למה שמותר לעשות שם בייעוד הציבורי". למען שלמות התמונה, אביא את הדברים שנאמרו, משום שבא כח התובע מיד התערב בחקירה והשפיע על עדותו של העד בצורה לא ראויה , בכך שהוסיף את המילה "אבל".
"ש: אני אשאל אותך את השאלה הבאה. אם עדיין בעצם אנחנו שומרים על מעבר של תנועה באותה הדרך ובמקביל יש גם חניות מתחת לדרך, איך זה בדיוק פוגע במטרה הציבורית? או במטרה עליה אתה מסביר בסעיף 25?
ת: אם החנייה התת קרקעית, מתחת לדרך היא משמשת גם לציבור שעובר באותה דרך, זה מתאים לייעוד, למה שמותר לעשות שם בייעוד הציבורי.
עו"ד כץ: אבל,
ש: אוקיי. אבל?
ת: אבל זה,
כבוד הש' ד"ר רניאל: רק רגע, בבקשה. רק רגע, בבקשה. עורך דין אורן כץ.
עו"ד כץ: כן, אדוני.
כבוד הש' ד"ר רניאל: אם אדוני, עוד פעם אחת, יתערב באמצע החקירה הנגדית, אני אצטרך לבקש מאדוני לצאת. הדרך היחידה שלך לדבר באמצע חקירה נגדית היא לקום, אני אבקש מכולם להיות בשקט, אני אשמע את טענות ההתנגדות שלך. אתה לא מעיר הערות, אתה לא נותן עצות לצד שכנגד, אתה לא עושה אף אחד מהדברים האלה. עכשיו, אדוני יישב וישמור על שקט. בבקשה.
...
עו"ד רייכקינד: השאלה שלי הייתה אם עדיין יש מעבר של תנועה באותה דרך ובמקביל יש גם חניות מתחת לדרך איך זה בעצם פוגע במטרה הציבורית או במטרה עליה אתה כותב בסעיף 25 לחוות הדעת?
העד, מר נבו: מה שהתכוונתי, שטח המיועד לחניה הציבורית שהיא חופפת או המשך של הדרך הציבורית או דרך המעבר מיועדת באמת להיות רק לחנייה לציבור, לכל נהג אקראי. היא לא יכולה להיות, למיטב הבנתי, מקום שממנו אני יכול לגשת לחנייה אחרת או לשימוש אחר במגרשים הגובלים באותה חנייה. זה מיועד רק לחנייה או לדרך.
ש: מר נבו, התשובה שנתת לפני דקה, לפני שעורך הדין קם והעיר את הערתו הייתה שכל עוד נשמרת הדרך, אני לא מצטט כרגע אבל יתקנו אותי פה הנוכחים אם אני טועה אבל כל עוד נשמרת הדרך וכל עוד החניות למטה יש חניות למטה לטובת הציבור לא נפגעת המטרה ואז אתם מאשרים את התשובה והתשובה שאתה כרגע נותן לי היא בקו אחר לחלוטין, אני מבקש להבין למה? כי אמרנו שהדרך נשמרה, נכון? יש שימוש בדרך למעלה.
ת: הדרך נשמרה.
ש: השאלה שלי כיצד העובדה שיש חניון, יש חניות מתחת לדרך פוגעת באותה מטרה כפי שאתה כותב בסעיף 25? את זה לא הצלחתי להבין ולכך יש כרגע שתי תשובות שונות אז אני מבקש שתסביר.
ת: אני התייחסתי פה, אני חושב, שכוונתי הייתה שהתוכנית עצמה כשהיא הקצתה את השטח שמיועד לדרך ו/או לחניון היא עקרונית אמרה שהמקום הזה יהיה לגישה לתפעול כמעבר וחנייה לציבור, באותו שטח, באותו תא שטח.
ש: והשאלה שלי, בדיוק,
עו"ד כץ: רגע, סליחה. אדוני, אני מתנגד. הנה אני עושה את זה. אני מבקש אדוני, פעם אחר פעם, קוטעים את העד באמצע תשובותיו וניתק לו חוט המחשבה. אני עכשיו אעשה את זה בדרך של התנגדות כפי שאדוני העיר לי מקודם. אני מבקש לתת לעד להשלים את תשובותיו, אפשר אחרי זה לשאול אותו מה שרוצים כפוף לכללים.
כבוד הש' ד"ר רניאל: אדוני, לא סיים את תשובתו? קודם כשעורך הדין רייכקינד, העד, מר נבו: אני חושב שהייתי יכול, הייתי צריך להרחיב וללכת, לא לעצור רק בסעיף 25 ולקרוא את הסעיף הבא, לפחות, כבוד הש' ד"ר רניאל: אז אני מבין אם כך, אדוני, שאתה השלמת את תשובתך אלא, כפי שהוא הבין וכפי שאני גם כן הבנתי, אלא אחרי שעורך דין כץ אמר שהיה צריך להוסיף עוד משהו, אתה חושב על זה שוב ואתה מגיע למסקנה שהיית צריך להוסיף אז בבקשה תוסיף כל מה שאתה רוצה ואדוני לא ישאל שאלה לפני שתחלוף דקה כי יכול להיות שאדוני טעה כמו שאני טעיתי וחשב שהוא סיים את תשובתו אז אדוני ימתין עוד קצת ולא ישלוף מיד את שאלתו אולי יש לו עוד משהו לומר. אז תוסיף עכשיו כל מה שאתה רוצה.
עו"ד כץ: אדוני, אני מבקש להעיר שאני התנגדתי מכיוון שהעד היה באמצע מילה והפסיקו אותו. רק זאת הסיבה שהתנגדתי, זה הכל. גם בפעם הקודמת, גם בפעם הזאת.
כבוד הש' ד"ר רניאל: טוב, למזלנו יש הקלטה ואפשר לדעת.
עו"ד כץ: ואפשר (לא ברור),
כבוד הש' ד"ר רניאל: אז עכשיו אם אדוני רצה להוסיף משהו, אדוני יוסיף.
העד, מר נבו: אז אני מבקש לחדד או גם לתקן אולי מה שאמרתי קודם ואני קורא שוב ביתר עיון את הסעיפים שהתייחסתי בהם וכאשר התייחסתי לדרך הזו שבה ניתן כדרך שירות ואפשר לחנות בה, שמותר יהיה להתקין בה מקומות חניה בסעיף 24 כתבתי וכתבתי באמת בסעיף 25 במודגש, שלדעתי לא הייתה הכוונה להפוך אותו לתת קרקעי בתוכנית הזו. וכתבתי בסעיף 26 שמטרתו העיקרית והטבעית של ייעוד הדרך היא להעברת התנועה המוטורית דרכה וחניון תת קרקעי, הגם שמותר בדרך שעוברים בה לחנות, לבנות חניון תת קרקעי זה חיה אחרת, זה משהו אחר. זאת הייתה הכוונה שלי בחוות הדעת הזאת. זה אינו המשך טבעי של הגדרת מקום לחנייה בתחום דרך. אם זה עכשיו יותר ברור, לזה התכוונתי מלכתחילה.
עו"ד רייכקינד: תודה. אז אני שוב שואל. אתה אמרת שזאת חיה אחרת. לא שאלתי על חיה אחרת, האם זה נראה אחרת או מתנהג אחרת. אני שאלתי כיצד מה שתיארתי לך, שהדרך עדיין קיימת ומאפשרת תנועה ובמקביל יש חניון תת קרקעי, כיצד זה פוגע באותה מטרה? איפה הפגיעה כאן? יכול להיות שאין פגיעה.
ת: אם יש חניון תת קרקעי מתחת לדרך האם זה פוגע בציבור? האם זה פוגע במה?
ש: במטרה, אתה כתבת בסעיף 25 שזה פוגע.
ת: איפה כתבתי את המילה פוגע בסעיף 25? כתבתי בפירוש לא הייתה כוונה, ש: סעיף 26, לפני, יש בסוף שאתה אומר שזה בעצם מרוקן את המושג מכל תוכן. איך זה מרוקן את המושג? הדרך עדיין קיימת.
ת: אני כתבתי, אני מדגיש שיש להדגיש מתן שימוש חניון תת קרקעי לקרקע שמוגדרת כדרך מרוקנת את המושג הזה של דרך.
ש: במה היא מרוקנת? יש עדיין דרך. אני לא מצליח להבין. מצטער שאני חוזר על השאלות. אני פשוט לא מצליח להבין כי אם הדרך עדיין שם איך רוקנו את המושג הזה מתוכן? יש שם עדיין את הדרך. היא משמשת למה שהיא הייתה אמורה לשמש. יכול להיות שזה לא מרוקן מתוכן?
ת: השאלה אם היא משמשת כדרך, שהחניון, אני לא זוכר כרגע, עוד פעם, לא זוכר את התכנון עצמו המדויק. אני זוכר שיש שם חניון, אני לא זוכר את שימוש הדרך שהותוותה כדרך שירות עם חנייה בשטחה."

38. תשובתו הראשונה של מר נבו היתה דעתו הבלתי מו שפעת. לאחר שהבין שהדבר מנוגד למה שמצפה ממנו בא כח התובע, התפתל בצורות שונות, ונתן הסברים נוספים ובסופו של דבר התבצר בעמדה שהוא לא זוכר את השימושים שעליהם דיבר בהרחבה. גם בהמשך, חיזק את עמדת הנתבעת, וכשהבין שהדבר מנוגד לעמדת התובע, הוסיף טיעון שלפיו גם אם כל החניות הפרטיות נמצאות מתחת לפרויקט, ומתחת לדרך יש רק חניות ציבוריות, הדבר לא תקין משום שהחלק הציבורי משמש לגישה לחניות הפרטיות. כשנשאל מה הבעיה בכך שהגישה לשטח פרטי היא דרך השטח הציבורי, שהרי תמיד נכנסים לחניה הפרטית מהרחוב הציבורי, ענה שמותר להיכנס לחניה פרטית מתוך דרך ציבורית, אבל אסור להיכנס לחניה פרטית מתוך חניה ציבורית (עמוד 23). עמדה זו אינה נכונה, שכן החניון הציבורי אינו מורכב רק מחניות ציבוריות, אלא גם מדרכי גישה לחניות הציבוריות, שדינן אינו שונה מרחוב ציבורי, והמעבר לחניות הפרטיות אינו נעשה דרך החניות הציבוריות, אלא דרך דרכי הגישה. על כך יש להוסיף את הטענה שבמקרה שלפניי הפגם שמצא התובע הוא דווקא הפוך – שאי אפשר להיכנס לחניות הציבוריות בלי לעבור דרך דרכי הגישה המיועדות לחניות הפרטיות.

39. אדריכל התוכנית חצרות המושבה, יוסי טל, העיד כי לפני תוכנית חצרות המושבה, היעוד היה חניה מאושרת, דהיינו "חניה פתוחה כמשטח", וכי לפי התוכנית השתנה היעוד לחניון מאושר, דהיינו מבנה (עמ' 96 לתמליל הפרוטוקול מיום 25.2.19). כמו כן, לאחר שאדריכל יוסי טל העיד שהקצאה של 42 חניות מתוך החניון לטובת הפרויקט אינה גורעת "כהוא זה" מתכליתו הציבורית של החניון, אישר שבכל זאת יש בהקצאה של 42 חניות (מתוך 273) לטובת הפרויקט "שריטה קטנה" (עמ' 101 לתמליל הפרוטוקול מיום 25.2.19). לדבריו, חניון בו רק 15% מהחניות הן פרטיות, הוא עדיין חניון ציבורי. כפי שהובהר, פגיעה שהיא שריטה קטנה משמעה פגיעה שאינה משנה את אופיו של הפרויקט כציבורי (עמודים 102-101 לתמליל).

40. אפילו אם יש לראות את כל החניון, זה שבשטחה של הנתבעת וזה שבשטח המופקע מהתובע, כמיקשה אחת, איני רואה את החניון ככזה שפוגע במטרה הציבורית של ההפקעה. אף אם מדובר באפשרות של שימוש פרטי ב-15% מהחניות בשעות מסוימות, כאשר לפי הוראות התוכנית לפחות חלק מהחניות האלה ישמשו את הציבור בשעות אחרות, אין בכך כדי לפגוע במהותו הציבורית של החניון.

41. הנתבעת טענה שהתחייבה שבמקרקעין המופקעים תמוקמנה אך ורק חניות ציבוריות. לדבריה, אף אחת מהחניות שיוקצו לפרויקט המסחרי לא צפויה להיות ממוקמת במקרקעין שהופקעו מהתובע, אלא אך ורק בחלק החניון המצוי במקרקעין שנרכשו על ידי הנתבעת כדין במסגרת חלופי מקרקעין עם התובע. כך נאמר בסעיף 23 לתצהירו של האדריכל טל, וכך עולה מתוכניות החניון שצורפו כנספח 6 לתצהירו. לטענתה, לא מדובר בהבטחות בעלמא, אלא בהצהרה לבית המשפט המחייבת את הנתבעת. אמנם עדיין לא הוגשו בקשות להיתר בנייה, אך כוונותיה של המועצה תואמות לחלוטין את ההתחייבות שנתנה. שמאי התובע הודה שהדבר אפשרי, אלא שלדבריו "כל עוד אין שיוך של חניות בתוכנית, הכל פתוח" (עמוד 33 לתמליל). האדריכל נבו מטעם התובע העיד ש-"אם אפשר היה לייעד או להגדיר או לקבוע שרק בתחום הזה יהיו חניות לצרכי ציבור בלבד ולא לפרטיות, אז זה אולי היה מספק" (עמוד 23 לתמליל). זה השלב שבו העלה את התיאוריה, שנדחתה, שאם החלק הציבורי משמש לגישה לחלק הפרטי, זה משנה דבר מה. כעולה מהמסמכים שהוגשו, יש די והותר חניות בצד המזרחי שניתן להקצות למרכז המסחרי, והנתבעת יכולה בנקל לעמוד על התחייבותה ולתכנן את החניון, כך שכל החניות הפרטיות יהיו בצד הפרטי.
42. התובע טוען, כי יש לדחות את הטענה שבעת הגשת בקשה להיתר תוקצה לשימוש פרטי דווקא חניה שאינה בשטח המופקע, בצד המזרחי של החניון, כך שמתחת למקרקעין המופקעים ימוקמו רק חניות ציבוריות, שכן הוראת סעיף 196 קובעת כי די בכך שהתוכנית החדשה מאפשרת שימוש ליעוד פרטי שלמענו אין להפקיע במקרקעין שהופקעו. אין בסעיף שיעור מינימלי כלשהו לשינוי היעוד המחייב פיצוי או השבה, וכל שינוי יעוד מחייב את הפעלת הוראת סעיף 196. מה עוד, שגם האדריכל טל (עמוד 106 לתמליל מיום 25.2.19) וגם מר נגבי השמאי (עמוד 78 לתמליל מיום 25.2.19) אישרו שכשם שאין מניעה בתוכנית להקצות את כל החניות הפרטיות בשטח השייך לנתבעת, אין מניעה להקצות חניות פרטיות בשטח שהופקע מהתובע.

43. לטענת הנתבעת, האינדיקציה היחידה לכך שבכלל תוקמנה חניות שיוקצו לטובת הפרויקט היא בדברי ההסבר לתוכנית בהם צוין שיוקצו לפרויקט כ-70 חניות. לטענתה, מעמד התחייבותה באשר למיקום החניות שווה בערכו למעמד דברי ההסבר, שאכן משקפים את כוונת המועצה, אך אין בהם כדי לייצר ייעוד תכנוני חדש יש מאין. מבחינת הייעוד התכנוני, שהוא חניה ודרך, אין מניעה להקצות לגורמים פרטיים חניות בכל חניון (ובכל דרך).

44. אני מקבל את טענת הנתבעת, שנושא הקצאת החניות, והחובה להקצות חניות לשימוש הפרויקט, אינם הוראות מחייבות בתקנון התוכנית. יש בעניין זה תקנות חניה מחייבות על פי הדין, אך הן לא קובעות את המיקום. התחייבות הנתבעת באשר למיקום שווה בערכה המחייב לנספח התנועה ולדברי ההסבר. הייעוד בעניין הזה לא שונה, ומה שהתאפשר קודם לכן מתאפשר גם כעת, ועל כן לא התקיימו התנאים לפי סעיף 196 להשבה או לפיצוי.

45. לטענת התובע, לא ניתן להקים את החניון בלי לעשות שימוש במקרקעין שהופקעו מהתובע, כפי שאישר אדריכל התוכנית יוסי טל (עמוד 107 לתמליל מיום 25.2.19) והשמאי נגבי (עמוד 86 לתמליל מיום 25.2.19). אני מקבל את טענת הנתבעת שמדובר בטענה שאין לה נפקות מעשית. אכן, לא ניתן להקים חניון של 270 מקומות בלי להשתמש במקרקעין המופקעים, אבל ניתן להקים חניון של למעלה מ- 200 חניות ציבוריות. כלל החניות שיוקצו לפרויקט המסחרי תמוקמנה בשטחים שלא הופקעו מן התובע, לפי התחייבות מפורשת של הנתבעת. אין להסיק מכך שלא ניתן להקים חניון של 270 חניות ללא המקרקעין המופקעים, שנעשה שימוש פרטי במקרקעין המופקעים, או שהייעוד של המקרקעין המופקעים אינו הייעוד שלשמו הופקעו.

46. הנתבעת טענה כי תוכנית חצרות המושבה נועדה לפתור את מצוקת החניה שאותה ניסו לפתור מאז תוכנית ש/12/ג, והקמת הפרויקט הנדל"ני נועדה לממש מטרה עיקרית זו. כלומר, לא ניתן היה להקים את החניון הציבורי בלי להקים פרוייקט פרטי שיממן אותו. אבחן טענה זו תחילה במישור מטרת התוכנית, ולאחר מכן במישור העובדות.
47. התובע טען כי התוכנית הגדירה את המטרה העיקרית כ-"איחוד שני מגרשים לייעוד עירוני מעורב, לחניה ציבורית, מגורים, מסחר ותיירות בהסכמת הבעלים". לדבריו, אילו המטרה העיקרית היתה הקמת החניון, היתה זו מופיעה ראשונה. לדבריו, המטרה העיקרית היא פרויקט נדל"ן מסחרי שיש לו חניון תת-קרקעי שנועד לשרת את בעלי דירות המגורים, בעלי העסקים והמשרדים והחנויות, ולא חניון פתוח לכלל הציבור. אציין, כי סעיף 2.2 לתקנון תוכנית ש/12/י/1 מציין שעיקרי הוראות התוכנית הם: "הקצאת 4 קומות חניה תת-קרקעיות + קומה מסחרית + 3 קומות". משמע, בעיקרי התוכנית, הקמת החניון מופיעה ראשונה. בדברי ההסבר נאמר שהתכנית משלבת במרכז המושבה "שטח המיועד היום למגורים מסחר ותיירות עם שטחים נוספים המיועדים למגורים, דרכים וחניון ויוצרת תא שטח חדש בו מתוכנן לקום חניון תת קרקעי בסדר גודל של כ- 200 מקומות חניה כפתרון למצוקת החניה במרכז המושבה...". המסקנה היא שעל פי המסרים השונים הכלולים בתוכנית, התוכנית מיועדת להקמת פרוייקט בניה וחניון, ללא העדפה ברורה כאשר אחד מהם הוא המטרה העיקרית והאחר נועד להגשים את המטרה העיקרית.

48. טענת הנתבעת, כאילו מטרת התוכנית, בהמשך לתוכניות קודמות, היא לפתור את מצוקת החניה, ואילו הפרויקט יממן את פתרון מצוקת החניה, לא הוכחה במידה הראויה. אני מקבל את טענת התובע שלא היתה אפילו ישיבת מועצה אחת שבה נדונה מצוקת החניה במרכז המושבה. האדריכל טל נשאל על כך, ולא הצליח לזכור ישיבת מועצה כזו (עמודים 89-88 לתמליל מיום 27.2.19). אילו היה דיון כזה, היה על הנתבעת להציגו במסגרת ראיותיה, על מנת להוכיח את טענתה. הנתבעת לא הציגה חוות דעת כלכליות בדבר כדאיות הפרויקט. כמו כן, עלה מעדותו של האדריכל טל שתוכנית ש/12/ג שהנתבעת טענה שעסקה כבר אז במצוקת החניה, לא נועדה לפתור את מצוקת החניה, וזאת משום שבשנת 2006, שעה שאושרה התוכנית, "אף אחד לא העריך מה ילך למטה עד מרכז המושבה". אדריכל התוכנית העיד בתצהירו שהתוכנית נועדה "בראש ובראשונה לייצר את פתרון החניה אשר מרכז המושבה משווע לו כל כך. הפרויקט המופיע בתוכנית נועד איפוא כל כולו על מנת לממן את העלות האדירה שבהקמת חניון שכזה", אך לאמירה זו לא הובאו כל תימוכין. בחקירתו הנגדית נשאל מה ביקשה הנתבעת לתכנן במסגרת תוכנית זו, ותשובתו היתה "לתכנן מבנה שיש בו סדר גודל של 200 חניות ציבוריות ולתכנן מעליו מבנה שיוכל לממן את הדבר הזה" (עמוד 94 לתמליל). אלו דברים כלליים. הנתבעת לא הביאה ראיות מספיקות לכך שהפרויקט הנדל"ני המתיר הקמת עשרות יחידות דיור ואלפי מ"ר של משרדים ומסחר הוא טפל שנועד לממן את הקמת החניון המרכזי, וכי הקמת החניון לא היתה מתאפשרת כלכלית בלא הקמת הפרויקט המסחרי בסמוך.

49. שמאי התובע ערך חישוב של שווי הפרויקט, והגיע למסקנה ששוויו 33,259,500 ₪, בעוד שעלות בניית חניון תת-קרקעי היא 22,932,000 ₪. דהיינו, שווי הפרויקט הוא 50% יותר מעלות בניית החניון. בנסיבות אלה לא ניתן לומר שבניית הפרויקט טפלה להקמת החניון.
50. הנתבעת הסתמכה על קביעת השמאי מטעמה, לפיה יש היתכנות כלכלית ממשית להקמת החניון באופן עצמאי ללא פרויקט מסחרי, אלא שלטענתה הוכח שהקמת החניון התאפשרה אך ורק באמצעות הפרויקט המסחרי, וזו הסיבה לאישור תוכנית ש/12/י/1. אני דוחה טענה זו. אפרט להלן מדוע אין לסמוך על חוות דעתו של השמאי נגבי, שלא הסתמך על עקרונות שמאיים אלא על שומות של אחרים. בנוסף על כך אמנם השמאי נגבי אמר בסעיף 3.10.2 לחוות דעתו שהקמת החניון כשלעצמה אינה כלכלית ונעשית אך ורק לרווחת הציבור ועל מנת לפתח את מרכז המושבה, אך לא תמך אמירה זו בחוות דעת שמאית אלא היפנה להתייחסות לתוכנית ש/12/י/1 במסגרת הרקע התכנוני. בהתייחסות זו, המופיעה בין עמודים 18 ל-23 לחוות דעתו, אין שום אמירה (וכל שכן בדיקה שמאית) שלפיה הקמת החניון אינה כלכלית.

51. כללו של דבר, אני דוחה את טענת הנתבעת, לפיה פרויקט הנדל"ן המסחרי נועד לממן את הקמת החניון , בהעדר הוכחה מספקת לכך.

"ייעוד שלמענו אין להפקיע מקרקעין לפי חוק זה ללא תשלום פיצויים"

52. לטענת התובע (סעיף 105.2, למשל) , הייעוד החדש לפי תוכנית חצרות המושבה הוא חניון המשרת ייעוד בשם "עירוני מעורב", הכולל שימושים של מגורים, מסחר ומשרדים שלשמם אין להפקיע מקרקעין ללא תמורה. תוכנית חצרות המושבה מאפשרת הקמה של חניות פרטיות במקרקעין המופקעים, ואין כל אפשרות למנוע הצבתם של חניות פרטיות בשטח המופקע.

53. הנתבעת טוענת שטענה זו היא הרחבת חזית, שכן הטענה המקורית של התובע היתה שהמקרקעין הופקעו מלכתחילה למטרה ציבורית של דרך וחניה, ועתה חדלו לשמש מטרות ציבוריות גרידא. למרות זאת נטען בסיכומים ששינוי יעוד זה אינו נמנה על הייעודים שלשמם הותר להפקיע מקרקעין ללא תמורה, בעוד שהמקרקעין הופקעו מלכתחילה למטרה ציבורית שלשמה מותר להפקיע ללא תמורה.

54. לטענת הנתבעת, כפי שטען התובע עצמו, ההפקעה בשנת 1990 בוצעה בין היתר לצורך חניה, קרי למטרה שלשיטת התובע אין להפקיע בגינה ללא תשלום פיצוי. בנוסף, אף תוכנית ש/12/ג משנת 2006 מסמנת את הקרקע המופקעת בייעוד חניה, שלשיטת התובע אינו מאפשר להפקיע ללא תשלום פיצוי. על כן, גם לגוף הדברים, יש לדחות את טענת התובע.

55. כפי שקבעתי לעיל, ייעוד המקרקעין לא שונה בתוכנית ש/12/י/1, ועל כן תנאי זה לתחולת סעיף 196 (א) לא התקיים.
תשלם הועדה המקומית

56. בסעיף 196 (א) נקבע שמי שצריך לשלם הוא הוועדה המקומית. הוועדה המקומית לא נתבעה בתביעה זו. מי שנתבע היא המועצה המקומית. המועצה המקומית אינה זהה לוועדה המקומית, אף אם מבחינה פרסונלית מדובר באותם אנשים (אוניה פרסונלית). מדובר בשני מוסדות שונים, שאין זהות ביניהם. מכל מקום הצדדים לא טענו דבר בעניין זה, ולא אוסיף מילים.

פיצויים... אילו היתה ההפקעה מחייבת תשלום פיצויים באותה שעה "

57. התובע הגיש את חוות דעתו של השמאי יצחק רוגובין שנערכה לפי שתי חלופות שונות. לפי החלופה של תרומת השטח המופקע לפרויקט כשטח לחניון תת-קרקעי בצירוף תרומת חניה זניחה בפרויקט, הגיע למסקנה ששווי החלופה הראשונה הוא 1,800,000 ₪. לפי החלופה השנייה חישב את תרומת זמינות החניה לפרויקט, שאותה העמיד על 1,997,000 ₪. בשקלול החלופות מצא שסביר לאמוד את גובה הפיצוי בסך 1,900,000 ₪, וזה הסכום הנתבע על ידי התובע. כמו כן חישב השמאי רוגובין את ירידת הערך לפרויקט בשל היעדר חניה, והעמיד אותה על 340,000 ₪.

58. מנגד, הנתבעת הגישה את חוות דעתו של השמאי נגבי. תחילת חוות הדעת היא ההקדמה עד עמוד 8 המביאה טענות שונות כנגד התביעה, שאינן במומחיות השמאי. הבהרתי כבר בישיבת קדם המשפט ביום 20.1.19, שהעלאת טענות אלה בחוות דעת השמאי אינה ראויה, וכי היה עליו להסתפק בקביעות במסגרת מומחיותו. אשר לחלק שבו עסק בשאלות שמאיות, לא בדק השמאי נגבי עיסקאות כלשהן, אלא הסתמך על שומות של שמאים מכריעים בנושאים שונים, במקרקעין אחרים ובזמנים אחרים, מבלי שיצרפם. כפי שאישר בתמליל מיום 25.2.19 עמוד 79, הוא לא ערך שומה משלו שמביאה נתונים באופן עצמאי ואישי. לא ניתן כלל להתייחס לשומות שלא הביא, ולא ידע לאיזה מועד הן מתייחסות, וראו בעניין זה דבריו בתמליל עמוד 81. אציין, כי תקנה 134א קובעת שיש לצרף לחוות דעת מומחה רשימת אסמכתאות שהמומחה הסתמך עליהן, וכי אסמכתאות שלא ניתן לאתרן בנקיטת אמצעים סבירים יצורפו לחוות הדעת. אני דוחה את דבריו של בא כח הנתבעת שלפיהם בדק ומצא את המועדים של השומות שעליהן הסתמך השמאי. בהיעדר בדיקה שמאית על ידי השמאי, איני מייחס ערך ראייתי לחוות דעת השמאי.

59. השמאי נגבי אישר שלא התייחס לכל התוכניות החלות על המקרקעין (תמליל מיום 25.2.19, עמוד 61). כמו בעניינים אחרים, התחמק מר נגבי משאלות בעניין זה, באומרו שהוא לא זוכר את התוכניות, ואם בית המשפט ימצא לנכון, הוא יבדוק ויחזור עם תשובה מסודרת (עמוד 62). כמו כן, לא ברור מה בסיס השומה של השמאי נגבי. כפי שהודה בעמוד 84, לא עשה שומה בדרך של עיסקאות השוואה, וגם לא בדרך אחרת מקובלת כגון היוון ההכנסות, וכדבריו "אני חשבתי שאין צורך פה בשומה ורק התייחסתי לנקודות מסוימות משמאי התובעים בהנחה וזה יתגלגל לשמאי מייעץ". אין בבית המשפט שמאי מייעץ, והמסמך המתואר על ידי השמאי נגבי כחוות דעת אינו שומה של ממש. אציין, שגם שמאי התובע לא התייחס לכל התוכניות הרלוונטיות אלא רק ל-18 תוכניות, בעוד שמאי הנתבעת התייחס ל-30 תוכניות.

60. מכל מקום, לא ניתן להסתמך על חוות דעתו של השמאי נגבי כחוות דעת בתיק זה, ויש לבחון את שומת יצחק רוגובין מטעם התובע.

61. השומה נערכה כאמור לפי שתי דרכי חישוב. לפי דרך החישוב הראשונה, חושב ערכו של כופר לחניה בתחום הישוב או שווי קרקע לחניה בישוב. הנחתו של השמאי היתה שמדובר ב-424 מ"ר שבהם ניתן לבנות 12 מקומות חניה, ב-5 מפלסים, דהיינו 60 חניות ועוד חניה תפעולית אחת במפלס הקרקע. כך הגיע לשווי של 1,460,000 ₪. מכיוון שהשטח המדובר הוא 152 מ"ר, ניתן לבנות רק 4 מקומות חניה של 35 מ"ר בכל מפלס, ולכן החישוב צריך להיות לפי 17 חניות, והשווי של החניות היה צריך להיות 406,885 ₪.

62. לפי דרך החישוב השנייה, חושבה תרומת זמינות החניה לפרויקט. זאת, לפי הפער בין שווי הקרקע לפרויקט כזמינה עם חניה, לבין שוויה ללא חניה. אני פוסל דרך זו של חישוב מכל וכל. אין לחשב חישוב סובייקטיבי, כמה שווים המקרקעין לנתבעת, אלא מה שווים האובייקטיבי במכירה ממוכר מרצון לקונה מרצון. אם רוצים לשום את שווי המקרקעין שעליהם דלת הכניסה לבית, אין לשום בית בלי כניסה לעומת בית עם כניסה, אלא את שווי המקרקעין ללא היחסים המיוחדים שבינם לבין מי שצריך לשלם את הפיצוי.

63. על כן, אילו היה התובע זכאי לפיצוי, היה זכאי לפיצוי של 406,885 ₪. מכיוון שלפי האמור לעיל אין הוא זכאי לפיצוי, אין צורך להעמיק בבחינת חוות דעת השמאי מטעם התובע.

סיכום

64. על פי כל האמור לעיל, אני דוחה את התביעה, שכן לא התקיימו במקרה זה כלפי התובע תנאי סעיף 196 (א) לחוק המקרקעין, ביחס למקרקעין שהופקעו בתוכנית ש/12/ב כנטען על ידו בכתב התביעה.

התובע ישלם לנתבעת על פי תקנה 512 ועל פי התעריף המינימלי המומלץ של לשכת עורכי הדין הוצאות משפט שהן שכר טרחת עורך דין בסך 70,200 ₪ ועוד הוצאות המודד והעדים, מלבד השמאי נגבי, כפי שיתבקשו ויוכחו על ידי הנתבעת בבקשה שתוגש עד יום 4.8.19.

ניתן היום, כ"ה תמוז תשע"ט, 28 יולי 2019, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: יעקב ליבוביץ'
נתבע: המועצה המקומית זכרון יעקב
שופט :
עורכי דין: