ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין דארל סאמרס נגד המוסד לביטוח לאומי :

לפני:

כבוד השופטת כרמית פלד
נציגת ציבור (עובדים) גב' חבצלת קרפ
נציג ציבור (מעסיקים) מר שלמה לס

התובע
דארל סאמרס
ע"י ב"כ עו"ד איציק אבישר
-
הנתבע
המוסד לביטוח לאומי
ע"י ב"כ עו"ד עדי עזר אשכנזי

פסק דין

באיזה אופן ועל איזה בסיס שכר יש לחשב את דמי הפגיעה של התובע, שחקן כדורסל זר אשר נפצע במהלך משחק אימון שהתקיים כחודש לאחר שהחל לשחק בקבוצתו בישראל ולא השלים את תקופת ההעסקה הנקובה בהסכם – האם על יסוד השכר אשר קיבל בפועל או שמא על יסוד השכר שאמור היה לקבל אילו השלים את תקופת החוזה אשר מכוחו הגיע לישראל. זו השאלה המרכזית שעומדת להכרעה בהליך שלפנינו ובה אנו נדרשים להכריע. כן חלוקים הצדדים בשאלת גובה השכר שהתקבל ומהותו.
עוד חלוקים הצדדים בשאלת התקופה אשר בגינה זכאי התובע לדמי פגיעה והאם יש לחשבה רק על יסוד תעודות אי כושר או שמא ניתן להיזקק לצורך חישובה גם למסמכים רפואיים שהונפקו על ידי רופאיו המטפלים של התובע בארה"ב מולדתו.
מבוא
התובע, שחקן כדורסל אמריקאי, חתם ביום 25.12.13 על הסכם העסקה (להלן – ההסכם) עם מועדון הכדורסל אליצור קרית אתא (להלן – המועדון) לתקופה שתחילתה בראשית חודש ינואר 2014 וסופה בסיום עונת הכדורסל בסוף חודש אפריל 2014.
בהסכם צויין כי התובע ישתכר את הסכומים הבאים, בערכי נטו, אשר ישולמו לו במועדים שלהלן:
עם הגעתו לישראל ומעבר הבדיקות הרפואיות – 2,500 דולר ארה"ב.
ביום 30.1.14 - 2,500 דולר ארה"ב.
ביום 30.2.14 [כך במקור – כ.פ.] – 4,000 דולר ארה"ב.
ביום 30.3.14 – 4,000 דולר ארה"ב.
ביום 30.4.14 – 2,000 דולר ארה"ב.
בפועל, ביום 2.2.14, כחודש ויומיים לאחר שהחל לשחק במועדון, נפצע התובע במהלך משחק אימון. פציעה זו, בברך ורגל ימין, הוכרה על ידי הנתבע (להלן – המוסד) כתאונת עבודה (להלן –התאונה).
בסוף חודש פברואר 2014, או בסמוך לכך, שב התובע לארה"ב, מולדתו ומאז לא חזר לישראל, גם לא לצורך מסירת גרסה וחקירה בהליך זה.
התובע הגיש למוסד תביעה לתשלום דמי פגיעה. כאמור, ביום 13.11.14 הוכרה פציעת התובע כתאונת עבודה (להלן – החלטת המוסד).
בהחלטת המוסד צויין כי בסיס השכר הרבעוני של התובע הינו בסך של 12,416 ₪ וכי תקופת דמי הפגיעה שהוכרה ואושרה לתשלום הינה תקופה של 42 ימים, מיום התאונה 2.2.14 ועד 15.3.14, בהתאם לתעודה רפואית ראשונה לנפגע בעבודה מיום 16.2.14. על החלטה זו נסובה התביעה שלפנינו.
ביום 27.1.16 קבעה ועדה רפואית, אשר נערכה ללא נוכחות התובע, כי לתובע נכות יציבה בשיעור 10% בגין התאונה, החל מיום 16.3.14 (מועד תום תקופת דמי הפגיעה שאושרו) [סעיף ז' לפתיח סיכומי התובע].
ההליך המשפטי
התובע לא הגיע לישראל על מנת למסור עדות. מטעם התובע העיד מר נפתלי בנטוב, יו"ר המועדון (להלן – מר בנטוב ).
לכתב התביעה צורפו, בין היתר, ההסכם, העתקי שתי המחאות שנרשמו בחודש ינואר 2014 (ע"ס 5400 ₪ ו- 8,750 ₪) ומסמכים רפואיים לרבות תעודה רפואית ראשונה לנפגע עבודה מיום 16.2.14.
במהלך חקירתו הנגדית של מר בנטוב הסתבר כי קיימים מסמכים נוספים (אשר לא היו ניתנים להצגה ולהגשה במהלך הדיון) ומשכך ניתנה החלטה על הגשת תצהיר משלים. תצהיר משלים של מר בנטוב אכן הוגש ואליו צורפו גם תלושי שכר לחודשים ינואר 2014 ופברואר 2014 וכן טופס 106 לשנת 2014. בשל הנסיבות נקבעה ישיבת הוכחות נוספת במהלכה נמשכה חקירת מר בנטוב על תצהירו המשלים.
הצדדים סיכמו טענותיהם בכתב.
תמצית טענות התובע
לטענת התובע לצורך תשלום דמי פגיעה אין לחשב רק את הכנסותיו ברבע השנה שקדמה לפגיעה, שבה לא השלים אלא חודש עבודה אחד, אלא יש לנקוט "בגישה ראלית" כפי שמכנה אותה התובע ולחשב את דמי הפגיעה על בסיס שכר עבודה מלא של שלושה חודשים, כפי שאמורים היו להשתלם לתובע בהתאם להסכם אילו לא נפצע.
עוד טוען התובע כי שכרו החודשי הממוצע בתקופת ההסכם היה אמור להיות בסך של 12,600 ₪ נטו (מלוא הסכומים הדולריים שהיו אמורים להשתלם לתובע כמשכורת נטו במשך כל תקופת ההסכם בסך כולל של 14,000 דולר ארה"ב על יסוד שער חליפין יציג ממוצע נטען של 3.6 ₪ לדולר = 50,400 ₪ ובחלוקה לארבעת החודשים שהיה אמור התובע לשחק במועדון= 12,600 ₪ נטו).
נטען כי שכר זה בערכי ברוטו הינו בסך של 14,100 ₪ לחודש, בשל העדר חבות מצד התובע לתשלום מס הכנסה בגין הכנסותיו בישראל, בהתאם לאמנה שנחתמה בין ממשלת ישראל לבין ממשלת ארה"ב בנוגע למיסוי הכנסה (להלן – האמנה), ומאחר והמועדון היה צריך לשאת בגין התובע רק בתשלום דמי ביטוח לאומי ודמי ביטוח בריאות.
לטענת התובע משכורת חודשית זו, בסך 14,100 ₪ ברוטו לחודש, צריכה להיות מוכפלת בשלוש על מנת שבסיס השכר הרבעוני יביא בחשבון את הסכומים אותם היה אמור התובע לקבל בשלושת חודשי העסקתו הראשונים אלמלא נפגע בתאונה לאחר חודש התקשרות אחד בלבד.
יצויין כי התובע אינו עקבי בחישוביו שכן מסיכומיו עולים הסכומים האמורים, למרות שבסעיף 19 לתצהיר עדות ראשית שהוגש על ידי מר בנטוב ננקבו סכומים אחרים ונטען כי יש לחשב את שכרו הרבע שנתי של התובע בסך של 33,000 ₪ על יסוד שכר עבודה ממוצע בסך 11,000 ₪ ברוטו לחודש.
התובע טוען בנוסף כי אין ליתן משקל לדיווחי המועדון למוסד, שכן המועדון דיווח למוסד על תשלומי חסר, מטעמיו שלו ובניגוד למצב בפועל.
חרף העובדה שהתובע קיבל בגין חודש ינואר 2014 בפועל סכום בסך 14,150 ₪ נטו (המחאה מיום 5.1.14 בסך 5,400 ₪ והמצאה מיום 27.1.14 בסך 8,750 ₪ בסכומים המתיישבים עם הקבוע בהסכם) המועדון דיווח למוסד כי שכרו המבוטח של התובע בגין חודש זה הינו בסך של 7,015 ₪ בלבד. לטענת התובע מחדלו זה של המועדון, אינו צריך לעמוד לו לרועץ ואין מקום כי התובע ייפגע בשל דיווח לקוי של המעסיק. סעיף 365 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב] תשנ"ה – 1995 קובע כי למבוטח זכות לגמלה אף אם מעסיקו לא שילם בגינו דמי ביטוח כלל.
נטען כי עיון בתלושי השכר של התובע לחודשים ינואר 2014-פברואר 2014 מעלה שהמועדון סווג סכום בסך 10,510 ₪ (בגין שני החודשים האמורים גם יחד) כתשלומי אש"ל. זאת בניגוד להוראות האמנה ובניגוד לתקנות מס הכנסה (ספורטאי חוץ), התשנ"ח 1998, אשר קובעות כי רק העובד עצמו (להבדיל ממעסיקו) רשאי לנכות משכרו הוצאות אש"ל. בנוסף, ההסכם נוקב בסכומי נטו ומשמעות לשון ההסכם היא כי המועדון יישא ויגלם את מלוא התשלומים לרשויות ומשכך לא היה מקום, במסגרת תלושי השכר, לסווג חלק משכרו של התובע כהוצאות אש"ל. מטעמים אלה אין מקום לראות בסכומים שהוכתרו בתלושי השכר כהוצאות אש"ל כסכומים שאינם חלק משכרו הקובע של התובע לצורכי ביטוחו בענף נפגעי עבודה.
עוד טוען התובע כי שגה המוסד עת חישב את השכר הרבעוני על יסוד השתכרות בחודשים דצמבר 2013 עד פברואר 2014, שכן התובע לא עבד במועדון בחודש דצמבר 2013 כלל והחוזה עמו נחתם רק בשלהי חודש דצמבר 2013. גם טופס 106 לשנת המס 2014 אשר הוצג במסגרת ההליך תומך בכך כמו גם עדותו של מר בנטוב.
מוסיף התובע וטוען כי במקרים אחרים ובהתייחס לשחקי כדורסל זרים אחרים אשר נפצעו בסמוך לאחר שהחלו לשחק בישראל מכוח הסכמים שונים, המוסד חישב את השתכרותם על בסיס הסכומים שננקבו בהסכמי העסקה.
טענה נוספת של התובע נוגעת לתקופת דמי הפגיעה שאושרה לו – נטען כי יש לאשר לתובע דמי פגיעה בגין מלוא התקופה האפשרית הכוללת 91 ימים, שכן המציא מסמכים רפואיים מאת ד"ר סינגלס, רופאו המטפל בארה"ב וכן המציא מסמך מאת ד"ר גרומדסקי, רופא אשר בדק את התובע ביום 14.2.14 טרם צאתו מישראל והמליץ על מנוחה בת 6 שבועות.
לטענת התובע, הוא עזב את ישראל לארה"ב מולדתו ביום 24.2.14 או בסמוך לכך שכן ביקש לעבור ניתוח אצל רופאו המטפל בארה"ב, ד"ר סינגלס. בנסיבות אלה לא היה סיפק בידו להוציא תעודה רפואית נוספת לנפגע עבודה, אולם אין ספק כי נוכח מצבו, אשר חייב אף ניתוח אותו עבר בארה"ב, אילו היה מבכר להישאר בישראל עד תום תקופת אי הכושר אשר נקבעה בתעודה הראשונה ברור שהייתה מונפקת לו תעודה עד לתקופת הזכאות המקסימלית.
מוסיף התובע וטוען כי אין מקום לעמידה דווקנית על דרישות סעיף 11 לתקנות הביטוח הלאומי (ביטוח מפני פגיעה בעבודה) תשי"ד 1954 מהטעמים הבאים: ראשית, הדבר פוגע באופן ממשי בזכויותיו; שנית, לצורך הוכחת אי כושר אין הוא מחויב בהמצאת תעודה רפואית ראשונה בעבודה שניתנה על ידי "שירות רפואי מוסמך" שכן סעיף 12 לתקנות האמורות מציין כי במקרה שבו "לא נמסרה הודעה בהתאם לתקנות אלה, רשאי המוסד לשלול את הזכות לגמלה על פי המלצת ועדת התביעות". מנוסח זה ניתן ללמוד כי המוסד רשאי להכיר בפגיעה ולשלם את מלוא דמי הפגיעה על פי שיקול דעתו ובהתבסס על כלל הראיות שבפניו. שלישית, ניתן להקיש לענייננו מתקנה 40(ב) לתקנות אשר קובעת כי החובה להיבדק על ידי רופא של שירות רפואי מוסמך אינה חלה על עובד כל עוד הוא שוהה בחוץ לארץ ואינו מסוגל לחזור לישראל מפאת מצב בריאותו.
טענות הנתבע בתמצית
התובע לא השתכר בזמנים הרלבנטיים לתביעה סכום חודשי בסך 14,100 ₪.
בסיס השכר שנקבע לתובע חושב כדין בהתאם לשכר שבגינו שולמו דמי ביטוח בשלושה חודשים שקדמו לפגיעה ולא כולל רכיבי תשלום פטורים ממס. המועדון דיווח כי התובע השתכר בחודש דצמבר 2013 סך של 2,700 ₪ ובחודש ינואר 2014 סך של 7,016 ₪. על יסוד דיווחים אלה בוצע חישוב בסיס השכר.
מוסיף המוסד וטוען כי ההמחאות אותן הציג התובע בהליך זה אינן מעידות על תשלום בפועל. התובע לא הציג תדפיס חשבון בנק המלמד על הפקדות של הכספים.
עוד נטען כי לשון ההסכם אינה מתיישבת עם הראיות ועם התנהלות הצדדים בפועל. כך סכומי ההמחאות אינם מתיישבים עם הסכומים הנקובים בהסכם. כמו כן, בהתחשב בשער דולר ממוצע נטען של 3.423 ₪ לדולר (כעולה מאתר בנק ישראל) הסכומים הנקובים בהסכם אינם מלמדים על שכר חודשי של 14,100 ₪ כנטען על ידי התובע.
בנוסף, חרף העובדה שבהסכם צויין כי הוא נחתם ביום 25.12.13, מתלוש השכר שהופק עבור התובע לחודש דצמבר 2013 עולה כי התובע החל לעבוד בקבוצה כבר ביום 1.12.13 ושולם לו שכר החייב בדמי ביטוח בסך 2,701 ש"ח. המוסד טען כי לטופס התביעה לדמי פגיעה צורף תלוש שכר דצמבר 2013. תלוש זה לא הוצג בהליך שלפנינו, אולם הוצג מסמך המאשר כי המעסיק אכן דיווח על הכנסה חייבת בדמי ביטוח בחודש דצמבר 2013.
גם השכר ששולם לתובע בחודש פברואר 2014 בסך 3,511 ₪ בגין יום עבודה אחד או לכל היותר שני ימי עבודה אינו מתיישב עם הטענה לשכר חודשי בסך 14,000 ₪ ואף אינו מתיישב עם ההסכם (אשר מציין, בין השאר, כי ככל שהתובע היה נדרש להמשיך לשחק אחרי 15.4.14 היה משתכר שכר יומי בסך 135$ (כ-462 ₪)). השכר ששולם בגין חודש פברואר 2014 אינו עולה בקנה אחד גם עם עדותו של מר בנטוב, שהעיד כי כאשר שחקן נפצע ולא מסיים את תקופת ההסכם התשלום מבוצע "דרך הביטוח הלאומי".
התובע מעלה בסיכומיו טענות בנוגע לתקופת אי כושר נוספת שלא אושרה, חרף העובדה שהפלוגתא שנקבעה בקדם המשפט כלל אינה מתייחסת לסוגיה זו.
בנוסף, התובע לא הציג מסמך רפואי כדין אשר בגינו יש לאשר תקופת אי כושר נוספת. הוצג אישור רפואי מסכם מהרופא המטפל בארה"ב, אשר אינו מהווה אישור אי כושר בהתאם לתקנה 11 לתקנות הביטוח הלאומי, מאחר ולא ניתן על ידי שירות רפואי מוסמך כמשמעותו בסעיף 89(א)(3) לחוק או מאת מוסד רפואי שאושר ונרשם כאמור בסעיפים 24א ו- 25 לפקודת בריאות העם, 1940.
ממילא לא הוכח כי נבצר מהתובע להמשיך בעיסוקו, שעה שהתובע כלל לא הגיע לישראל למסור גרסה ולהעיד בענין זה. ברי כי עדותו של מר בנטוב בדבר היות התובע שרוי, לכאורה, באובדן כושר עבודה, הינה חסרת משקל שכן מר בנטוב אינו רופא.
יש לדחות את התביעה ולו מפאת העובדה שהתובע נמנע מלהגיע לישראל ולהיחקר על גרסתו. בנסיבות אלה התובע אינו יכול לטעון למחדלים, לכאורה, של המועדון. בניגוד להחלטת בית הדין התובע אף לא הציג הסכם מתורגם.
דיון והכרעה
אופן חישוב דמי הפגיעה
סעיף 97(א) לחוק הביטוח הלאומי [נוסח חדש] התשנ"ה 1995 (להלן – החוק) קובע, כדלקמן:
"דמי פגיעה ליום הם שלושה רבעים משכר עבודתו הרגיל של המבוטח, אך לא יותר מ-75% מסכום השווה לסכום הבסיסי כפול 5, כשהוא מחולק ב-30."
סעיף 98 לחוק קובע את הדברים הבאים:
"(א) שכר העבודה הרגיל, לענין סעיף 97, הוא הסכום המתקבל מחלוקת הכנסת המבוטח, ברבע השנה שקדם ליום שבעדו מגיעים לראשונה דמי פגיעה, בתשעים.
(ב) לענין סעיף זה, "הכנסה" –
במבוטח לפי סעיף 75(א)(1) – ההכנסה שממנה מגיעים דמי ביטוח"

להשלמת התמונה נציין כי הקביעה בסעיף 98 לחוק ביחס לשכר הרגיל משקפת את הכלל, אולם סעיף 100 לחוק, מעניק לשר סמכות לקבוע הוראות נוספות ומשלימות בדבר חישוב שכר העבודה הרגיל במקרים בהם לדעתו החישוב בהתאם לכלל הקבוע ב סעיף 98 לא ישקף נאמנה את שכר העבודה הרגיל של המבוטח. עוד הוקנתה בסעיף 100 לחוק סמכות לקבוע הוראות בנוגע לחישוב התקופה של רבע השנה לענין סעיף 98 לחוק. מכוח סעיף 100 האמור הותקנו תקנות הביטוח הלאומי (חישוב שכר העבודה הרגיל) תשי"ז 1956 (להלן – תקנות חישוב שכר).
דמי הפגיעה הינם "גמלת קיום קצרת טווח", שנועדה להחליף את שכר העבודה שקיבל המבוטח טרם פגיעתו, בתקופה הקצרה שלאחר התאונה בה אינו מסוגל לעבוד. מדובר בגמלת קיום מחליפת שכר שתכליתה למנוע חסרון כיס ממבוטח שאינו יכול להשתכר עקב פגיעה בעבודה. את המונחים הקבועים בחוק ובתקנות יש לפרש בפרשנות תכליתית המתיישבת עם מטרתה של הגמלה (עב"ל 39/99 המוסד לביטוח לאומי נגד ראובן גבע (6.6.02) להלן – פרשת גבע ור' גם עב"ל (ארצי) 34028-02-13‏ רם ברקאי נגד המוסד לביטוח לאומי (9.1.15)).
לטענת התובע חרף העובדה שעובר לתאונה לא עבד שלושה חודשים מלאים, אלא כחודש ויומיים בלבד, יש לחשב את דמי הפגיעה שלו על יסוד שכרו החודשי הנטען במכפלה של שלושה חודשים. לאחר ששקלנו את טיעוני הצדדים סבורים אנו שיש לדחות את הטענה. נפרט טעמינו.
התובע החל לעבוד רק ביום 1.1.14. טרם מועד זה, או בסמוך אליו, לא שהה התובע בישראל וממילא לא עבד בה.
עם כל ההבנה לנסיבות אליהן נקלע התובע, אשר בגינן דמי הפגיעה אשר קיבל נמוכים יותר מדמי הפגיעה שיכול היה לקבל, תיאורטית, אילו נפגע בתאונה לאחר השלמת שלושה חודשי עבודה במועדון, הרי שאין בצירוף נסיבות זה כדי לאפשר סטייה מהוראות החוק ומלשונו.
בנסיבות הענין ברור כי לא ניתן לראות בתקופה שקדמה ליום תחילת העבודה (1.1.14) כ"ימי היעדרות" כהגדרתם בתקנות חישוב השכר – ימים אשר בנסיבות מסויימות המנויות בתקנות חישוב השכר ייחשב מבוטח כמי שעבד בהם והרוויח את שכרו היומי הממוצע. הדברים לא נטענו ואף אם היו נטענים דינם היה להידחות. זאת מאחר וביחס ל"ימי היעדרות" כהגדרתם בתקנות חישוב השכר נפסק כי "הסיפה להגדרת "ימי היעדרות" בתקנה 1 לתקנות- "כל סיבה אחרת שאינה תלויה בו", לא נועדה להיות סעיף סל שבמסגרתו ניתן יהיה למנות את כל אותם הימים שבהם לא עבד המבוטח מסיבות כאלו או אחרות, אלא מדובר בימים שבהם המבוטח אמור היה לעבוד, בהתאם למתכונת העסקתו הרגילה, אולם לא עבד בהם מסיבות הדומות בעיקרן, לסיבות המנויות בתקנה 1 מפורשות, דוגמת ימי מחלה או שביתה או שירות מילואים." (עב"ל (ארצי) 335/09 שלמה נחמני נגד המוסד לביטוח לאומי (17.2.10)).
מאחר ודמי פגיעה הינם בבחינת גמלה מחליפת שכר, הרי שחישוב הגמלה בהתייחס למלוא ההכנסות אשר קיבל התובע בפועל מעבודתו במועדון בישראל אינו מקפח את התובע ואינו פוגע על פניו ברמת החיים שלו - הכל בהתייחס לתקופה הרלבנטית האמורה בה שהה בישראל.
התובע לא העלה כל נימוק או טעם ממשי לסטייה מלשונו המפורשת של החוק, אשר קובע ברחל בתך הקטנה כי בסיס השכר שיובא בחשבון לצורך חישוב דמי פגיעה הינו בסיס השכר של רבע השנה שקדמה לתאונה, להבדיל מהשכר הצפוי. כך גם לא טען התובע וממילא לא הוכיח כי עניינו נכנס לגדר החריגים הקבועים בתקנות חישוב שכר. ההיפך הוא הנכון. תקנות חישוב שכר קובעות את אופן חישוב דמי הפגיעה בנסיבות בהן מבוטח נעדר מהעבודה מסיבה שאינה תלויה בו, תוך פירוט סוגי ההיעדרויות המזכות. על פניו, מהפירוט האמור של ההיעדרויות המזכות ניתן להסיק הסדר שלילי לפיו יתר ההיעדרויות אינן מזכות בחישוב חלופי של דמי פגיעה. איננו קובעים מסמרות בהקשר זה שכן הדברים מצויינים למעלה מן הדרוש, מאחר והתובע כלל לא תלה יהבו בתקנות חישוב שכר (לדיעה דומה ר' פסק דינה של כבוד השופטת דניה דרורי בב"ל (חי ') 17484-06-18 דימיטרי רובינוב נגד המוסד לביטוח לאומי (17.3.19)).
עוד נציין כי דרישת התובע לחשב את בסיס השכר על יסוד שכר עתידי הינה הרת סיכון, שכן מדובר בהערכה ספקולטיבית ותיאורטית, מאחר וחרף העובדה שהתובע חתם על ההסכם אין בטחון כי זה היה מקויים כלשונו, ולו בשל הסיכון של פציעה עתידית (כפי שאכן אירעה לתובע). יפים בהקשר זה דבריה של כבוד סגנית הנשיאה, השופטת שרה ברוינר ישרזדה אשר ציינה בב"ל (י-ם) 55127-03-17 נדאל עטון נגד המוסד לביטוח לאומי (18.11.18) כי "לא בכדי קבע המחוקק את בסיס השכר הרגיל על יסוד העבר, גם אם במקרי קיצון יכול הדבר לעמוד לרועץ למאן דהוא".
התובע צירף לסיכומים מטעמו מסמכים הנוגעים לשחקן כדורסל אחר, מר מאט הרווארד, אשר לטענת התובע דמי הפגיעה בעניינו חושבו בהתאם לטענותיו בהליך זה. דין הטענה להידחות ולו מפאת המועד שבו הוגשו המסמכים, במצורף לסיכומים ומבלי שהתאפשר למוסד להגיב ולחקור בחקירה נגדית בהקשר לאלה. בנוסף, לא ניתן ללמוד מהמסמכים שצורפו על עובדות רבות אשר רלבנטיות לבחינת עניינו של מר הרווארד. כך למשל לא מצויינת התקופה בה שיחק (ולענין זה אין אפשרות להסתפק בשורה לקונית בסיכומים) וכן מצבו הרפואי וכיוצ"ב.
נפנה לבחון את טענת התובע לפיה דמי הפגיעה לא חושבו על יסוד הסכומים שקיבל בפועל כמשכורת אלא על יסוד סכומים נמוכים יותר, אשר דווחו על ידי המועדון, באופן שגוי שעולה כדי מחדל.
לאחר ששקלנו את טענות הצדדים בהקשר זה ואת המסמכים שהוצגו בפנינו סבורים אנו כי הוכח שהתובע השתכר בפועל שכר גבוה יותר מהשכר אשר על בסיסו חושבו דמי הפגיעה הלכה למעשה. נפרט מסקנתנו.
לטענת המוסד דמי הפגיעה חושבו על יסוד הסכומים אשר דווחו למוסד על ידי המועדון – סכום בסך 2,700 ₪ בגין חודש דצמבר 2013 וסכום בסך 7,016 ₪ בגין חודש ינואר 2014.
טענה זו של המוסד בדבר ביצוע חישוב בסיס השכר על יסוד שני התשלומים האמורים בחודשים דצמבר 2013 וינואר 2014 אינה עולה, לכאורה, בקנה אחד עם החלטת המוסד, בה מצויין כי "הגמלה חושבה לפי 75% מהכנסתך ברבע השנה שקדמה לפגיעה בסך 12,416 ₪.." שהרי צירוף שני הסכומים בהם מכיר המוסד מביא לסכום בסך 9,716 ₪.
לטענת התובע מנגד בחודש ינואר 2014 הוא קיבל משכורת בסך של 14,150 ₪ נטו.
טענות התובע בכל הנוגע לסכומים שקיבל בחודש ינואר 2014 נתמכות בהעתקי שתי המחאות שהוצגו (המחאה מיום 5.1.14 בסך 5,400 ₪ והמחאה מיום 27.1.14 בסך 8,750 ₪). אכן, לא הוגש מסמך המעיד על ביצוע ההפקדות האמורות לחשבון הבנק של התובע, אולם צירוף סכומי שתי ההמחאות (סה"כ 14,150 ₪) דומה לסכומים שמצויין בהסכם כסכומים שצריכים להשתלם בחודש ינואר 2014 (1,500 דולר ארה"ב +2,500 דולר ארה"ב = 4,000 דולר ארה"ב, בהתאם לשער חליפין של 3.489 ₪ לדולר נכון ליום 27.1.19 בהתאם לאתר בנק ישראל, הינם שווי ערך ל 13,956). בנוסף, סכום זה דומה לסכום הנטו המופיע על גבי תלוש השכר לחודש ינואר 2014 (14,000 ₪). ביחס לתלוש השכר, מצויין על גביו כי הודפס ביום 4.2.14, באופן שמלמד על אותנטיות הנפקתו. יש להניח כי ההבדלים (הזניחים באופן יחסי) בין הסכומים המופיעים בתלוש השכר, לבין סכומי ההמחאה והסכומים הנקובים בערכים דולרים בהסכם עשויים לנבוע משערי החליפין של הדולר לעומת השקל. בנסיבות אלה סבורים אנו כי התובע הוכיח שאכן קיבל בחודש ינואר 2014 סכום בסך של 14,150 ₪ נטו מהמועדון.
בתלוש השכר לחודש ינואר 2014 צויין כי סכום בסך 7,015 ₪ שולם בגין משכורת וסכום נוסף בגין 7,000 ₪ שולם בגין הוצאות אש"ל.
נפנה לבחון האם אכן כטענת המוסד יש לראות בסכום הוצאות האש"ל כרכיב אותנטי שאינו חלק מהמשכורת לצורך חישוב ההכנסה או שמא הצדק עם התובע בטענה כי מדובר בחלוקה מלאכותית שכן מלוא הסכום שולם כמשכורת.
לאחר ששקלנו את הדברים שוכנענו כי בנסיבות הענין אין לראות ברכיב האש"ל כרכיב אותנטי אשר אכן משקף החזר הוצאות ויש לראותו כחלק מהמשכורת הרגילה של התובע. נבאר מסקנתנו.
בהסכם העבודה אין כל אזכור להחזר הוצאות אש"ל. ההיפך הוא הנכון. ההסכם מציין במפורש לאילו הטבות נוספות זכאי התובע מעבר למשכורת, דוגמת מגורים ורכב. הוצאות אש"ל אינן נזכרות בהסכם ואינן נמנות על ההטבות הנוספות להן זכאי התובע מעבר למשכורת. יש להניח כי אילו היה התובע זכאי לקבל סכום כלשהו בגין החזר הוצאות אש"ל היה הדבר מקבל ביטוי בהסכם, בדומה לשאר ההטבות המפורטות בו.
בנוסף, ההסכם נוקב בסכום משכורת בערכי נטו (4,000 דולר ארה"ב בחודש ינואר 2014) השווה לשני הסכומים המצויינים בתלושים (סכום משכורת הבסיס וסכום הוצאות האש"ל). לטעמנו נוסח ההסכם תומך במסקנה בדבר פיקטיביות הכינוי של החזר הוצאות האש"ל.
כך גם בתלוש השכר לחודש ינואר 2014 בשורת המשכורת ניתן לראות תחת רכיב הגילום את הסכום המלא בסך 14,000 ₪.
מר בנטוב נשאל על הדברים בחקירתו הנגדית אולם לא ידע להסביר את הפער בין סכום המשכורת נטו כפי שנטען כי שולם לתובע לבין המצויין בתלושים [עמ' 14 ש' 13-15] ולא טען דבר וחצי דבר אודות תשלום הוצאות אש"ל כביכול.
שוכנענו כי יש לראות בכל הסכום ששולם לתובע בחודש ינואר 2014 כמשכורת ואין מקום לחלוקת הסכום למשכורת והוצאות אש"ל, שכן התרשמנו כי אין מדובר בחלוקה אותנטית אלא בהגדרה מלאכותית שאינה מתיישבת עם כלל הראיות שהוצגו.
באשר למשכורת חודש פברואר 2014 הרי שזו אינה רלבנטית לבחינת בסיס השכר של התובע.
סעיף 98 לחוק קובע כי יש לחשב את שכר העבודה הרגיל על יסוד הכנסת המבוטח "ברבע השנה שקדם ליום שבעדו מגיעים לראשונה דמי פגיעה". התובע נפגע ביום 2.2.14 ומשכך היום שקדם ליום שבעדו מגיעים לראשונה דמי פגיעה הוא יום 1.2.14. ברי כי הסכום אשר שולם לתובע בחודש פברואר (כעולה מתלוש חודש פברואר 2014 בסך 7,020 ₪ נטו) לא שולם בגין יום העבודה הבודד בחודש פברואר, אלא מאחר ו"לא יכולים להזניח שחקן שנפצע וביטוח לאומי ישלם לו בעוד 3-5 חודשים – שנה, שילמנו לו חלק מהתשלום כדי שיוכל להתנהל, הוא לבד בארץ". [ר' עדות בנטוב בעמ' 13 ש' 27-29].
מטעם זה ובשל העדר הרלבנטיות של המשכורת אשר שולמה לתובע בגין חודש פברואר 2014 איננו נדרשים לבחון האם אכן הוכח כי המשכורת האמורה שולמה לתובע. להשלמת התמונה בלבד נציין בקצרה כי בניגוד למשכורת חודש ינואר 2014, אשר בגינה צורפו העתקי המחאות שסכומן תאם את הסכום הנקוב בהסכם, בגין חודש פברואר לא צורפו המחאות או מסמכים אחרים שמעידים על תשלום, למעט תלוש שכר אשר הסכום הנקוב בו לא עלה בקנה אחד עם הסכום הנקוב בהסכם ומשכך לא הורם לטעמנו נטל ההוכחה בדבר המשכורת ששולמה לתובע בגין חודש פברואר 2014. כך או כך, אין רלבנטיות למשכורת זו לצורך חישוב בסיס השכר.
מהטעמים המפורטים לעיל הגענו לכלל מסקנה כי יש לחשב את בסיס השכר לצורך חישוב דמי פגיעה על יסוד שכרו של התובע בחודש ינואר 2014 בצירוף סכום בסך 2,700 ₪ בגין חודש דצמבר 2013.
באשר לשכר חודש דצמבר 2013 - הסכום בגין חודש דצמבר 2013 לא הוכחש על ידי המוסד, הוצג מסמך המלמד על דיווח המעסיק ותשלום דמי ביטוח בגין חודש זה והסכום אף נלקח בחשבון בעת עריכת החישוב המקורי על ידי המוסד. בנוסף לא הוצג בפנינו כל מסמך סותר אשר על בסיסו ניתן לבחון את נפקות אישור השכר לחודש דצמבר 2013.
באשר לשכר חודש ינואר 2014 - לטעמנו הורם הנטל והוכח כי התובע השתכר בחודש ינואר 2014 סכום בסך 14,150 ₪ נטו. חרף האמור, לא מצאנו מקום להורות למוסד לבצע את תחשיב בסיס השכר על יסוד סכום הנטו האמור אלא על יסוד סכום בסך 14,150 ₪ ברוטו (כאמור, בצירוף הסכום בסך 2,700 ₪ ברוטו בגין חודש דצמבר 2013). זאת מהטעמים הבאים:
קיימת בעייתיות רבה בקביעת שכר נטו ופסיקת סכומי נטו. הדברים נפסקו והוסברו בהרחבה בע"ע (ארצי) 3393-02-17 גב נגד ג.מ. מעיין אלפיים (07) בע"מ (24.6.18) (להלן – פרשת גב). בין היתר, ציין פסק הדין בפרשת גב כי פסיקת סכומי נטו מקפלת בתוכה אינהרנטית מחלוקת פוטנציאלית באשר לשכר הברוטו באופן שמשליך גם על בהירות הסעד ואפשרות הביצוע היעיל של פסק הדין וממילא נפגמת היעילות הדיונית.
לטעמנו בנסיבות המקרה שלפנינו אין מקום לבצע השלמת ראיות בהקשר זה ממספר נימוקים וקל וחומר צירופם.
ראשית, התובע עצמו כלל לא מסר גרסה, לא הגיש תצהיר ולא התייצב בהליך. שאלת המס הינה שאלה שבחלקה נוגעת לנסיבותיו הספציפיות של כל עובד ומשביכר התובע שלא להתייצב לעדות ולא להגיש תצהיר אין מקום בשלב מאוחר זה לכפות עליו לעשות כן לצורך השלמה ראייתית של ענין זה. הדברים נכונים מקל וחומר שעה שמדובר על תחשיב שנוגע לחודש בודד אחד, כך שלא צפויה להיות השלכה דרמטית על תוצאות ההליך ככל שהסכומים ייפסקו בערכי ברוטו.
לא ניתן לקבל את טענת התובע לפיה לכאורה חישוב ערכי המשכורת ברוטו ביחס למשכורת נטו הינו פשוט, שכן הוא לא נדרש לשלם, כביכול, מס הכנסה ויש לחשב לצורך כך רק את ניכויי דמי הביטוח הלאומי ומס הבריאות. מדובר בטענה עובדתית מובהקת, הדורשת הוכחה בעדות ובראיות. די אם נזכיר כי תקנה 3 לתקנות מס הכנסה (ספורטאי חוץ) תשנ"ח 1998 קובעת ש"על הכנסתו החייבת של ספורטאי חוץ מעיסוק בספורט יחול מס בשיעור 25%, במקום השיעורים הקבועים בסעיף 21 לפקודה, והכנסה זו תיחשב כשלב הגבוה ביותר בסולם הכנסתו החייבת...". איננו צריכים להידרש לסוגיית חבות המס של התובע (או של המועדון בגין התובע), שכן מדובר בסוגיה משולבת של משפט ועובדה, וככל שהדברים מתייחסים לעובדות הם נוגעים לנתונים האישיים של אדם ומשכך דרושה הוכחה ראייתית. כך או כך, משלא בוצע מטעם הצדדים תחשיב בהתייחס לסכום בסך 14,150 ₪ ונוכח המינוריות של ההשלכה איננו מוצאים לנכון לפתוח בשנית את ההליך על מנת ללבן סוגיה זו.
שנית, בכתב התביעה צויין בסעיף 4 כי המשכורת החודשית הממוצעת של התובע הינה בסך של 14,000 ₪ נטו. התובע לא טרח לערוך תחשיב של הסכום האמור בערכי ברוטו. לעומת זאת, בתצהירו של מר בנטוב – הוא המצהיר מטעם התובע – צויין כי שכר עבודתו החודשי הממוצע של התובע הינו בסך של 10,080 ₪ נטו ובערכי ברוטו כ- 11,000 ₪ (כך בסעיפים 7 ו-16 לתצהיר). על יסוד נתון זה נתבע בסיס השכר של התובע כסכום בסך 33,000 ₪ (שכר עבודתו הממוצע במכפלת 3 חודשים) (סעיף 19 לתצהיר וסעיף 5 לתצהיר המשלים). כלומר, סכום בסך 14,150 ₪ ברוטו הוא גבוה יותר מסכום השכר הממוצע החודשי לו טוען התובע ואשר על בסיסו נערכה התביעה כולה ונתבע הסעד שבצידה.
מהטעמים האמורים הגענו לכלל מסקנה כי על הנתבע לערוך לתובע, בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין, תחשיב מחודש על יסוד הסכום בסך 16,850 ₪ (2,700 +14,150) בערכי ברוטו.
תקופת דמי הפגיעה
נפנה לבחון את טענת התובע לפיה יש לאשר לו דמי פגיעה גם בגין התקופה שמעבר ל 41 ימים ראשונים אשר ביחס אליהם קיבל תעודה רפואית ראשונה בעבודה ועד התקופה המקסימלית. נקדים ונציין כי לאחר ששקלנו את הדברים נחה דעתנו כי דין הטענה להידחות. נפרט טעמינו.
תקנות הביטוח הלאומי (ביטוח מפני פגיעה בעבודה) התשי"ד 1954 (להלן בפרק זה - התקנות) קובעות בסעיף 11 את הדברים הבאים:
"11. (א) הפסיק מבוטח שנפגע לעבוד כתוצאה מהפגיעה, יצורף להודעה אישור רפואי על תוצאות הפגיעה ועל תקופת אי כושרו של המבוטח לעבודתו או לעבודה מתאימה אחרת.
(ב) אישור כאמור בתקנת משנה (א) יינתן מאת שירות רפואי מוסמך כמשמעותו בסעיף 89(א)(3) לחוק (להלן - שירות רפואי מוסמך) או מאת מוסד רפואי שאושר ונרשם כאמור בסעיפים 24א ו-25 לפקודת בריאות העם, 1940, אם המבוטח הופנה אליו על ידי המוסד, חדר מיון של בית חולים, המעביד או רופא מטעמו של המעביד, ובלבד שנתקיימו כל אלה:
(1) המבוטח לא נדרש לשלם כל תשלום שהוא בקשר עם מתן האישור, בין במישרין ובין בעקיפין, לרבות תשלום בעד בדיקות וטיפול - אם נערכו;
(2) באישור צויינו פרטי הפגיעה, ממצאי הבדיקה הרפואית, והאבחנה הרפואית;
(3) השירות הרפואי המוסמך והמוסד הרפואי, יעמידו לרשות המוסד, לפי דרישתו, את המסמכים הרפואיים הנוגעים לאישור."

לשון התקנות ברורה וכך גם המשמעות שעומדת בבסיס לשון זו. התובע לא המציא כל מסמך רפואי משירות רפואי מוסמך ואף לא הגיש כל הצהרה במסגרת הליך זה בדבר מצבו הרפואי. כאמור, התובע לא הגיש תצהיר ולא התייצב לחקירה בבית הדין.
כל שהוגש על ידי התובע ביחס למצבו הרפואי לאחר מועד תום תוקפה של התעודה הראשונה לנפגע עבודה הינו מסמך רפואי הנחזה להיות מסמך מאת רופאו המטפל של התובע בארה"ב.
ברי כי לא ניתן להסתפק במסמך התמציתי האמור, כלל לא ברור האם סופק לתובע כנגד תשלום (בהיקש מלשון התקנות) ואינו מפרט כדבעי את פרטי הבדיקה, הממצא הרפואי והאבחנה הרפואית (זולת העובדה כי התובע "סבל מהגבלות משמעותיות").
המסמך האמור לא הונפק על ידי שירות רפואי מוסמך, לא הוגש באמצעות עורכו ואף לא באמצעות התובע עצמו. למותר לציין כי לא ניתן לייחס כל משקל להצהרת מר בנטוב, יו"ר המועדון, כי נבצר מהתובע לשוב לעיסוקו עקב פציעתו. מר בנטוב אינו מומחה רפואי ולא ברור על יסוד מה ניתנה ההצהרה האמורה.
כך גם לא ניתן לקבל את טענת התובע בסעיף 42 לסיכומים מטעמו כי אין ספק "כי ככל והתובע היה מבכר להישאר בישראל עד לתום תקופת אי הכושר שנקבעה בתעודה הרפואית הראשונה ולבקש מרופאו תעודה נוספת, כאמור – זו היתה מונפקת לו עד התקופה המקסימלית". לא ברור על מה נשענת טענתו הנחרצת של התובע בהקשר זה. טענה זו אינה מגובה בכל מסמך רפואי, היא נטענת בעלמא וממילא נזכיר כי החל מיום 16.3.14 (תום תקופת אי הכושר לפי תעודה רפואית ראשונה בעבודה) אישרה וועדה רפואית לתובע נכות יציבה בשיעור 10%. מדובר בקביעה רפואית מקצועית אשר ניתנה על יסוד מסמכים רפואיים ואשר על פניו סותרת את טענת התובע לפיה בתקופה האמורה (ועד תום 91 הימים) הוא היה שרוי באי כושר מוחלט.
למעלה מכך, הלכה למעשה התובע עותר לכפל תשלום. כאמור, בגין התקופה שמיום 16.3.14 (לאחר תום תקופת אי הכושר אשר ננקבה בתעודה רפואית ראשונה בעבודה) טען התובע כי אושרה לו נכות יציבה בשיעור 10%. קרי בגין אותה תקופה שבמחלוקת אשר ביחס אליה עותר התובע לתשלום דמי פגיעה מלאים כבר נפסק לתובע תשלום הנובע מנכות יציבה בשיעור 10%, באופן שממילא שומט את הקרקע תחת דרישתו הנוספת לדמי פגיעה.
כך או כך, התובע לא הוכיח כדבעי את מצבו הרפואי בתקופה שלאחר תום תקופת אי כושר שאושרה מכוח תעודה רפואית ראשונה בעבודה ולא העלה כל נימוק מניח את הדעת שיאפשר לשקול סטייה מלשון התקנות.
התובע תולה יהבו בסעיף 40 לתקנות ומבקש להקיש מסעיף זה, אלא שאין הנדון דומה לראיה והקבוע בסעיף 40 אף תומך לדידנו בטענות המוסד.
סעיף 40 לתקנות קובע כי [ההדגשות הוספו –כ.פ.]:
"(א) עובד בחוץ לארץ שנפגע בעבודה חייב כתנאי לקבלת הגימלה להשיב על שאלותיו של קונסול ישראל או של פקיד קונסוליה ישראלית בחוץ לארץ בכל הנוגע לפגיעה בעבודה ולהמציא לו את הידיעות שנתבקש להמציאן ולהיבדק על ידי רופא שנקבע לכך על ידי הקונסול.
(ב) הוראות תקנה 15 בדבר החובה להיבדק על ידי רופא של שירות רפואי מוסמך אינן חלות לגבי עובד כאמור כל עוד הוא שוהה בחוץ לארץ ואינו מסוגל לחזור לישראל מפאת מצב בריאותו"

בעניינו מצב הדברים הפוך – התובע שהה בישראל במועד הפגיעה, לאחר שהתובע עזב לארה"ב לא הוכח כי היתה מניעה רפואית כלשהי כי ישוב לישראל כדי להיבדק וממילא גם בתקופה הסמוכה למועד עזיבתו לארה"ב לא נבדק על ידי רופא אחר שנקבע על ידי המוסד. מטעם זה לא ניתן להקיש בין הקבוע בתקנה 40 לתקנות לעניינו של התובע שלפנינו.
לא נעלם מעיננו האישור הרפואי מאת ד"ר גומדסקי מיום 14.2.14 המציין כי הוא ממליץ לתובע על "מנוחה של 6 שבועות". מבלי להיכנס לעובי קורת השאלה האם מדובר ברופא שנכנס להגדרת שירות רפואי מוסמך, ממילא האישור האמור ניתן ביום 14.2.14, עוד לפני שהונפקה לתובע ביום 16.2.14 התעודה הרפואית הראשונה לנפגע עבודה אשר קבעה לתובע תקופת אי כושר בת 42 ימים (תקופה זהה לתקופה של 6 שבועות). בנסיבות אלה ממילא אין להידרש למסמך זה והוא אינו יכול להועיל לתובע בטענותיו בקשר עם הארכת תקופת דמי הפגיעה.
מהטעמים האמורים תביעת התובע נדחית ברובה.
הנתבע יערוך בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין חישוב מחודש של דמי הפגיעה, על יסוד הסכומים הבאים: סכום בסך 2,700 ₪ ברוטו בגין חודש דצמבר 2013 בצירוף סכום בסך 14,150 ₪ ברוטו בגין חודש ינואר 2014.
בהתחשב בתוצאה אלינו הגענו, הנתבע יישא בהוצאות התובע בסכום של 2,000 ₪ בלבד, אשר ישלמו בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין.
זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בתוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין.

ניתן היום, כ"ה תמוז תשע"ט, (28 יולי 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

נציג ציבור (מעסיקים)
מר שלמה לס

כרמית פלד, שופטת
אב"ד

נציגת ציבור (עובדים)
גב' חבצלת קרפ


מעורבים
תובע: דארל סאמרס
נתבע: המוסד לביטוח לאומי
שופט :
עורכי דין: