ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין עידן כהן נגד פנגו פיי אנד גו בע"מ :

התובע

עידן כהן
ע"י ב"כ עו"ד אדם לוין ועו"ד יהונתן רפופורט

נגד

הנתבעת

פנגו פיי אנד גו בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד י ניב מטלס

פסק דין

לפני מונחת בקשת המבקש, עידן כהן (להלן: "המבקש"), לאשר התביעה, אותה הגיש, כתביעה ייצוגית, לפי סעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 (להלן: "החוק"). הצדדים הסכימו כי החלטתי תינתן על בסיס כתבי הטענות שהוגשו, לרבות הטיעון בעל פה שהושמע בפני וכן סיכומים בכתב.

עניינה של התובענה בטענה, כי המשיבה, פנגו פיי אנד גו בע"מ (ובשמה הקודם: מילגם חנייה סלולארית בע"מ) (להלן: "המשיבה"), פועלת בניגוד לדין כאשר היא מחילה באופן אוטומטי את החבילה של "שירותים נוספים", הכרוכים בתשלום, על כלי רכב נוספים אותם מוסיף הלקוח מעבר לכלי הרכב הראשון שבמנוי, וגובה דמי שירות עבור כל כלי רכב, וכל זאת מבלי ליידע באופן מפורש את הלקוח על עצם הצירוף לשירות הנוסף ועל החיוב הנלווה אליו, וזאת חלף האפשרות הפשוטה של הצעת השירות ללקוח וקבלת הסכמה אקטיבית מצדו, בעת צירוף כלי רכב למנוי.

המשיבה היא חברה בע"מ המספקת שירותי הסדר חניה, ושירותים נוספים, לציבור הנהגים בישראל תחת השם "פנגו".
אין חולק, כי ההצטרפות לשירותי המשיבה יכול להתבצע דרך הטלפון או האפליקציה של המשיבה, בחינם וללא התחייבות. לאחר התקנת האפליקציה יכולים לקוחות המשיבה לשלם בפשטות וביעילות את עלות החניה של כלי הרכב שפרטיו הוזנו על ידם מהטלפון הסלולרי שלהם, באמצעות כרטיס האשראי שהוזן על ידם.
בנוסף לשירותי תשלום החניה, מציעה המשיבה שירותים נוספים חלקם ללא עלות וחלקם בעלות חודשית קבועה (להלן: "השירותים הנוספים"). אחד מהשירותים הנוספים המוצע ללקוחות הוא שירות "פנגו סימפל", שעלותו 5.90 ₪ לחודש, והוא כולל שירות תזכורת אישית לסיום חניה, איתור כלי רכב ושירות חניון מהיר (שירות המאפשר ללקוחות לשלם את עלות החניה בחניות באמצעות האפליקציה בתמורה ל-1 ₪ להפעלה).

יצוין כי המסמך המסדיר את תנאי ההתקשרות בין הלקוח לבין המשיבה הוא מסמך "תנאי שימוש" שמצוי באתר האינטרנט של המשיבה וכן באפליקציה.
המשיבה מאפשרת ללקוחותיה לצרף כלי רכב נוספים למנוי דרך האפליקציה או דרך הטלפון, כאשר החיובים שיחולו על כלי הרכב הנוספים ייגבו מכרטיס האשראי של המנוי שהוזן בתהליך הרישום הראשוני לשירותי המשיבה.

על פי סעיף 7.8 לתנאי השימוש של המשיבה, המופיעים הן באתר האינטרנט והן באפליקציה, נכון למועד התביעה, נאמר כי המשיבה תצרף באופן אוטומטי וכברירת מחדל, כל כלי רכב שיוסף על ידי הלקוח למנוי, לשירותים הנוספים אליהם היה מנוי כלי הרכב המקורי שנרשם לשירותי המשיבה.
וכך נקבע בסעיף 7.8 לתנאי השימוש:
"הוסיף לקוח אשר מנוי לשירותים נוספים רכב נוסף לחשבונו, יראה הוא כמי שרשם אף את הרכב הנוסף לכלל השירותים אשר להם היה רשום המנוי טרם מועד הוספת הרכב, ככל שלא נקבע אחרת מפורשות בתנאי השירות הנוסף. על המנוי מוטלת האחריות לבחון את טיב השירותים הנוספים ולהורות על ביטולם עבור רכב ספציפי, ככל שהדבר ניתן או עבור כל הרכבים בחשבונו...".

המבקש מנוי על שירותי המשיבה משנת 2013, והיה מנוי מחודש דצמבר 2016 ועד לסמוך להגשת התובענה לשירות הנוסף של המשיבה, "פנגו סימפל", בעלות החודשית הקבועה. לאורך השנים צירף המבקש מידי פעם בפעם כלי רכב נוסף למנוי.

טענות המבקש
לטענת המבקש, תנאי 7.8 הנ"ל מהווה תנאי מקפח בחוזה אחיד, המטיל על הלקוחות אחריות לדעת לאילו שירותים נוספים הם מנויים ולבטל עבור כלי הרכב הנוסף את השירותים הנוספים שהם אינם מעוניינים שהוא יצורף אליהם. נטען, כי בפועל מרבית המנויים אינם זוכרים בעת צירוף כלי רכב נוסף את תנאי 7.8 לתנאי השימוש (אם בכלל עיינו בו מלכתחילה) ובפועל משלמים על שירותים שאינם נדרשים להם, וכי דרך פעולה זו של המשיבה הינה חסרת תום לב ופסולה. נטען, כי אין כל טעם הגיוני המצדיק את הצירוף האוטומטי של כלי הרכב הנוספים לשירותים הנוספים, וכי מדובר בעסקה חדשה שנעשית עבור כלי רכב אחר.
לאור זאת, עתר המבקש כי בית המשפט יורה על ביטול התנאי המקפח ועל השבת הסכומים ששולמו על ידי חברי הקבוצה בעקבות הצירוף האוטומטי.
בהקשר זה יצוין, כי בסיכומיו טען המבקש, כי היותו של סעיף זה מקפח נלמדת מהעובדה שהוא עומד בסתירה לסעיף 3(ב)(8) לחוק הגנת הצרכן, תשמ"א – 1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן"), האוסר על עוסק לספק לצרכן "נכס או שירות בתשלום, ללא בקשה מפורשת של הצרכן", וכי סעיף 7.8 אינו מהווה תחליף ל"בקשה מפורשת של הצרכן". במובן זה נטען כי ברירת המחדל צריכה להוותר תמיד בידי הצרכן אם הוא מבקש לקבל שירות ואין לכפות עליו מתן שירות.
יש לציין, כי טענה זו לא הופיעה בבקשה לאישור התובענה כייצוגית, ולכן על פניו מהווה טענה זו הרחבת חזית אסורה. אולם, גם אליה אתיחס למען לא ימצא חסר.

עוד נטען, כי בכל מקרה, גם אם תוכשר התנהגות המשיבה, הרי שלכל הפחות מוטלת על המשיבה חובה לנהוג בהגינות ובזהירות מול לקוחותיה ולהציג בפניהם מצג מלא בדבר השירותים הנוספים אליהם הם מצורפים באופן אוטומטי ובדבר העלויות הנלוות אליהם, וזאת, בין השאר, מכוח סעיפים 2(א) (הטעיה), 5(ב), 14(ג) לחוק הגנת הצרכן.
נטען, כי המשיבה מפרה חובות אלה, כאשר נציגיה אינם מיידעים את הלקוחות באשר לצירוף האוטומטי ועלויותיו לשירותים הנוספים, לא כאשר מדובר בהוספת כלי רכב באמצעות הטלפון ולא כאשר הדבר נעשה באמצעות האפליקציה. עוד נטען, כי בסעיף 7.8 אין התייחסות לעלויות הנלוות לצירוף האוטומטי, וכי ההודעה המוצגת בעת צירוף כלי רכב נוסף למנוי באפליקציה ולפיה "הוספת רכב לחשבון תצרף את הרכב לכל השירותים הקיימים בחשבון" מטעה שכן אינה מציינת, כי הדבר עלול להיות כרוך בעלויות.
נטען, כי בעת ההצטרפות הראשונית כמנוי המשיבה מיידעת את הלקוח בדבר השירותים הניתנים לו ללא עלות ומבהירה, כי השירותים יינתנו אוטומטית לכל כלי רכב שיתווסף. מכאן מסיק המבקש, כי ההודעה הניתנת עם צירוף כלי רכב נוסף למנוי מציגה מצג מטעה ולפיו השירותים לגבי כלי הרכב הנוסף המוסף למנוי יינתנו בחינם, ואינה מצביעה על אפשרות של צירוף לשירותים בעלות.
נטען, כי נגרמו לצרכנים נזקים ממוניים בעצם תשלום העלויות ששילמו על השירותים הנוספים בגין כלי הרכב הנוספים במנוי, וכי קיים קשר סיבתי בין ההטעיה לבין הנזק.

לטענת המבקש, לא יכולה להיות מחלוקת , כי בהתאם להוראות חוק הגנת הצרכן, הוספת כלי רכב לשירותי המשיבה (וצירופו האוטומטי לשירותים הנוספים) מהווה "עסקה", נפרדת מעסקת ההצטרפות הראשונה לשירותי משיבה, וכן מהווה "עסקת מכר מרחוק" (סעיף 14ג לחוק הגנת הצרכן), ומשכך על המשיבה לאפשר ללקוחות הזדמנות סבירה לעיין בחוזה ההתקשרות בטרם העסקה ולמסור עותק של ההסכם לאחר ביצוע העסקה, להציג בפני הלקוח את המחיר שישולם ואת פרטי השירותים שירכשו במסגרת העסקה. נטען, כי המשיבה לא מקיימת חובות אלה. עוד נטען, כי ציון באפליקציה כי הוספת כלי הרכב לחשבון תצרף את כלי הרכב לכל השירותים הקיימים בחשבון אינה מהווה עמידה בחובות המוטלות על המשיבה, מאחר ולא נהיר כי צירוף כלי הרכב הנוסף לקבלת השירותים הקיימים בחשבון המנוי יהיה כרוך בעלות נוספת.

לטענת המבקש, המשיבה אף מטעה את לקוחותיה אשר מצרפים כלי רכב נוסף, וזאת כאשר לאחר הצירוף נשלח ללקוח מסמך הצטרפות בו מעדכנת המשיבה, כי בעת צירופו של כלי רכב נוסף יינתנו השירותים המפורטים במסמך באופן אוטומטי, ומבלי להתייחס לעלויות. מוסיף וטוען המבקש, כי גם החשבונית החודשית המונפקת ללקוח הינה מטעה מאחר ואינה כוללת הפרדה בין החיובים השונים לכל כלי רכב.

חברי הקבוצה אותה מבקש המבקש לייצג כוללים את "כל לקוחות המשיבה בשבע השנים שקדמו למועד הגשת בקשת האישור ועד לאישורה כייצוגית, אשר הוסיפו רכב למנוי שלהם אצל המשיבה, צורפו באופן 'אוטומטי' ל-'שירותים נוספים' המוצעים על ידי המשיבה, וחויבו על ידי המשיבה בתשלום בגין שירותים אלה".

לטענת המבקש, נגרמו לו ולחברי הקבוצה נזקים ממוניים ברורים, בדמות העלויות ששילמו בגין השירותים הנוספים אליהם צורפו באופן אוטומטי. לטענתו, הנזק האישי שלו עומד על סך של 12.5 ₪. עוד טען המבקש, כי קיים קושי להעריך בשלב זה את הנזק לחברי הקבוצה, אך מידע זה מצוי בידי המשיבה, וכי גובהו המדויק של הנזק יתברר בשלב הדיון בתביעה לגופה, ולאחר שבית המשפט יורה למשיבה למסור נתונים מלאים ומדויקים על מספר הלקוחות שהוסיפו כלי רכב נוספים למנוי וצורפו אוטומטית לשירותים הנוספים, לרבות מחיר השירותים הנוספים והסכומים שנגבו מהם.

עוד טוען המבקש, כי קיים קשר סיבתי בין ההטעיה לבין הנזק שנגרם, הן ברמה האישית והן ברמת הקבוצה, לפחות ברף הנדרש לשלב דיוני זה.

מוסיף וטוען המבקש כי המשיבה הפרה את סעיף 12 לחוק החוזים, וכן את חוק עשית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979.

לטענת המבקש, התקיימו התנאים הקבועים בחוק לצורך אישור התובענה כייצוגית, כנדרש בסעיפים 4(א), 4(ב)1 ו-8(א) לחוק.

טענות המשיבה
מנגד, טוענת המשיבה, כי אין כל בסיס לתובענה ולבקשה לאישורה כייצוגית. לטענתה, בסיס טענות המבקש נגוע בכשל מהותי, שכן נקבע במפורש בסעיף 7.8 לתנאי השימוש כי השירותים הנוספים הנרכשים הם למנוי ולא לרכב כזה או אחר: "...יראה הוא כמי שרשם אף את הרכב הנוסף לכלל השירותים אשר להם היה רשום המנוי...". משמע, מנוי יכול להכניס תחת שירותי המנוי שלו מספר כלי רכב וכל עוד בחר בשירותים נוספים, הכרוכים בתשלום, עבור כלי הרכב הראשון, אזי צירוף של כל כלי רכב תחת אותו מנוי יהיה כרוך בתשלום נפרד נוסף עבור כלי הרכב הנוסף.
נטען, כי בעת ההצטרפות לשירות מסויים, כגון שירות "פנגו סימפל", הלקוח מאשר פוזיטיבית את תנאי השימוש באותו השירות, שכוללים את עלות השירות ואת העובדה כי "הרישום לשירות הינו עבור כל רכב במנוי. כל רכב שיתווסף למנוי יקבל את השירות באופן אוטומטי".

לטענת המשיבה, לא מדובר בתנאי מקפח בחוזה אחיד, הן מאחר ותנאי השימוש זמינים הן באתר והן באפליקציה, וזאת בניגוד לטענת המבקש, והן לגופו של עניין מן הטעם שכל לקוח יכול להפסיק את "התנאי המקפח", דהיינו יכול להורות בכל עת על הפסקת קבלת השירותים הנוספים לגבי המנוי כולו או לגבי כלי רכב מסויים בלבד. נטען, כי ניתוח התנאי הנטען, בהתאם להלכות שנקבעו לעניין מבחן הקיפוח, מוביל למסקנה כי לא מדובר בתנאי שנותן הגנת יתר למשיבה או משאיר את הלקוח במצב של אין ברירה מול הספק, שכן כאמור הלקוח רשאי לבטל, בכל עת, את המנוי כולו או לבקש להחריג כלי רכב מסוים מהמנוי מהשירותים הנוספים.

עוד נטען כי הוספת כלי רכב למנוי איננה עסקה חדשה ונפרדת כי אם חלק מעסקת הייסוד, שכן בעת הצטרפות של מנוי לשירותים הנוספים נוצרת "עסקה מתמשכת" בין הצדדים ומגובשים תנאיה.

המשיבה יוצאת כנגד גרסתו העובדתית של המבקש, כשלטענתה, המבקש לא הצטרף לשירות עוד בשנת 2013, אלא רק באוגוסט 2016, ולראיה צורפו חשבוניות מחודש דצמבר 2016 בלבד. בנוסף נטען, כי המבקש לא צירף רכבים שונים אלא את אותו כלי הרכב מספר פעמים, ככל הנראה כדי לגבש ראיות מופרכות לתובענה, וכן כלי רכב נוסף באפריל 2017.

לטענת המשיבה בעת צירוף כלי רכב נוסף למנוי באמצעות האפליקציה, כפי שעשה לראשונה המבקש, מצוין במפורש בפני הלקוח כי "הוספת רכב לחשבון תצרף את הרכב לכל השירותים הקיימים בחשבון". מכאן, טוענת המשיבה, כי אין כל בסיס לטענת המבקש כי המשיבה אינה מיידעת את הלקוחות באשר להוספת הרכבים לשירותים הנוספים, וזאת גם אם תתקבל הטענה לפיה סעיף 7.8 לתנאי השימוש הוא תנאי מקפח. עוד נטען, כי טענת המבקש כאילו התנהלות זו דורשת מהלקוחות לזכור ולדעת בגין אילו שירותים בתשלום הם מנויים ומחויבים היא טענה מיתממת, שכן המשיבה מציעה בסך הכל שלושה סוגי שירותים נוספים בתשלום חודשי קבוע ולא מדובר בדרישה בלתי הגיונית מלקוח.

לטענת המשיבה אין כל בסיס לטענת ההטעיה שהועלתה על ידי המבקש בעלמא. המשיבה נהגה כאמור בשקיפות, כשתנאי השימוש היו זמינים באתר האינטרנט ובאפליקציה, ותוך יידוע של הלקוחות על משמעות הוספת כלי רכב למנוי, והמבקש לא ביסס את טענת ההטעיה, הדורשת נטל הוכחה גבוה.

המשיבה הכחישה הטענות בדבר התנהגות בחוסר תום לב, הפרת חוזה ועשיית עושר בלא במשפט. זאת ועוד לטענת המשיבה, התנאים לאישור תובענה כייצוגית אינם מתקיימים במקרה דנן מאחר והמבקש לא עמד בנטל הנדרש להוכחתם.

לטענתה, התובענה אינה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפת לכלל חברי הקבוצה, כנדרש בסעיף 8(א)(1) לחוק. נטען, כי הגדרת הקבוצה על ידי המבקש שגויה, שכן היא יוצאת מנקודת הנחה שכל מי שצורף לשירותים הנוספים כאשר הוסיף רכב למנוי לא רצה בהם, בעוד שאין כך בפועל.

עוד נטען, כי לא הוכח כי תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה לדון בטענות המבקש, הן מאחר ולא הוכח שמדובר בקבוצה המורכבת ממספר חברים רב והן לאור סכום התביעה המצטבר. המשיבה מוסיפה וטוענת, כי בקשת האישור הוגשה בחוסר תום לב, למשל כשהמבקש טען כי תנאי השימוש אינם זמינים ללקוחות באפליקציה בעוד שבפועל הם זמינים; כשלא טרח לציין כי הוסיף את כלי הרכב הנוסף באמצעות האפליקציה וקיבל הודעה ברורה על כך שכלי הרכב הוסף למנוי ויצורף לשירות סימפל; המבקש יצר קשר טלפוני עם נציגי המשיבה כדי לבסס ראיות; המבקש לא ציין בפני בית המשפט כי בפועל עשה שימוש בשירות "סימפל" ברכב הנוסף שהוסף (נספח 5 לתשובה לבקשת האישור).

נטען, כי המבקש לא טרח לפנות בפנייה מקדימה אל המשיבה, וכי התשתית לבקשה הינה רעועה. בהתאם נטען כי, דין התובענה להידחות על הסף בשל העדר עילת תביעה אישית, כאשר המבקש לא פירט נזק אישי לכאורי. נטען לנזק אישי בשיעור של 12.5 ₪ - כסכום שנגבה בגין השירותים הנוספים על רכבים שהוספו למנוי, מבלי שפורט דיו, באופן שאינו מאפשר למשיבה להתייחס לנזק הנטען.

דיון והכרעה
המסגרת הנורמטיבית

התנאים המצטברים לאישור תובענה כייצוגית מעוגנים בעיקרם בסעיפים 4 ו-8 לחוק, שקובעים כדלקמן:
"4(א) אלה רשאים להגיש לבית המשפט בקשה לאישור תובענה ייצוגית כמפורט להלן:
(1) אדם שיש לו עילה בתביעה או בענין כאמור בסעיף 3(א), המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם – בשם אותה קבוצה;
...
(ב) לענין סעיף זה, כאשר אחד מיסודות העילה הוא נזק –
(1) בבקשה לאישור שהוגשה בידי אדם כאמור בסעיף קטן (א)(1) – די בכך שהמבקש יראה כי לכאורה נגרם לו נזק; ...".

"8. (א) בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו כל אלה:
(1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;
(2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין;
(3) קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה;
(4) קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב".

כאמור, על מנת שתובענה תאושר כייצוגית נדרש כי עילתה תהא מנויה בתוספת השנייה ל חוק ( סעיף 3( א) לחוק); כי ייקבע שהיא מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה; כי יש אפשרות סבירה שהשאלות הללו יוכרעו לטובת הקבוצה המיוצגת ( סעיף 8( א)(1) לחוק); וכי המכשיר הייצוגי הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין ( סעיף 8( א)(2) לחוק).

בהקשר זה, נפסק על ידי בית המשפט העליון לגבי התנאי בדבר קיומן של שאלות מהותיות משותפות, כי " נקודת המוצא היא, כי לא נדרש שכל השאלות המתעוררות בגדר התובענה הייצוגית תהיינה משותפות לחברי הקבוצה. די בכך שיש שאלות משותפות של עובדה או משפט שהן 'מהותיות'" [ראו: ע"א 6687/03 רזניק נ' ניר שיתופי אגודה ארצית שיתופית להתיישבות עובדים, [פורסם בנבו], סעיף 25 לפסק דינו של כבוד השופט (כתוארו אז) א' גרוניס (20/7/2010)].
בעניין זה יש רלוונטיות להיקף ולמשקל הנודע לשאלות המשותפות אל מול השאלות הפרטניות (שם, בסעיף 27 לפסק הדין) [וראו גם: רע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עמוסי, [פורסם בנבו], סעיף 11 לפסק דינו של כבוד המשנה לנשיאה (כתוארו אז) א' ריבלין (5/7/2012)].

28. בנושא קיומה של אפשרות סבירה, כי השאלות המהותיות בתובענה יוכרעו לטובת הקבוצה - על פי ההלכה הנוהגת שומה על המבקש להניח כבר בבקשת האישור תשתית מתאימה להוכחת עילות התביעה, הן מבחינה משפטית והן מבחינה ראייתית. בית המשפט מצדו נדרש להיכנס לעובי הקורה, ולבחון אם על סמך תשתית זאת יש סיכוי סביר להכרעה בתובענה לטובת הקבוצה [ראו למשל: רע"א 729/04 מדינת ישראל נ' קו מחשבה בע"מ, [פורסם בנבו], סעיף 10 לפסק דינו של כבוד השופט (כתוארו אז) א' גרוניס (26/4/2010)]. ויודגש, אין להקל ראש בבחינת סיכויי התביעה ויש ליתן רשות רק במקרים המתאימים, ותוך מניעת מצבים בהם תתבררנה תביעות סרק [רע"א 6567/97 בזק – החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' עיזבון גת , פ"ד נב(2)713].

29. לעניין התנאי הקבוע בסעיף 8(א)(2) שלפיו על התובענה הייצוגית להיות "הדרך היעילה וההוגנת" להכרעה במחלוקת, נדרש בית המשפט לשקול את היתרונות והחסרונות שבניהול התביעה כייצוגית, בהשוואה לניהול תביעות נפרדות או צירוף תובעים, ואף לחלופות אחרות הקבועות בדין המנהלי והפלילי. במסגרת תנאי זה יש לבחון, למשל, את גודל הקבוצה ואם הוא מצדיק ניהול התובענה כייצוגית; את היקף הנזק שנגרם לכל אחד מחברי הקבוצה; ואת מידת השונות בין חברי הקבוצה, כאשר שונות גדולה מדי עלולה להביא לאי התקיימות התנאי האמור.

30. לצד האמור, נקבעו תנאים נוספים לעניין הייצוג, שאין להמעיט מחשיבותם, שלפיהם נדרש להראות שקיים יסוד סביר להניח, כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל על ידי התובע המייצג ובא הכוח המייצג בדרך הולמת ובתום לב ( סעיפים 8( א)(3)-(4) לחוק). תנאי נוסף הוא קיומה של עילת תביעה אישית לתובע המייצג ( סעיף 4( א)(1) לחוק) , כאשר בהעדר של עילת תביעה אישית דין התובענה להימחק או להידחות על הסף ולא ניתן לאשרה כייצוגית (פס"ד ברזילי). בהקשר זה נקבע כי: "על התובע המבקש להיות תובע ייצוגי, לשכנע את בית המשפט – במישור הראייתי ולא רק במישור הטיעוני – במידת הסבירות הראויה, שקמה לו לכאורה עילת תביעה" (ע"א 2967/95 מגן וקשת נ' טמפו, פ"ד נא(2)312); ואולם מקום שבו כל התנאים לאישור התובענה כייצוגית מתקיימים פרט לתנאי זה, ניתן להורות על החלפת התובע המייצג באחר בעל עילה אישית ( סעיף 8( ג)(2) לחוק) " [ראו ע"א 8037/06 ברזילי נ' פריניר ( הדס 1987) בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 24 (4.9.2014); רע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עמוסי, [פורסם בנבו] פסקה 9 (5.7.2012)].

ומן הכלל אל הפרט
31. ראשית עולה בענייננו שאלת קיומה של עילת תביעה של המבקש כנגד המשיבה. אקדים ואומר כי לאחר ששבתי ובחנתי את טענות הצדדים, אני סבורה כי המבקש כשל להוכיח קיומה של עילת תביעה, לא בעילת הטעיה, וגם לא בעילות מכוח חוק החוזים או חוק הגנת הצרכן וגם לא מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט.
אפרט-

האם סעיף 7.8 בתנאי השימוש הינו תנאי מקפח בחוזה אחיד?
32. טענתו המרכזית של המבקש, לפיה סעיף 7.8 לתנאי השימוש מהווה תנאי מקפח בחוזה אחיד ראיתי לנכון לדחות, ולו מן הטעם כי הלקוח יכול בכל עת וללא עלות לבטל את המנוי אצל המשיבה או את קבלת השירות הנוסף. אין המדובר בתנאי הנכפה על הלקוח אלא עומדת לו האפשרות לבקש ביטולו.
יוסבר, כי ההצטרפות לשירותים הנוספים, לגבי הרכב הראשון, נעשית לבקשת הלקוח, כאשר הוא יכול, בכל עת וללא עלות, לבטל את קבלת השירותים הנוספים לגבי רכב מסוים במנוי, למשל רכב נוסף שצורף למנוי ובשל כך צורף לשירות הנוסף. [ראו לעניין זה ת"צ 38346-01-11 דינרי ואח' נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (פורסם בנבו 31.12.04) וכן בש"א (ב"ש) 4309/05 שמעון בארי נ' הוצאת עיתון הארץ בע"מ (ניתן ביום 26.5.09) ]

האם המשיבה מטעה לקוחותיה בניגוד לסעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן ו/או הוראות חוק החוזים ?
33. סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן קובע כי "לא יעשה עוסק דבר – במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת לרבות לאחר מועד ההתקשרות בעסקה – העלול להטעות צרכן בכל ענין מהותי בעסקה (להלן – הטעיה)" .
הלכה היא, כי בתביעה אישית ותובענה ייצוגית שבבסיסה עומדת טענה ל"הטעיה", כהגדרתה בסעיף 2 לחוק הגנת הצרכן, חייבים להתקיים שלושת היסודות הבאים: הטעיה, נזק וקשר סיבתי בין ה"הטעיה" לנזק. בהתאם להוראות החוק, נדרש המבקש להראות כי " לכאורה" נגרם לו נזק ( הוראת סעיף 4( ב)(1) לחוק), כי נגרמה " הטעיה" לפחות ברמה של " אפשרות סבירה" (הוראות סעיף 8( א)(1) לחוק) וכי קיים קשר סיבתי בין אותה " הטעיה" לבין הנזק [דנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נז (6) 385 (2003) ].

34. לאחר ששבתי ועיינתי בטענות הצדדים ובכל החומר שהונח בפני, אינני סבורה כי המבקש עמד בנטל המוגבר להוכיח הטעייה מצד המשיבה.
טענת ההטעיה מבוססת על העובדה, כי בעת צירוף כלי רכב לשירותי המנוי , באמצעות האפליציה, מופיעה הודעה ולפיה: " הוספת רכב לחשבון תצרף את הרכב לכל השירותים הקיימים בחשבון."
הודעה, לגביה נטען כי אין בה דבר לעניין החיובים הכספיים, במובן זה שיכול הלקוח להניח כי החיובים הכספיים החלים על המנוי, בגין שירותים נוספים חלים במסגרת המנוי כתשלום אחד עבור כל כלי הרכב המוספים למנוי וכי אין מדובר בחיוב בגין כל כלי רכב.
בנסיבות העניין, קשה בעיני לקבל את טענות המבקש, ובתוך כך את הטענה כי אין זה סביר שהמשיבה תדרוש מלקוחותיה "לזכור" על אילו שירותים הם מנויים, כאשר מגוון השירותים המוצעים על ידי המשיבה הוא מצומצם, וכאשר כפי שיפורט בהמשך, תנאי ההצטרפות לשירותי המשיבה ברורים.

35. גם אם ההודעה אינה נהירה דיה ויש להוסיף ולהבהירה לא ניתן לקרוא ההודעה בהתעלם מכלל תנאי השימוש הקיימים בעת הצטרפות לשירותי המשיבה וספציפית בעת הצטרפות לשירותים בתשלום הקובעים מפורשות, כי מדובר במתן שירותים לכל כלי רכב בנפרד ולא למנוי.

כך, קובע במפורש סעיף 7.8 לתנאי השימוש, כי רכב שיתווסף למנוי יצורף לשירותים הנוספים שנרכשו עבור הרכב הראשון במנוי: "הוסיף לקוח אשר מנוי לשירותים נוספים רכב נוסף לחשבונו, יראה הוא כמי שרשם אף את הרכב הנוסף לכלל השירותים אשר להם היה רשום המנוי טרם מועד הוספת הרכב...".
המדובר בתנאי שימוש הנגישים לצרכן הן באתר האינטרנט של המשיב והן באפליקציה.

כך גם נמצא בתנאי ה הצטרפות לשירותים הנוספים, למשל לשירות "פנגו סימפל", שם מצוין בפני הלקוח עלות השירות, וכי עלות זו תיגבה עבור כל רכב במנוי, וכי הרישום הוא לכל רכב במנוי וכל רכב שיצורף למנוי יתווסף אוטומטית לשירות: "עלות השירות הינו 5.90 ₪ לחודש, בגין כל רכב במנוי. הרישום לשירות הינו עבור כל רכב במנוי. כל רכב יתווסף למנוי יקבל את השירות באופן אוטומאטי". (הדגשה שלי ר.ב.). (ראה נספח 2 לתגובת המשיבה)

דהיינו, נמצא כי המשיבה מציינת בפני כל לקוח הן בשלב ההצטרפות לקבלת שירותיה והן בשלב בו מבקש הלקוח להצטרף לשירותים הנוספים הכרוכים בתשלום, כי ההצטרפות לשירותים בתשלום כרוך בעלות כספית עבור כל רכב שיצורף למנוי ואין המדובר בחיוב אחד למנוי.
נוסח הדברים פשוט ונהיר ואין לגזור ממנו כל קביעה בדבר קיומה של הטעיה.

36. במצב דברים זה, אני סבורה כי לא ניתן לקבל את טענת ההטעיה, כאשר המשיבה הוכיחה שהמידע הנ"ל מופיע ונגיש באתר ובאפליקציה, וכאשר לגופו של עניין ברור מהתנאים השונים כי צירוף של כלי רכב נוסף למנוי גורר בצידו צירוף אוטומטי של הרכב הנוסף לכל השירותים אליהם צורף הרכב הראשון במנוי, כולל השירותים שנגבים בגינם דמי שירות וכי דמי השירות נגבים עבור כל כלי רכב במנוי .

37. הקושי עליו עמד המבקש, הנוגע להודעה הנשלחת אל המנוי בעת הוספת כלי רכב נוסף למנוי, באמצעות האפליקציה, שאז מובהר ללקוח כי "הוספת רכב לחשבון תצרף את הרכב לכל השירותים הקיימים בחשבון", מבלי לחזור ולציין כי השירותים הנוספים הניתנים בתשלום חלים על כל רכב בנפרד, אינו מהותי ולא ניתן להתיחס אליו במנותק מיתר תנאי השימוש הקיימים, ובמיוחד ההודעות החד משמעיות המועברות ללקוח בעת הצטרפותו לשירות הנוסף מסוג "פנגו סימפל", שאז מצויין במפורש שהשירות כרוך בעלות לכל כלי רכב במנוי.

37. לאור כל האמור לא מצאתי, כי יש בהתנהגות המשיבה משום הטעיה אסורה בניגוד לחוק הגנת הצרכן או חוק החוזים . משלא הוכחה הטעיה, הרי מתייתר הצורך לדון בשאלת הוכחת הנזק והקשר הסיבתי.
לצד כל האמור, ולמען הסר ספק תוסיף המשיבה הבהרה במסגרת ההודעה הנדונה.
הפרת הוראות חוק הגנת הצרכן – "עסקה", "עסקת מכר מרחוק" או "עסקה מתמשכת"?
38. בתמצית יצוין, כי לא שוכנעתי שמדובר במקרה דנן בעסקה נפרדת, כי אם בעסקה מתמשכת, כאשר ההתייחסות לאפשרות להוספת רכב נוסף למנוי מוסדרת כבר בעת ההצטרפות הראשונית לשירותי המשיבה.
סעיף 13ג לחוק הגנת הצרכן מגדיר עסקה מתמשכת כ"עסקה לרכישה של טובין או שירותים באופן מתמשך, לרבות כל שינוי בעסקה או תוספת לה שאינם מהווים עסקה חדשה, והכל בין אם העסקה היא עסקה לתקופה קצובה ובין אם היא לתקופה בלתי קצובה...".
בעניינינו, תנאי העסקה עם המשיבה המאפשרים צירוף כלי רכב נוספים, ו/או צירוף שירותים נוספים לשירותים הבסיסיים מהווים תוספות שאינן מהוות עסקה חדשה.

39. על עסקה מתמשכת חלות החובות הבאות -(ראה סעיף 13ג' לחוק הגנת הצרכן):
(ב) עוסק העומד להתקשר עם צרכן בעסקה מתמשכת, חייב לגלות לו, בעל פה, טרם ההתקשרות בעסקה, פרטים אלה:
(1) זכות הצרכן לבטל עסקה מתמשכת, לרבות זכותו כאמור לעניין עסקה לתקופה בלתי קצובה;
(2) בעסקה לתקופה קצובה – את משך העסקה ומועד סיומה;
(3) פירוט תשלומים שעל הצרכן לשלם בשל הביטול, ככל שישנם, לפי תנאי העסקה המתמשכת, ודרך חישוב התשלומים כאמור, ככל שנקבעה;
(ג) נערכה העסקה המתמשכת בחוזה בכתב, יכלול העוסק את הפרטים כאמור בסעיף קטן (ב) גם בחוזה שנחתם עם הצרכן; נערכה העסקה המתמשכת בעל פה, ימסור העוסק לצרכן, לא יאוחר ממועד הספקת הטובין או השירותים, מסמך בכתב הכולל את הפרטים האמורים; הפרטים יופיעו בחוזה או במסמך בכתב בסמוך אחד לשני, בהבלטה מיוחדת ובאותיות ברורות וקריאות.

בעניינינו, המשיבה פירטה את דרכי יידוע הלקוח על מלוא תנאי השירות: הן באמצעות יכולתו לגשת לתנאי השימוש בפלטפורמות מבוססות אינטרנט, הן בדרישת המשיבה לאישור תנאי השימוש על ידי הלקוח, הן בדרישה לאישור פעם נוספת, בעת הצטרפות לשירות נוסף, הן בסיכומי העסקה הכוללים את תנאי השירות, הן בהודעה נוספת בעת צירוף רכב נוסף לשירותי המשיבה, הן בעת קבלת פירוט חיובים חודשיים באפליקציה, המציינים באופן מפורט אודות התשלום הנגבה ממשתמשי האפליקציה, והן בקבלת פירוט חיובים חצי-שנתי הכולל מידע אודות חיובי הלקוח – ובפרט השירות הנוסף שבחר להוסיף לעסקה.
40. לאור כל אלו לא ניתן להכריע אחרת, ואין לי אלא לקבוע כי מדובר בעסקה מתמשכת, וכי המשיבה עמדה בכל חובות הגילוי המצויים בסעיפים דלעיל פעם אחר פעם.
עשיית עושר ולא במשפט
41. אשר לטענה בדבר עשיית עושר ולא במשפט, מקובלת עלי עמדת המשיבה כי דין הטענה להידחות, ולו מן הטעם שהלקוחות קיבלו שירות, דהיינו כי בעל המנוי קיבל ונהנה מהשירותים הנוספים גם לגבי כלי הרכב שהוסיף למנוי, מעבר לכלי הרכב הראשון.
התשלומים נגבים על ידי המשיבה כדין, ולאחר שלקוחותיה התקשרו והסכימו לקבלת השירותים הנוספים, ובהתאם לתנאי ההסכם.

42. בנסיבות אלו ומשלא הצליח המבקש לבסס עילת תביעה, אינני סבורה כי המבקש עמד בדרישות הסף הקבועות בסעיף 8 לחוק, בין היתר הדרישה כי התובע יוכיח קיומה של עילת תביעה.
כך גם לא מצאתי כי התקיימו יתר התנאים, כגון הוכחת תום ליבו של התובע בהגשת התביעה וכי התובענה הייצוגית מהווה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת.

43. בתוך כך יצוין, כי במקרה דנן עולה תהייה באשר לתום ליבו של המבקש, כאשר הוסיף והסיר מהמנוי את אותו כלי רכב מס' פעמים למנוי, וכן יצר קשר טלפוני עם נציגי המשיבה במספר הזדמנויות חוזרות, כאשר לא מן הנמנע עשה כן כדי לייצר ראיות לגיבוש התובענה;
המבקש לא הקדים פניה מקדימה אל המשיבה, אשר יכול והיתה מביאה להבהרת ההודעה הנשלחת אל הלקוח מיד לאחר צירוף כלי רכב נוסף למנוי; המבקש טען ללא בסיס ראייתי כי תנאי השימוש אינם זמינים; המבקש לא גילה כי בקשתו לשירותים נוספים עבור כלי הרכב הראשון במנוי שלו נעשתה באמצעות האפליקציה ותוך קבלת הודעה על הצירוף לשירות; המבקש לא ציין כי עשה שימוש בשירות הנוסף.

חברי הקבוצה וגודלה - האם כל חברי הקב' אכן לא היו מעוניינים בצירוף לשירותים הנוספים?
44. במסגרת הבקשה לאישור התובענה כייצוגית, טען המבקש כי אין לו הכלים להעריך את הסכומים שנגבו על ידי הנתבעת מלקוחותיה בגין השירותים הנוספים שעליהם מלין המבקש, אולם טוען, כי מדובר בנתונים ששמורים במחשביה של הנתבעת.

עם זאת, לא ברור האם כל חברי הקבוצה אכן לא היו מעוניינים בצירופם לשירותים הנוספים, כפי שטוען המבקש, כך שזיהוי קבוצה זו והגדרתה אינו פשוט כלל ועיקר ויחייב בירור עובדתי מי מהלקוחות אכן היה מעוניין בקבלת השירותים הנוספים, בהינתן עלות נוספת, עבור כלי הרכב הנוסף ומי לא.

זאת ועוד, לא הוכיח המבקש ברף הנדרש את הנזק הנטען על ידו. המבקש טוען בכתב תביעתו, כי סכום נזקו עומד על סך של 12.5 ₪, המהווה את סך התשלומים שגבתה המשיבה ממנו עבור השירותים הנוספים לאורך השנים (סעיף 210 לכתב התביעה). עם זאת, המבקש אינו מפרט כיצד הגיע לחישוב סכום זה, וצירוף חשבוניותיו אינו מהווה הסבר לעניין זה. בכך פוגע המבקש ביכולתה של המשיבה להתמודד עם טענה זו ולהפריכה, בו בזמן שאינו מבסס את סעדו כנדרש.

45. במקרה דנן, בהעדר הוכחת עילת תביעה לא מצאתי לנכון להורות על מציאת תובע חלפי.

סוף דבר
46. הבקשה לאישור התובענה כייצוגית – נדחית.
לצד זאת אני מורה למשיבה להוסיף להודעה מושא הדיון מלל המבהיר כי הוספת כלי רכב למנוי מצרפת את כלי הרכב המוסף לכל השירותים הקיימים במסגרת המנוי וכי התשלום בגין שירותים אלו הוא בגין כל כלי רכב בנפרד. הכל, על מנת למנוע הספק שמא מדובר בשירות הניתן אל מול בעל המנוי ולא אל מול כל כלי רכב.

בראשית הדרך סברתי כי דינה של תביעה זו הוא הסתלקות תוך הוספת ההבהרה כמפורט לעיל. המבקש עמד על ניהול הבקשה ומשזו נדחתה יש למקום לחייבו בהוצאות המשיבה.
ואולם, בהינתן ההבהרה אותה נדרשת המשיבה להוסיף, כמפורט לעיל, ובהינתן התועלת השולית שצמחה לחברי הקבוצה, אינני מחייבת המבקש בהוצאות המשיבה.

ניתן היום, יא י"א אייר תשע"ט, 16 מאי 2019, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: עידן כהן
נתבע: פנגו פיי אנד גו בע"מ
שופט :
עורכי דין: