ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין ורד השרון נסיעות ותיירות בע"מ נגד משרד הפנים – רשות האוכלוסין :

לפני כבוד השופט הבכיר אליהו בכר

מערערת

ורד השרון נסיעות ותיירות בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד עודד סבוראי

נגד

משיב

משרד הפנים – רשות האוכלוסין, ההגירה ומעברי הגבול
ע"י ב"כ עו"ד ענת פרולינגר מפמת"א

פסק דין

מבוא
לפני ערעור המערערת על פסק דינו של ביה"ד לעררים בת"א (ערר (ת"א) 1831-16) כבוד הדיין דותן ברגמן, מתאריך 9.8.2017, במסגרתו התקבל ערר העוררת חלקית. הערר הוגש כנגד החלטת המשיב מיום 13.4.16, במסגרתו התנה המשיב כניסתן של קבוצות תיור מאתיופיה בהפקדת ערבות בסך 100,000 ₪ עפ"י נוהל טיפול בקבוצות תיור (נוהל 6.4.0014) (להלן: "הנוהל") וכן הורה כי מתוך ערבות זו ניתן יהיה לחלט סכומים שבין 20,000 ל- 50,000 ₪ בגין כל תייר המפר את תנאי אשרתו ולא יוצא מישראל במועד (להלן: "נושר") וזאת עפ"י נוהל מס' 5.1.0004 (להלן: "נוהל ערבויות"), והכל בשל חשש המשיב מהשתקעות התיירים בישראל.

רקע
הנוהל
עפ"י הנוהל, שמטרתו לקבוע שיטת טיפול בקבוצות תיור, אופן הגשת בקשת כניסה לישראל ומעקב אחר יציאה מישראל, הוגדרה קבוצה כ"כל קבוצה המונה עשרה תיירים ויותר" (סעיף ב.2 לנוהל). קבוצות תיירים לגביהן יש צורך בהגשת בקשה, הן "קבוצות של אזרחי כל המדינות שאין עימן הסכמי אשרות" (סעיף ב.3 לנוהל). סעיף ג' דן בקליטת סוכן חדש מחייב הפקדת ערבות בנקאית ראשונית בסך 50,000 ₪ בשנה " להבטחת יציאת כל התיירים מהארץ במועד" (סעיף, ג.4). ערבות זו מושבת לסוכן כ כל שחברי הקבוצה יצאו את הארץ בתום שנה. סעיף ד' לנוהל מציין מהם הבי רורים אותם נדרש הסוכן לערוך קודם להגשת הבקשה ובין היתר הוא מחויב, לערוך בדיקה מקיפה אודות התיירים באמצעות הסוכן בחו"ל, לברר מהו מקצועם , תאריך לידתם, מצבם המשפחתי וביקורים קודמים שערכו בארץ ובמדינות אחרות. הנוהל מפרט בסעיף ז' את אופן הטיפול בבקשה לאור התבחינים המעוררים חשש השתקעות או עבודה בלתי חוקית בישראל ובין היתר, נבחנים גיל, מצב משפחתי, מקצוע, שהייה בלתי חוקית בעבר, כניסות מרובות לישראל, ביטול מעמד בעבר, בקשות כניסה/מעמד שסורבו בעבר, הגבלות כניסה, תדירות יציאה ממדינתו, מדינות שניכרת מהן מגמת השתקעות תקופתית של תיירים וכן נסיבות אחרות שיש בהן לעורר חשש השתקעות ו/או עבודה לא חוקית (סעיף ז.2 לנוהל).
המשיב רשאי לסרב כניסתו של מי מחברי הקבוצה אך בכך אין כדי להוות סוף פסוק עבור אותו תייר שרשאי להגיש בקשה פרטנית בקונסוליה בחו"ל ולחלופין ניתן לדרוש ממנו הפקדת ערבות להבטחת יציאתו מהארץ במועד (סעיף ז.4 לנוהל). עם הכניסה לישראל, על הסוכן להציג רשימת חברי הקבוצה ועם יציאתם נערך מעקב יציאה (סע' ח' ו- ט' לנוהל). סעיף י' בנוהל דן באופן הטיפול לאחר נשירה. סעיף י.2 מציין כי על מחלקת ביקורת הגבולות לערוך טבלת מעקב נשירות לגבי כל סוכן. ככל שהתגלתה נשירה בשיעור נמוך מ- 10% מהקבוצה, נשלחת לסוכן התראה במסגרתה מפורטים פרטי הנושרים. ככל שסוכן קיבל התראה שכזו, והתברר כי קיימת קבוצה נוספת בה נשרו מתחת ל- 10% מחברי הקבוצה בטרם חלפו 12 חודשים ממועד ההתראה, יישקל המשך הטיפול בבקשות מאותו סוכן. ככל שהסוכן לא הפקיד ערבות קודמת ונשרו מקבוצתו מעל 10% מהתיירים, תישקל דרישת הפקדת ערבות להמשך עבודה שוטפת ויימסר לסוכן כי הינו רשאי להעביר תגובת ו בכתב ביחס לכך בתוך 14 ימים, ולאחריה תימסר החלטת מנהלת מחלקת ביקורת גבולות ומעברים באשר להפקדת הערבות (סעיף י.4 לנוהל). ככל שהסוכן הפקיד ערבות ועדיין נשרו מקבוצתו מעל 10%, יישקל חילוט ערבותו, הודעה על כך תימסר לסוכן שי עביר תגובתו בכתב בתוך 14 ימים ולאחריה תינתן החלטת מנהלת מחלקת ביקורת גבולות ומעברים באשר לחילוט הערבות. ככל שחולטה הערבות, תידרש הפקדת ערבות חדשה כתנאי להמשך העבודה השוטפת (סעיף י.5 לנוהל). סוכן שחולטה ערבותו והפקיד חדשה, ולמרות זאת התגלתה נשירה נוספת בשיעור העולה על 10%, יטופל באותו אופן וככל שתחולט ערבותו השנייה, גם תישקל העלאת סכום הערבות. גם במקרה זה נדרשת תגובת הסוכן בתוך 14 ימים ולאחריה אמורה להימסר החלטה בעניין העלאת סכום הערבות (סעיף י.8 לנוהל). סוכן שחולטה ערבותו 3 פעמים תישקל הפסקת עבודה מולו ואף לכך תידרש תגובתו בתוך 14 ימים ולאחריה תימסר החלטת הרשות (סעיף י.9 לנוהל). סעיף י.10 מציין, כי "החלטות מנהלת מחלקת ביקורת גבולות ומעברים לפי פרק זה תינתנה בין היתר בהתחשב בנסיבות הנשירה, שיעור הנשירה, מדינת מוצאם של הנושרים, התנהלות הסוכן לאחר הנשירה, עברו של הסוכן ונסיבות אחרות הקשורות בסוכן". סעיף י.11 מאפשר הגשת ערר אחד שיידון על ידי ראש מנהל מעברי גבול ברשות ועל החלטתו ניתן להגיש עתירה מנהלית.

השתלשלות עובדתית רלוונטית
במהלך חודש מרץ 2016 פנתה המערערת למשיב וביקשה להזמין 7 קבוצות תיור מאתיופיה לישראל. ביום 16.3.16 מסר המשיב למערערת כי נוכח עלייה במספר מבקשי המקלט מקרב אזרחי אתיופיה שהגיעו לישראל כתיירים, ובשל העדר שיתוף פעולה עם נציגות אתיופיה בישראל בהנפקת מסמכי נסיעה וסיוע בהרחקת שוהים בלתי חוקיים מישראל, תאושר כניסת קבוצות לישראל בכפוף להפקדת ערבות בנקאית בסך 100,000 ₪ עבור כל קבוצה. עוד ציינה ההודעה כי במידה וחברי הקבוצה או חלקם לא יצאו מישראל במועד, תחולט הערבות גם ככל שמדובר בנשירה של פחות מ – 10% מקרב חברי הקבוצה (נספח 1 לתשובת המשיב).
ביום 11.4.16 הודיע המשיב למערערת כי בשל שתי "נשירות" יעוכבו ערבויות בסכום כולל של 200,000 ₪. ביום 12.4.16 הגישה המערערת ערר פנימי כנגד החלטת המשיב (נספח 2 לתשובת המשיב) במסגרתו טענה, בין היתר, כי מדובר בשתי נשירות משתי קבו צות נפרדות ולכן אין מקום לשקול חילוט הערבות שכן עפ"י הנוהל חילוט הערבות נשקל רק במצב בו אחוז הנשירה גבוה מ- 10%. לפיכך, כך טענה, חילוט במקרה נשירה הנמוך מ- 10% הינו בלתי סביר וגורם נזק כלכלי משמעותי. ביום 13.4.16 נמסרה החלטת המשיב הדוחה את הערר לאחר שלא נמצא בהחלטה כל פגם. ב החלטה מסביר מר יגאל דוכן, ראש מנהל מעברי הגבול, כי קיימת עליה בבקשות המקלט בקרב אזרחי אתיופיה המבקרים בישראל כתיירים, בשנת 2013 הוגשו 80 בקשות מקלט, 2014 – 121 בקשות מקלט וב- 2015 הוגשו 292 בקשות מקלט. כגרירות אתיופיה אינה משתפת פעולה עם גורמי האכיפה ברשות האוכלוסין בכל הקשור עם הנפקת מסמכי נסיעה והרחקת שוהים בלתי חוקיים למדינתם. בנוסף, עפ"י "נוהל הערבויות" ניתן לדרוש מנתיני מדינות שאזרחיהן נוטות להשתקע בארץ ערבות בסך 20,000-50,000 ₪ לכל נתין ומשהתבקש 100,000 ₪ לקבוצה אין בכך כדי להוות חריגה מהנהלים. מעבר לאלה הוחלט לאחד קבוצות כך ש בסה"כ יעמוד מספר הקבוצות על חמש וכפועל יוצא הוקטן שיעור הערבות מ-700 אלף ₪ ל-500 אלף ₪.
למען שלימות התמונה יצוין, כי "נוהל ערבויות" (נספח ג' לערעור) נועד לטיפול בבקשות אשרה של תיירים יחידים ממדינות שאין עמן הסכמי אשרה המגיעים לישראל באופן עצמאי ושלא במסגרת קבוצת תיור. נוהל הערבויות מציין בחלקו הכללי כי "במקרים בהם מוגשת בקשה לאשרת כניסה ו/או רישיון שהייה לזר בישראל, ישנה סמכות לגורמים המטפלים/המאשרים ברשות האוכלוסין וההגירה כמפורט להלן לדרוש ערבות בנקאית או ערבות במזומן (אך לא ערבות צד ג') וזאת לשם הבטחת יציאתו של הזר מישראל/קיום תנאי האשרה". ובסעיף מטרת הנוהל הינו מציין שזו נועדה להגדיר סמכויות וטווחי דרישה לערבויות.
ביום 9.5.16 הגישה המערערת ערר על החלטת המשיב לביה"ד לעררים בירושלים, הערר הועבר לדיון בפני ביה"ד לעררים בתל אביב ביום 13.6.16, הוא הערר נשוא הערעור דנא.

בהמשך להחלטת המשיב מ- 13.4.16 וביום 24.5.16 הודיע המשיב למערערת, כי מתוך 5 הקבוצות שהוזמנו לישראל בחודש מרץ, נשרו שני תיירים. לפיכך, החליט המשיב לחלט ערבות בסך 20,000 ₪ עבור כל נושר ובסה"כ 40,000 ₪ (נספח 4 לתגובת המשיב).
ביום 2.6.16 מסר המשיב למערערת, כי מכלל הקבוצות שהזמינה המערערת לישראל בחודשים מרץ ואפריל 2016, נשרו 41 תיירים (נספח 5 לתגובת המשיב). המערערת ביקשה לדעת מה שמות הנושרים מכל קבוצה (נספח 6) ואלה נמסרו לה בהודעה מיום 5.6.16 (נספח 7 לתגובת המשיב). המערערת הודיעה למשיב ביום 5.6.16 , כי בכוונתה לבצע בירור אודות הנושרים והוסיפה מכתב ב- 6.6.16, בו ציינה כי הינה עושה מאמצים רבים למנוע נשירות (נספחים 8 ו- 9 לתגובת המשיב). המשיב הודיע באותו יום, כי חלק מחברי הקבוצה יצאו במועדים מאוחרים מהמועד בו היו צריכים לצאת, וכי גם יציאה מאוחר ת מהווה הפרת תנאי הרישיון וכפועל יוצא מאפשרת למשיב לחלט הערבות שהופקדה (נספח 10 לתגובת המשיב). עוד באותו יום הגישה המערערת ערר פנימי על החלטת המשיב לחלט 40,000 ₪ (נספח 11 לתגובת המשיב) ואף הודיע ביום 8.6.16 למשיב, כי שניים מהנושרים שצוינו במכתב המשיב יצאו מישראל (נספח 12 לתגובת המשיב) .
ביום 10.7.16 הודיע המשיב למערערת, כי החליט לערוך חישוב מחדש של הנושרים מקבוצות התיור שהובאו לישראל בחודשים מרץ-אפריל 2016, באופן שלא תחולט ערבות בגין התיירים שיצאו באיחור (נספח 14 לתגובת המשיב). בהמשך מסר המשיב כי הערר הפנימי בנושא זה נמחק (נספח 15 לתגובת המשיב).

טענות הצדדים בערר
בערר טענה המערערת, כי החלטת המשיב מיום 13.4.16 והחלטות שניתנו לאחריה מהוות שינוי מדיניות פסול הן תכליתית והן פרוצדורלית. לטעמה, תכליתית מדיניות המשיב מביאה להעברת נטל הבטחת יציאת התיירים מישראל אל חברות התיירות בעוד שנטל זה ראוי לו כי ייפול על כתפי המדינה או במשותף על חברות התיירות והמשיב עפ"י הנוהל, מה גם שפרוצדורלית המשיב אינו רשאי להחיל על בקשות שמוגשות עפ"י הנוהל פרוצדורות השאובות מנוהל הערבויות ונועדו לכניסת תיירים שלא במסגרת קבוצות תיור.
המשיב טען, כי החלטותיו סבירות והן מוחלות על כלל מארגני התיירות הקבוצתית מאתיופיה וממדינות אפריקה נוספות ולא רק על המערערת. בהיבט התכליתי ציין המשיב, כי קצב הנושרים מקבוצות התיור מאתיופיה גבר וכך גם חל שינוי ביחסים עם שגרירות אתיופיה כאמור לעיל, ועלה הקושי להרחיק שוהים לא חוקיים מישראל. עוד ציין המשיב, כי הינו ממונה על מימוש מדיניות הממשלה כלפי שוהים בלתי חוקיים והוא רשאי להסדיר אופן כניסתם לישראל כמו גם להתנותה בערבויות מתאימות, ובאשר להיבט הפרוצדורלי מכוח הנוהל עצמו ניתן להפעיל עליו את נוהל הערבויות ואין כל סיבה להתערב בהחלטה זו.
במסגרת הדיון בערר 1831/16 ניהלו הצדדים מו"מ שכלל נציגי מנכ"ל לשכת מארגני התיירות, הגורמים המקצועיים של המשיב, מנכ"ל המערערת ונציגי משרד התיירות בכל הקשור עם אופן קביעת הערבויות וחילוטן אך זה לא עלה יפה. לפיכך הוגשו סיכומי הצדדים וביום 9.8.17 ניתן פסק דינו של ביה"ד קמא.

פסק דינו של בית הדין
ביה"ד מצא כי רצונו של המשיב להכביד את התנאים המוטלים על תיירים ומארגני קבוצות תיירים מאתיופיה נועד לתכלית ראויה ונועד למנוע הגירה ממדינות מתפתחות לישראל, באופן המטיל נטל כלכלי כבד על רשויות המדינה ואזרחיה. מנגד, עמדו לנגד עיני המשיב שיקולי הצורך במתן אשרות תייר לישראל, כאשר האיזון בין שני אלה הינו לטעמו סביר באופן יישום הנוהל, שכן "השימוש בערבות מצמצם מחד את כמות התיירים הבוחרים שלא לצאת את ישראל בתנאי אשרתם... או את כניסתם לישראל של תיירים אשר קיימים סממנים מעידים לכך שאולי ישתקעו בישראל... וגורם להשתתפות, גם אם חלקית ביותר, של התייר העושה דין לעצמו ושל חברת התיירות המרוויחה מכניסת התייר לישראל, בהוצאות הניכרות אשר מטילה ההשתקעות בישראל על כתפי הציבור" (סעיף 19 לפסה"ד). ביה"ד הסביר, כי הפתרון שנקט המשיב הינו מידתי וסביר ולפיו כי בגין כל קבוצת תיירים המונה עד 50 איש תופקד ערבות בסך 50,000 ₪ שמתוכה יחולט חלק מהסכום בגין כל תייר נושר, וזאת לאחר שיתאפשר לסוכן להסביר מדוע אין לשיטתו לחלט את הערבות. בכך יש כדי לתמרץ את מארגני קבוצת התיירות להגביר את הבדיקות שהם עורכים ומעבירה חלק מהנטל הכספי הכרוך בנושרים אל חברת התיירות שהינה המרוויחה הישירה מכניסת התיירים לישראל. ביה"ד היה ער לייקור התיירות לישראל בשל כך ואף להפחתתה, אך אין בכך לטעמו כדי להפוך את החלטת המשיב להחלטה בלתי סבירה.
במקביל, סבר ביה"ד כי אופן הפעלת המדיניות היה בלתי סביר באופן שלא אפשר למערערת וכן לשאר החברות המושפעות מהמדיניות פרק זמן מתאים להיערכות לצורך יישום המדיניות החדשה. לטעמו של ביה"ד, דרך המלך הייתה לתקן את הנוהל ולפרסמו, תוך מתן אפשרות לעוררת ולשאר החברות לכלכל צעדיהן ולהתארגן לשינוי וזאת מאחר ועסקינן בשינוי מדיניות. כל עוד לא שונתה המדיניות על דרך תיקון הנהלים ופרסומם כאמור, כי אז יש לקבל החלטה חדשה לאופן חילוט הערבויות שהופקדו ע"י המערערת בהתאם לנוהל שעמד בתוקפו ערב מתן ההחלטה, דהיינו חילוט הערבות רק במידה ויותר מ- 10% מחברי הקבוצה נשרו, תוך מתן זכות טיעון למערערת.
עוד קבע ביה"ד, כי נכון נהג המשיב עת קבע כי גודלה המקסימלי של קבוצת תיור הינו 50 תיירים בהיותה מבוססת על מספר מקומות באוטובוס; בכל הקשור עם הגדרת "נושר", יש לקבע את פרשנות המשיב לכך שכל תייר שלא יצא את הארץ בהתאם למועד הנקוב באשרתו כפי שאושר על ידי המשיב ייחשב כנושר. בכל הקשור עם חילוט הערבות, סבר ביה"ד כי יש לקחת בחשבון כי ככל שהתייר עזב לאחר המועד שנקצב, תהא לכך השלכה על חילוט הערבות. כך גם סבר, כי מבקשי מקלט בישראל הינם נושרים. לטעמו של ביה"ד, למרות הזכות הקיימת לתייר המבקש מקלט שלא יסולק מישראל, מכוחן של האמנות הבינלאומיות עליהן חתומה ישראל, וכן מכוח עקרון אי ההחזרה המונעים בפועל האפשרות להרחיק את אותו נושר מישראל, עדיין רשאית המדינה לצמצם את כמות המגיעים לצורך בקשת מקלט ואין כל מניעה שבעלויות הניכרות של בחינת בקשת המקלט ככל שתוגש, תישא יחד עם הקופה הציבורית גם החברה המסחרית שהפיקה רווח מהגעת מבקש המקלט לישראל. הפסד זה, ציין ביה"ד, אינו אמור ליפול על החברה אלא על לקוחותיה; בכל הקשור עם השבת הערבויות בהן מחזיק המשיב שלא לצורך, לא הכריע בכך ביה"ד בהעדר טיעון ממצה, אם כי הביע דעתו בדבר הצורך בהשבתן ככל שאין בהן צורך לנוכח ההכבדה על חברות התיירות כעסק כלכלי.
בסיכומו של יום קבע ביה"ד, כי החלטת המשיב מיום 13.4.16 וההחלטות העוקבות לה תבוטלנה, תוך חישוב סכומי הערבות שניתן לחלט בגין נשירת התיירים מאתיופיה עפ"י הוראות נוהל קבוצות התיור בנוסחו באותה עת. הערבויות שחולטו ולא היה מקום לחלטן, הורה ביה"ד להשיבן.

הערעור
המערערת מלינה על כך שהחל ממועד פסק הדין , שב ומשנה המשיב את מדיניותו ואפילו לרעה באופן רטרואקטיבית ביחס למערערת בלבד, תוך הפלייתה מול מתחרותיה בהנחה המוטעית כי הינו פועל במסגרת ההיתרים שניתנו לו על ידי ביה"ד, תוך הסתמכות על אמרות אגב של ביה"ד והימנעות מהכרעה בכל הנושאים שעלו במסגרת הערר. התנהלות זו של המשיב ובעיקר של ראש תחום ביקורת גבולות ומעברים, הגב' מיכל יוסיפוף, הינה לטעמו חריגה, חסרת תום לב ובלתי סבירה קיצונית ואף גולשת לפלילים.
כבר עתה אציין, כי התקשיתי לראות עין בעין עם המערערת בדבר עצם הצורך בהגשת הערעור וזאת לאחר פסק דינו המקיף והמשכנע של ביה"ד קמא. ביה"ד קבע למעשה , כי החלטת המשיב מתאריך 13.4.16 מבוטלת, וכי היה על המשיב, לו ביקש לשנות את הנוהל, לטרוח ולתקנו, בדיוק כפי שנהג בפועל עת פרסם את הנוהל המתוקן ביום 20.9.18. לפיכך, עד למועד התיקון בפועל היה על המשיב לנהוג על פי הנוהל בנוסחו נכון ל- 15.7.11 (נספח ב' לערעור), וממועד פרסום הנוהל החדש ואילך על המשיב כמו גם על המערערת לנהוג עפ"י הנוהל החדש. הערעור דנא שהוגש ב- 26.9.17 אינו יכול להתייחס, ולבימ"ש זה אף אין את הסמכות לדון , בכל אותם עניינים שהתרחשו לאחר 13.4.16 ועד למועד פרסום הנוהל המתוקן. לפיכך, ניסיונות המערערת לגרור את ביהמ"ש למעשה להמשך דיון באשר לאופן התנהלות המשיב ו/או מי מעובדיו לאחר מועד זה, הינה בפועל עקרה.
על מנת לא יימצא הכתוב חסר אציין כי במסגרת הערעור מבקשת המערערת מביהמ"ש להשלים את שלא קבע ביה"ד בכל הקשור עם אופן התנהלות המשיב כלפי קבוצות תיירות אותן מביאה העותרת לישראל מאתיופיה עפ"י הנוהל שהותקן ב- 15.7.2011. במסגרת זו עותרת המערערת לחייב המשיב להפעיל שיקול דעת בטרם יורה על חילוט ערבויות אותן הפקידה בידיו המערערת, לרבות ינמק החלטותיו; להורות למשיב כי במסגרת שיקוליו למתן אשרה קבוצתית למערער, יבדוק המשיב בנפרד עניינו של כל חבר קבוצה ויימנע מלפסול קבוצות תיירים באופן גורף על בסיס מדינת מוצאם; להורות למשיב כי יימנע מחלוקה שרירותית לקבוצות תיירים הקטנות מ- 50 חברים; להורות למשיב להשיב סכומי כסף המעוכבים אצלו; להורות למשיב לגבש נוהל החזר ערבויות תוך זמן סביר; להורות למשיב שלא להתייחס לתיירים כאל "נושרים" אלא רק מקום בו יש בכוונת התייר להשתקע בישראל, להבדיל מהיותו מאחר לצאת; להורות למשיב שלא להתייחס לתיירים המבקשים מקלט מדיני כאל "נושרים"; להורות למשיב להעביר למערערת מידע בדבר נשירה צפויה של תייר; להורות למשיב להימנע מחישוב רטרואקטיבי של נשירות תוך הפליית המערערת ממתחרות אחרות; להורות למשיב לשאת בהוצאות משפט ושכ"ט בהליך הקודם ובהליך דנא.
לטענת המערערת, פרשנותו ויישומו של הנוהל ביחס לקבוצות תיור מאתיופיה הינו מפלה ביחס לקבוצות תיור ממדינות אחרות, ויש למנוע מהמשיב לחרוג מהוראות הנוהל תוך יישומו באופן המנוגד לכללי המשפט המנהלי וכללי הצדק הטבעיים, כי יישום הנוהל הקיים בעת הרלוונטית, הנוהל שתוקן ב- 15.7.2011 (להלן: " הנוהל המקורי"), הינו נוהל נכון וראוי המחייב שקילת חילוט במקרה של נשירה למעלה מ- 10% של חברי הקבוצה בלבד, דהיינו אפשרות חילוט רק לאחר הפעלת שיקול דעת במקרה נשירה של מעל 10%; כי האחריות לאיתור מקרי נשירה פוטנציאליים מצויה בידי המשיב; כי המשיב הינו בעל האמצעים החוקיים והמקצועיים לשאת באחריות, לרבות קיומם של אמצעי גישה למאגרי מידע ייחודיים המאפשרים לו לבחון את עמידת חברי הקבוצה בנפרד בקריטריונים המחשידים, בעוד שלמארגני קבוצות אין יכולת שכזו; כי הצבת "מחירון" בשיעור של 20,000 ₪ לכל נושר ללא הפעלת שיקול דעת מתאים הינו מחירון החוטא לדין ולנוהל.
לעמדת המשיב, מדינת ישראל היא המדינה היחידה בעולם המאפשרת הגשת בקשה לאשרת ביקור קבוצתית שנועדה להקל על הליך הבקשה הפרטני וזאת במגמה לעודד התיירות הנכנסת לישראל . מסלול זה הינו סוג של "מסלול VIP". עוד ציין, כי ביה"ד הינו בעל ייחודיות ומקצועיות בנושאים כגון דא ולפיכך היקף ההתערבות בהחלטותיו מצומצם. כמו כן, לנוכח פסק דינו של ביה"ד, הושבו הערבויות למערערת, כי לנוכח תוצאות פסה"ד לא היה מקום כלל לערעור; כי החלטות שניתנו לאחר מתן פסה"ד אינן אמורות להידון במסגרת הערעור; כי יש לאמץ למעשה את קביעות ביה"ד ביחס להגדרת נושר, לרבות בכל הקשור עם מבקש מקלט וכי אין מקום להתערב בהחלטה שלא לחייב בהוצאות, במיוחד לאחר נטייתו של בימ"ש של ערעור שלא להתערב בהחלטות אלה.

דיון
אחזור ואציין, כי נושאו של ערעור זה הינו פסק דינו של ביה"ד. משפסה"ד של ביה"ד מתייחס להחלטת המשיב מיום 13.4.16 אין כל סיבה להתייחס לאירועים שהתרחשו לאחר מועד זה, המעלים סוגיות חדשות שבמחלוקת שאין מקום לדון בהן עתה.
בכל הקשור עם פסה"ד של ביה"ד, לא מצאתי כל סיבה להתערב בו למעט לעניין ההוצאות . פסק דינו של ביה"ד קמא הינו מפורט ומבואר כפי המצופה ממנו ואין כל סיבה כאמור לשנותו, לרבות לא באותם עניינים לגביהם נטען כי נדרשת הכרעה של בימ"ש זה. עוד יובהר, למען הסר ספק, כי על פי פסק דינו של ביה"ד החלטת המשיב מ- 13.4.16 מתבססת על פרשנות יצירתית לנוהל במקום בו היה על המשיב לתקן ולעדכן את הנוהל על מנת לאפשר את עצם התיקון (ר' סעיף 24 ו- 25 לפסק הדין). במצב דברים זה, ביה"ד קובע למעשה, כי אופן פרסום העדכון לנוהל נעשה שלא כדין למרות האפשרות הקיימת למשיב לתקן את הנוהל בנסיבות. לפיכך, התיקון לנוהל כפי שע ולה מהודעת המשיב מ-13.4.2016 אינו יכול להתקיים ללא עדכון הנוהל בעצמו כפי שעודכן כאמור בפועל בתאריך 20.9.18. מכאן, שלא ניתן להבין את פסק דינו של ביה"ד קמא אלא על דרך אי תחולתו וביטולו של התיקון לנוהל מ- 13.4.16 וזאת עד למועד בו תוקן הנוהל בפועל כאמור ב- 20.9.18. מכאן שעל המשיב החובה להפעיל את הנוהל כפי נוסחו ערב משלוח העדכון ב-13.4.16 ועד למועד העדכון ב-20.9.18 , ככתבו וכלשונו לרבות בכל הקשור עם הפעלת שיקול דעתו, כל אימת ש הינו מבקש לחלט ערבות סוכן זה או אחר. כמו כן, המשיב מחויב לשמוע את עמדת הסוכן קודם להפעלת שיקול הדעת , כחלק מכללי הצדק הטבעי, בכל מקרה ובו כמות הנושרים עולה על 10%, והכל בהתאם לנוהל המקורי כאמור.
מעבר לאמור, לא מצאתי להתערב כאמור ביתר קביעות ביה" ד. אומר עם זאת מספר מילים בכל הקשור עם גודל הקבוצה שאינה יכולה לעלות על 50 תיירים והגדרת ה "נושר" והכל בהקשר של הנוהל המקורי . נימוקי ביה"ד בעניין גודל מקסימאלי של הקבוצה מקובלים עלי בהיות גודל זה מתאים לאוטובוס ממוצע ולפיכך היות הקבוצה בגודל שבין 10 ל- 50 הינו סביר בעיני.
בכל הקשור עם הגדרת "נושר", גם בנושא זה מקובלת עלי עמדת ביה"ד ולפיה נושר הינו מי שאינו עוזב את ישראל במועד המוקצב לו ע"י המשיב, בין אם הסיבה לכך הינה יציאה מאוחרת או בקשת מקלט. בנושא זה יובהר כי גם פסה"ד כבוד סגן הנשיא (כתוארו אז) שפירא בעת"מ (חי') 54575-02-17 איתן ברוק נ' ג'מאל הינו, מנהל משרד הפנים עכו (23.5.2017) אין בו כדי לשנות מדעתי זו שכן גם במסגרתו בחן ביהמ"ש את התנהלות העותר כחלק מאמצעי הפעלת שיקול דעת המשיב בבואו לחלט העירבון. ביהמ"ש שם לא קבע כי בכל מקרה של בקשת מקלט של תייר יש כדי להוות סיבה בלעדית ראויה להשבת העירבון ובעיני מובן מאליו , כי אין בעצם הנשירה כדי להביא לחילוט אוטומטי של כספי הערבות בכל מקרה ומקרה. על המשיב לבחון, כחלק מחובתו להפעיל שיקול דעתו, האם הנושר עזב בכל זאת את ישראל בשלב מאוחר יותר, למרות האיחור במועד העזיבה , מהו מועד העזיבה ביחס למועד שהוקצב לו ומה הסיבה לאיחור בעזיבה (מחלה, ניצול לרעה וכיוצ"ב), עוד הינו נדרש לבחון האם הסוכן פעל כמיטב יכולתו על מנת למנוע את הנשירה, האם ידע הסוכן או יכול היה לדעת בנסיבות כי יש בדעת הנושר להישאר בישראל, והאם לאחר שידע על הנשירה עשה כמיטב יכולתו כדי לסכלה, בין אם הנשירה הינה לצורך קבלת מקלט ובין לצורך אחר וכיוצ"ב שיקולים כאשר יש לתת לכל שיקול את המשקל המתאים לו במארג השיקולים הנשקלים בעת בחינת הצורך בחילוט הערבות כאשר אין להפעיל את זכות החילוט באופן שרירותי.
בכל הקשור עם הוצאות ההליך בפני ביה"ד, אמנם ברגיל אין ביהמ"ש של ערעור נוה ג להתערב בהחלטת ביה"ד/ביהמ"ש קמא. נושא זה הוא "פררוגטיבה של הערכאה הדיונית, הרואה לנגד עיניה את מכלול נסיבותיו של התיק ואת התנהלות הצדדים במשפט" (רע"א 6568/05 כץ נ' כץ, פסקה ג (17.8.2005); ע"א 9535/04 סיעת "ביאליק 10" נ' סיעת "יש עתיד לביאליק", פ"ד ס(1) 391, 395 (2005)). בסוגיית ההוצאות מביאה הערכאה הדיונית בחשבון שיקולים משיקולים שונים (תקנה 512(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984; ע"א 2617/00 מחצבות כנרת (שותפות מוגבלת) נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, נצרת עלית, פ"ד ס(1) 600, 618 (2005)). ההתערבות הינה במקרים מיוחדים שנדמה כי זה המקרה הנמנה עליהם. בנסיבות, מאחר והערר בפועל התקבל וכשלכך נוסיף את התנהלות המשיב באמצעות מי מטעמו, שהעמידה אולטימטומים להמשך טיפול במערערת במשיכת הערר, כי אז מצאתי שיש מקום לחיוב המשיב בהוצאות הערכאה קמא בסך של 10,000 ₪. לא מצאתי לעשות צו להוצאות בהליך דנא.

ניתן היום, י"א אייר תשע"ט, 16 מאי 2019, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: ורד השרון נסיעות ותיירות בע"מ
נתבע: משרד הפנים – רשות האוכלוסין
שופט :
עורכי דין: