ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין יקותיאל צבע נגד מדינת ישראל :

02 מאי 2019
לפני: כבוד השופט עמיצור איתם
נציג ציבור מר יוחנן בכלר
נציג ציבור מר שלמה פארי
המבקש:
יקותיאל צבע

ע"י ב"כ: עו"ד אילה הוניגמן

-
המשיבים:
1. מדינת ישראל
ע"י ב"כ עו"ד שני רוזנבליט שמעונוביץ מפרקליטות מחוז ירושלים

2. ניר קידר
ע"י ב"כ עו"ד עדו רזגור

החלטה

בקשה לצווים זמניים ובהם: צו למניעת איוש משרת סמנ"ל אסטרטגיה תכנון כלכלי מחקר ורגולציה במשרד העבודה הרווחה והשירותים החברתיים; צו עשה להורות על קיום מכרז לתפקיד; צו למניעת פגיעה במבקש והתעמרות בו.
ברקע הדברים, החלטה על מינויו בדרך של העברה בין משרדית וללא כל הליך תחרותי, של המשיב 3 מר ניר קידר לתפקיד הסמנכ"ל. המדובר במשרה חדשה במסגרת שינוי ארגוני במשרד. המבקש משמש כמנהל אגף בכיר למחקר תכנון והכשרה במשרד מזה שנים רבות ואמור להיות כפוף למר קידר במסגרת השינוי הארגוני האמור.
הטענות נוגעות לשלושה תחומים עיקריים: עצם הליך המינוי בדרך של העברה בין משרדית וללא מתן אפשרות למבקש להתמודד על התפקיד; מימוש המינוי בתקופת בחירות לאור הנחיית היועץ המשפטי לממשלה בעניין וטענות להתנכלות והתעמרות במבקש.
בפתח הדברים נציין את הברור: ההחלטה נוגעת לסעדים הזמניים בלבד. ההכרעה בעובדות היא לכאורה בלבד ולצורך הבקשה בלבד ואין בה כדי להשליך על המשך ההליך. כל קביעה עובדתית להלן היא לכאורה בלבד אף אם לא צוין כן במפורש.
במסגרת הבקשה נשמעו ראיות לכאורה ובין היתר העידו ונחקרו מנכ"ל המשרד מר אביגדור קפלן, מנהל מינהל הסגל הבכיר בנציבות שירות המדינה- מר אילן רם, גב' יעל אגמון- רכזת באגף התקציבים באוצר וכן המבקש ומר קידר. סיכומי הצדדים נשמעו לפנינו במועד הדיון.
העובדות לכאורה כפי שעלו מתצהירי הצדדים ומן העדויות:
בשנת 2018, במסגרת שינוי ארגוני מקיף במשרד אותו מוביל המנכ"ל מר קפלן, עלה הצורך ביצירת משרת הסמנכ"ל. במסגרת התפקיד אמור הסמנכ"ל לנהל מספר יחידות ואגפים במטה המשרד ויצירת אפשרות שלא הייתה קיימת לתכנון אסטרטגי וכלכלי בראייה כוללת של השירותים החברתיים בישראל. נדגיש כי על חשיבות המשרה או השינויים הארגוניים האמורים לא היה חולק לפנינו. בקצרה נציין כי הדבר עולה הן מתצהירו ועדותו של המנכ"ל, הן מעדותו של מר רם והן מעדותה של הגב' אגמון. האחרונה ציינה בעדותה כי אגף התקציבים רואה מזה זמן רב במשרה כאחת החשובות והנצרכות ביותר בתחום השירותים החברתיים בישראל ומנסה לקדמה.
המנכ"ל הצהיר והעיד כי מגעים לאישור עקרוני של המשרה הבשילו במחצית שנת 2018 או בחודש אוגוסט של אותה שנה לערך, בשיחות שערך הן עם מ"מ נציב שירות המדינה דאז והן עם אגף התקציבים באוצר. לדבריו, אישור עקרוני למשרה ניתן באותו זמן על ידי מ"מ הנציב.
במקביל הציעה הגב' אגמון למנכ"ל כי יבחר במר קידר לאיוש המשרה. המנכ"ל העיד ( עמ' 9 שורה 28) כי הייתה לו היכרות מוקדמת ומצלחת עם מר קידר בין היתר במסגרת תפקידיו הקודמים במערכת הבריאות. בשלב כלשהו ערך המנכ"ל ראיון למר קידר והחליט כי הוא מעוניין בו למשרה. אין חולק כי לא רואיינו או נבחרו מועמדים אחרים.
לא היה חולק כי מר קידר מילא במקצועיות ובהצטיינות תפקיד בעל מאפיינים דומים של סמנכ"ל בכיר במשרד הבריאות זאת החל משנת 2014.
הכרונולוגיה של אישור ואיוש המשרה בנציבות שירות המדינה, הובהרה על ידי מר רם בעדותו אשר מצאנו מהימנה. ביום 18.2.19 נשלח אליו מכתבו של המנכ"ל ובו הסבר למבנה הארגוני החדש המוצע ובקשה לאישור המשרה אשר כונתה במכתב " מנהל חטיבה". סמוך לאותו מועד ( עמ' 10 שורה 28) נפגשו מר רם, מר אבי חליווה מנהל אגף בכיר משרדי הממשלה בנציבות המנכ"ל וסמנכ"ל ההון האנושי במשרד על מנת לדון בבקשה. באותה שיחה עלה כבר שמו של מר קידר כמועמד המועדף על המשרד אולם הנציבות המתינה לאישור הרשמי של המשרה.
במקביל לתהליכי האישור התקבלה בנציבות ביום 7.3.17 בקשה רשמית של המשרד למנות למשרה את מר קידר.
ביום 18.3.19 לאחר שהנושא עבר את הליך האישור הנדרש בנציבות התקבל אישור רשמי ליצירת המשרה. עם אישור המשרה, פנה מר רם לבדוק את האפשרות החוקית למנות למשרה את מר קידר בדרך של העברה בין משרדית. לצורך כך נבדקה עמידתו בתנאי הסף שהוגדרו למשרה ועמידתו בשאר התנאים המפורטים בתקשי"ר לעניין זה. אין חולק כי מר קידר עומד בכל התנאים הנדרשים. עוד ציין מר רם ( עמ' 15 שורה 26) כי בדק בין היתר כי אין במינוי בדרך זו פגיעה באנשים אחרים ובהם המבקש.
במקביל, נבדקה האפשרות החוקית לאשר את המינוי בתקופת הבחירות. במסגרת זו התבקשה הלשכה המשפטית במשרד להכין בקשה לוועדת חריגים לעניין זה. (כך עולה מתכתובות שהגישה המדינה בדיון – תכתובת דוא"ל מיום 4.3.19). בשאלה זו הוסכם בהתייעצות בין הלשכה המשפטית במשרד ובין הלשכה המשפטית בנציבות כי אין צורך בכינוס וועדת חריגים לעניין זה, זאת מאחר ואין מדובר במשרה שיש לה פטור מובנה ממכרז אלא בהעברה בין משרדית ובנוסף אין מדובר במשרה שיש בה חשש לזיקה פוליטית. בהתייעצות זו הוסכם והונחה על ידי הייעוץ המשפטי של הנציבות כי יש להקפיד באופן מיוחד על אי מעורבות פוליטית במינוי.
ביום 24.3.19 התקבל אישורו של נציב שירות המדינה למינויו של מר קידר לתפקיד בדרך של העברה בין משרדית.
ביום 25.3.19 נשלח מכתבו של אילן רם למנכ"ל ובו אישור הנציבות לביצוע העברת מר קידר ממשרד הבריאות למשרד הרווחה בדרך של העברה בין משרדית בהתאם לפרק משנה 11.5. לתקשי"ר וללא צורך בקיום וועדת בוחנים למשרה.
ביום 3.4.19 נשלח מכתבה של ב"כ המבקש מטעמו בדרישה לעצור את הליך המינוי.
בעקבות פנייה זו הוחלט בנציבות לקיים בכל זאת וועדת חריגים למינוי בתקופת בחירות וזו התכנסה ביום 11.4.19 לאחר שהתבקשה התייחסות נוספת של המנכ"ל. על וועדה זו אנו למדים רק מעדותו של מר רם שכן לא נמסר פרוטוקול כתוב שלה. מכל מקום, מקובלים עלינו דבריו של מר רם לפיהם ( עמ' 14 שורה 29) הוועדה בהרכב של נציג היועץ המשפטי לממשלה ונציגי הנציבות החליטה לשוב ולהמליץ לנציב לאשר את המינוי. בין היתר ( עמ' 15 שורה 18) ניתנה הסכמתו של נציג בכיר של הייעוץ המשפטי לממשלה עו"ד דני חורין, כי אין פסול בהליך המינוי בתקופת הבחירות. בעקבות זאת שב ואושרר המינוי בידי נציב שירות המדינה במעמד הוועדה.
תחילת העסקתו של מר קידר במשרה נקבעה ליום 1.5.19 והעסקתו במשרד הבריאות הסתיימה בהתאם. לא נקבע לו מחליף בתפקידו הקודם אולם הוא העיד כי מספר תפקידים שהיו בסמכותו כבר הועברו לאחרים.
בסיום הדיון שהתקיים ביום 30.4.19 ניתנה על ידינו החלטה לפיה אין מקום למתן צו ארעי גורף. עם זאת נקבע כי על מנת למנוע מצב של מעשה עשוי שעשוי ליתר את הבקשה עד להחלטה בבקשה לא תאויש המשרה על ידי מר קידר. נקבע כי מר קידר יוכל להגיע פיזית למשרד הרווחה ולבצע כל פעולה הדרושה לצורך חפיפה או הכנה לתפקיד, או לבחור להמשיך את עבודתו במשרד הבריאות ככל שהדבר יתאפשר או להגיע לכל הסדר אחר עם המדינה ובלבד ששכרו לא יפגע בתקופת שעד להחלטה. מובן כי מצב הכלאיים הנ"ל אינו בריא לאף אחד מן הצדדים ונדרשת הכרעה מהירה. הנימוקים יובאו אפוא להלן על דרך הקיצור המתבקשת.
לאור העובדות לכאורה ולאחר שנשמעו סיכומי ב"כ הצדדים הגענו למסקנה כי דין הבקשה להידחות כמפורט:
לטענה הנוגעת לחוקיות המינוי בתקופת בחירות:
המקור הנורמטיבי בעניין זה נובע מהנחיית היועץ המשפטי לממשלה שמספרה 1.1501. הנחייה זו מפרטת את האיזון הנדרש בין החשש המוגבר מניגוד עניינים במינוי ובין החובה להמשיך את פעילותם השוטפת של רשויות השלטון. בפסיקה הנזכרת בהנחיה, נקבע בין היתר כי השאלה היא שאלה של שיקול דעת ואיזון. שיקול דעת זה מובנה ומוסדר כאמור בהנחיה מנהלית אשר על אף שהיא מצויה בדרג הגבוה של הוראות נורמטיביות מנהליות, בכל אופן אינה דבר חקיקה והסמכות לפרש אותה נתונה בראש ובראשונה למי שניסח אותה ולמי שסמכותו לאכוף אותה. עצם ההחלטה לפרש את הנחיית היועץ כך או אחרת, ככל שמתקבלת על ידי הגורם המוסמך לכך, היא החלטה מנהלית בפני עצמה. במקרה כזה ככל שפרשנות ההנחיה היא סבירה יש לטעמינו מקום קטן יותר להתערבות שיפוטית בהחלטה לפרשה כך או אחרת.
הנחיית היועץ קובעת ככלל כי מינויים באמצעות מכרז לא ייאסרו ככלל; כי מינויים למשרות בכירות באמצעות וועדות איתור יותרו רק אם מדובר במשרה שקיימת חיוניות באיוש מידי שלה ושמדובר במשרה מקצועית מובהקת המצויה בשלבים מתקדמים של הליך איתור; כי משרות בכירות בפטור מלא מהליך תחרותי ככלל לא ימונו בתקופת בחירות למעט חריגים אשר ייבחנו באופן פרטני וכי מינויים נוספים לתפקידים ומשרות לא בכירות שלא באמצעות מכרז לא ייאסרו ככלל, בתנאי שאין מעורבות של השר או המנכ"ל בהליך ולמועמד המוצע אין זיקה פוליטית עסקית או אישית והתפקיד אינו כולל רכיב משמעותי של מימוש מדיניות השר. לצורך אישור המשרות המנויות בהנחיה במקרים המתאימים מתכנסת בנציבות וועדת חריגים בהשתתפות נציג היועץ המשפטי לממשלה.
הוכח בפנינו כי בעניין זה התקיים לכאורה הליך סדור של בחינת המינוי הן בהיבטים המקצועיים שלו והן בהיבטים המשפטיים שלו. חוות דעתן של שתי הלשכות המשפטיות הן של משרד הרווחה והן של הנציבות קבעה במפורש כי הפרשנות הנכונה של הנחיית היועץ היא כי האיסור אינו תקף לגבי מינויים מסוג המינוי שלפנינו. כך כתב בעניין זה עו"ד ישי אילן, סגן המשפטית של המשרד, אל עו"ד עדו בן צור, סגן היועץ המשפטי לנציבות שירות המדינה: "שוחחתי עמך על השאלה...והסכמנו כי מדובר במשרה שאין צורך במתן חוו"ד בתקופת בחירות בפרט לאור העובדה שלא מדובר על משרה שיש לה פטור מובנה ממכרז כמו וועדת איתור וכו' אלא בהעברה בינמשרדית וגם לנוכח העובדה שאין מדובר במשרה שיש ביחס אליה חשש כלשהו לזיקה פוליטית". באותה תכתובת הוסכם האמור אף על ידי עו"ד בן צור.
מגובה בחוות דעת משפטית זו, אשר לצורך ענייננו נקבעה על ידי גורמים שהם זרועו הארוכה של היועץ המשפטי לממשלה והפרשנים המוסמכים של הדין במשרדיהם, סברה הנציבות כי לא נדרש אף הבאת עניינה של המשרה בפני וועדת חריגים. יתרה מכך, בעקבות פניות ולשם הזהירות כונסה לבסוף גם וועדת חריגים אשר אשררה את הקביעה והפרשנות האמורה כאמור בהרכבה נכלל גם גורם בכיר במחלקת ייעוץ וחקיקה במשרד המשפטים וגורמים בכירים בנציבות.
לטעמינו, כפי שיוסבר בהמשך יש בהחלט מקום לומר כי הנחיות היועץ המשפטי אינן מתייחסות כלל למשרה מן הסוג שלפנינו כאל משרה הטעונה זהירות מיוחד בתקופת בחירות. אכן מדובר על משרה בכירה ככל שמדובר בגורמי מקצוע בכירים בשירות הציבורי. עם זאת אין מדובר בסוג המשרות המוגדר כ"בכיר" במסגרת הנחיית היועץ. שם מדובר ככלל על המשרות הבחירות ביותר בשירות הציבורי אשר ההליך המובנה לאיושם הוא באמצעות וועדות איתור או פטור מלא ממכרז והן משרות אשר ברירת המחדל היא מעורבות של הדרג הפוליטי במינוי להן.
המשרה נושא ענייננו היא משרה מקצועית מובהקת בדרג הניהולי המקצועי של המשרד והיא מסוג המשרות אשר הדרך הרגילה לאיושן היא באמצעות מכרז והן " שקופות" לדרג הפוליטי. הפרשנות לפיה מדובר אפוא במשרה מן הסוג הכלול בסעיף 2 א להחלטת היועץ, שהן משרות ב"מסלול הירוק" לאישור היא ראויה ולמצער כאמור סבירה.
מעבר לכך, נחה דעתנו כי במובן המסוים של מינוי זה לא נפל לכאורה ולו חשש קל לניגוד עניינים או לשיקולים זרים בהליך המינוי. הוכח לכאורה ולמעשה לא הייתה מחלוקת כי מר קידר אינו בעל זיקה פוליטית כלשהי, כי מדובר באדם מתאים לתפקידו וכי המשרה נצרכת וחשובה. מעבר לכך, שוכנענו כי למעשה אין מדובר בקידום כלשהו עבור מר קידר אשר תפקידו הנוכחי במשרד הבריאות הוא באותה רמת בכירות ובעל מוטת השפעה דומה ( ואף במשרד שתקציבו גדול יותר), למעשה מר קידר הוא שנעתר לתרום מכישוריו למשרד הרווחה ולעזוב את " אזור הנוחות שלו" ולא משרד הרווחה הוא שמציע טובת הנאה כלשהי למר קידר. עוד שוכנענו לכאורה כי מניעיו של המנכ"ל במקרה זה היו מקצועיים מובהקים ונועדו לטובת הציבור ולא לקידום אינטרס פוליטי של מאן דהו. לעניין זה לא מצאנו כי יש משמעות של ממש לכך שהשר היה מכותב למכתב מיום 18.2.19 והסבר המנכ"ל בעניין זה ( עמ' 7 שורה 15) מקובל עלינו.
אכן, יש מקום לביקורת על האופן בו התקבלה ההחלטה בעניין זה. ראוי יותר היה שחוות הדעת המשפטית בעניין תכלול יותר מכמה שורות לקוניות. כדאי לומר כי הליך המינוי, לא כלל שום הליך תחרותי להלכה או למעשה וכל כולו נהגה ובוצע על ידי המנכ"ל. בנסיבות אלו היה ראוי לכנס מראש ולשם הזהירות וועדת חריגים אשר תוציא פרוטוקול מסודר ומנומק לאחר בחינת כל הדרוש וליבונו. עם זאת, כאמור, הפרשנות המשפטית היא סבירה בכלל ובפרט וההליך זכה לשורה של בקרות סבירות. בשורה התחתונה לא מצאנו כי יש מקום להתערב בהליך בעילה זו בוודאי שלא במסגרת צו זמני.
לטענה הנוגעת לעצם איוש המשרה שלא בדרך של מכרז:
נקדים ונאמר כי מדובר בהליך אשר בוצע במידה לא מבוטלת של קיצורי דרך מעבר להתנהלות הרגילה בשירות המדינה. עם זאת גם בעניין זה לא מצאנו להתערב במסגרת בקשה לסעד זמני.
אין חולק כי דרך המלך באיוש משרות בשירות המדינה הייתה ועודנה באמצעות קיום מכרז. אין צורך להרחיב את הידוע ונציין בקצרה כי המכרז בא לשרת הן את עקרון השוויון והן את האמונה ( יש שיאמרו האמונה התפלה) כי הליך המכרז מביא לבחירת המועמד הטוב ביותר לתפקיד.
עם זאת, התקשי"ר מאפשר במפורש, שחור על גבי לבן, בסעיף 10.232 להעביר עובד ממשרד אחר לפני קיומו של מכרז בין משרדי. ניתן לשער כי הוראה זו נתקנה על רקע הרצון לראות בשירות המדינה ככל הניתן גוף אחד קוהרנטי ומאוחד, ככזה קיימים מצבים בהם ראיית רוחב והיכרות עם עובד ועם ביצועיו בתפקידו הנוכחי, כמו גם צרכי שונים של המערכת יכולים להביא למסקנה כי במקרה מסוים עדיפה דווקא העברה על קיומו של מכרז בין משרדי. ממילא הליך של מכרז בין משרדי, בשונה ממכרז פומבי הוא הליך תחרותי מדרג שני אשר אינו מבטא את עקרון השוויון במלואו.
ועוד, ביום 8.3.15 התקבלה החלטת ממשלה 2464 בנושא " השלמת הסדרי רוטציה ותקופות כהונה בסגל הבכיר של שירות המדינה". להחלטה זו קדמו החלטות נוספות וכן דו"ח הוועדה לשיפור מנגנוני ניהול ההון האנושי במשרות הבכירות בשירות המדינה ( המכונה דו"ח הרפורמה). הקו המנחה של המסמכים האמורים הוא הצורך בעידוד מעבריות בתוך שירות המדינה, מתוך הבנה שניידות ודינמיות כמו גם אופק קידום, הם תנאים משמעותיים ליצירת שירות ציבורי מיטבי. לשם כך נקבע דרג מסוים של משרות אשר הכהונה בהם היא לקדנציה מוגבלת. ביניהם נכללת גם משרתו של מר קידר במשרד הבריאות וגם המשרה נושא הבקשה.
בין היתר נקבע בהחלטת הממשלה כי נציבות שירות המדינה תנהל ותעודד רוטציה ותנועה בסגל הבכיר. בהנחיות שונות הוטל על הנציבות לגבש נוהל מסודר למימוש מנגנון הרוטציה. נוהל כזה לא גובש עד היום ונאמר בדיון כי הוא מצוי בהליכי גיבוש מתקדמים. עם זאת ברור לכל כי במסגרת הרפורמה ובמסגרת נוהל הרוטציה לא יידרשו המנהלים הבכירים מסוגו של מר קידר לעבור מכרז לתפקידי רוחב ( ראה גם סעש ( ת"א) 38488-03-19 נתן גלבוע - מדינת ישראל).
לדעתנו הצנועה, מדובר במגמה מבורכת אשר שירות המדינה צמא וזקוק למימושה ואף להרחבתה. האפשרות להביא מנהלים בכירים שכבר הוכיחו את עצמם בשירות המדינה, למצות את תפקידם תוך מעבריות קלה ומהירה לתפקידי רוחב כמו גם הרחבת והעמקת הפררוגטיבה הניהולית של מנכ"לי המשרדים לבחור באופן יעיל את האנשים הנראים להם כמתאימים לצורך מימוש מדיניותם המקצועית- היא כאמור מבורכת.
בענייננו הספציפי נוכחנו בהליך שהתנהל הן במשרד הרווחה והן בנציבות באופן מיטבי מבחינת היעילות המהירות ושיתוף הפעולה בין הגורמים השונים במדינה, החל מאגף התקציבים אשר שימש כגורם דוחף ליצירת המשרה ואיושה, המשך במנכ"ל המשרד אשר פעל למימוש חזונו המקצועי במהירות תוך רתימת כל הנוגעים בדבר וכלה בנציבות שירות המדינה אשר השכילה לאשר, לתקנן ולאייש משרה בזמן של חודשים ספורים מיום שהייתה רעיון עוברי ועד למינוי בפועל.
כפי שהערנו בדיון שהתקיים לפנינו, אין ספק כי בצד הברכה שבהליך מצויות בו גם סכנות לא מעטות. כאמור, אין חולק כי לא התקיים כל הליך תחרותי לאיוש המשרה, המנכ"ל לא מצא לנכון לראיין כלל מועמדים אחרים או לבחון חלופות אחרות למר קידר ולמעשה הליך המינוי אף שעבר את הבקרות הנדרשות הוא הליך של איש אחד. כאמור, אנו תמימי דעים עם המבקש כי הליך שכזה קיימות בו סכנות ברורות, הן בהיותו פתח לשימוש לרעה בסמכות הניהולית למינויים ממניעים זרים, הן בפגיעה בשוויון מול מועמדים אחרים, הן באפשרות שהליך מרובה מועמדים יכול להביא למועמד טוב יותר והן בעובדה שהליכים לא מוסדרים כאלו עלולים להביא לפער בהתנהלות בין משרדי ממשלה שונים.
על כן, ככל שהמדינה מתכוונת להרחיב את השימוש בכלי של העברות בין משרדיות למשרות בכירות מן הראוי כי נוהל לכך יגובש בהקדם האפשרי וכי יכללו בו האיזונים הראויים.
אחר כל זאת, בנסיבות ענייננו לא מצאנו לנכון כאמור לקבל את הבקשה גם בהיבט זה: ראשית, אין ספק כי ההליך הוא חוקי במובן הפורמאלי של הדברים. התקשי"ר כאמור מאפשר לבצע העברה בין משרדית וכל תנאי התקשי"ר לעניין זה נבדקו והתמלאו.
שנית, כאמור המגמה בסוג המשרות האמור, היא ממילא הסדרה של הליך מעבר מהיר ויעיל וצמצום השימוש במכרזים ומגמה זו כאמור, שכרה בצדה. הוכח לפנינו מעדות מר רם, כי לא מדובר במקרה יחיד וכי העברה בין משרדית למשרות בכירות ( גם כשמדובר במשרות חדשות) נעשתה בעבר לא אחת. כמו כן מקובלת ומוסדרת גם קליטתם של פורשי צבא קבע מתאימים ללא הליך תחרותי.
שלישית, בענייננו התקבלו אישורים מכל הדרגים הנדרשים עד ולרבות נציב שירות המדינה עצמו והתקיימו תהליכי בקרה בנציבות שירות המדינה. (כאמור, ממקרה זה עלה כי אף תהליכי בקרה אלו ראוי היה שיהיו סדורים יותר).
לבסוף, בחינה ספציפית של המינוי מעלה כי מדובר במינוי שבאופן מעשי לא נפל בו רבב. אין חולק כי מר קידר עבר מכרז כדת וכדין לתפקידו במשרד הבריאות אין חולק כי ביצע תפקיד זה בהצטיינות וזכה לשבחים רוחביים בשירות המדינה ואין חולק כי הוא מתאים ביותר לכהן בתפקיד. עוד באופן מעשי לא נטען וממילא לטעמינו הוכח לכאורה ההיפך, כי היו במינוי שיקולים זרים. לטעמינו פעלו כל הגורמים בעניין זה כשלנגד עיניהם טובת המשרד וטובת הציבור באיוש מהיר של משרה חשובה ביותר.
גם בהקשר זה יש להזכיר כי כאשר מדובר בהחלטה חוקית שהיא במסגרת הפררוגטיבה הניהולית וודאי במקום בו ההחלטה אושרה ונומקה על ידי מנכ"ל המשרד ונציב שירות המדינה- המגמה לטעמינו צריכה להיות ריסון וצמצום הביקורת השיפוטית.
בשולי הדברים נציין בזהירות כי לא שוכנענו לכאורה כי אכן ישנה פגיעה של ממש במבקש עצמו בהיבט של מניעת האפשרות להתמודד על התפקיד, זאת נוכח המאפיינים הספציפיים של המשרה לעומת ההתמחות המקצועית של המבקש ואף שהמדינה חזרה בה מן הטענה שהוא אינו עומדת בתנאי הסף .
אכן, במסגרת בש"א 1277-06 מרלין כהן מרדכי נגד התמ"ת נקבעו דברים שונים בבית דין זה ( כבוד השופטת הראשית רוזנפלד תוארה דאז) אולם אין בכך כדי להטות את הכף. ראשית, הקביעות שם הן ספציפיות לתפקיד ולהליכים שהיו באותו מקרה והם שונים משמעותית מאלו שלנו ( על מנת לסבר את האוזן, דובר שם על משרת מבקר פנים ועניין זה עמד בהרחבה בראש השיקולים). שנית, ובכל הכבוד מדובר בהחלטה שניתנה בטרם גיבוש הרפורמה בנציבות וניתן לומר לטעמינו כי נקודת האיזון בעניין השתנתה במידת מה, נוכח כך.
לטענה כי המבקש חווה התעמרות מתמשכת מצד המנכ"ל:
לא מצאנו רלוונטיות רבה לטענות אלו לעניין הסעד הזמני. כאמור שוכנענו כי מניעי המנכ"ל ביצירת המשרה ובבחירת מר קידר לא היו מניעים זרים. ממילא יהיה מרחיק לכת לומר כי התהליך כולו הכרוך בשינוי ארגוני משמעותי נועד רק כדי להביא לפגיעה במבקש או קיצוץ סמכויותיו.
ממילא הטענות הנוגעות להתעמרות, הן בהקשר זה טענות כלליות והמקרים אשר פורטו בבקשה לא הוכחו לכאורה כנכונים. גם אם כן הם יכולים לשמש כדוגמא להתנהלות ניהולית שגרתית, בה במידה שהם עלולים להיות מוכחים כהתנהלות בלתי לגיטימית. הדבר נכון גם לעניין טענות המדינה הנגדיות בנוגע להתנהלותו המקצועית של המבקש. אין ספק כי המנכ"ל לא מרוצה באופן זה או אחר מתפקודו אולם אין בכוונתנו לקבוע קביעות ולו לכאורה בעניינים אלו משעה שאין הם רלוונטיים לשאלות הנוגעות להליך הזמני.
אשר למאזן הנוחות:
אנו מסכימים עם המשיבים כי מאזן הנוחות נוטה במובהק לדחיית הבקשה.
ראשית, שוכנענו כי מדובר כאמור באחת המשרות החשובות ביותר לשירותים החברתיים במדינת ישראל. נצטט בעניין זה מחקירת הגב' אגמון ( עמ' 16 שורה 14): "ש. כשאת דברת על הזדמנות ייחודית שעכשיו צצה לאייש את המשרה הדגשת את הנושא הכלכלי, מה הקושי והחוסר בתכנון הכלכלי שמצריך מישהו עם יכולות תכנון כלכלי. ת. הוא לא קיים , אין היום במשרד הרווחה שום הסתכלות מעט מאד הסתכלות של מדיניות ציבורית כלכלית. אתן דוגמא מעולמות הבריאות והחינוך. בסוף בעולם החינוך יש אגף שתפקידו להגיד היום כמה בתי ספר צריך לבנות כדי שבעוד שש שנים יהיו מספיק כיתות א'. במשרד הרווחה יש הרבה שירותי רווחה לדוגמא נמצאת על שולחננו מעונות יום לילדים עם מוגבלות נוצר תור, יש ילדים מוגבלים שבתור ואין לנו מקום להכניס אותם, ניסינו לבדוק מה הצפי קדימה, לא ממש יש, זה בעיה, זה פוגע בסוף בלקוחות רווחה, זה פוגע בשירותי הרווחה שהמדינה נותנת לאנשים שזקוקים לה"
עיכוב באיושה של משרה כה חשובה בפרט בנקודת זמן הנוכחית בה ניתן להיערך לשנת התקציב הבאה, עלול להביא לנזקים לא הפיכים.
מנגד, אף שהדבר לא ייעשה בקלות ניתן לבטל מינוי אשר נקבע לאחר הליך עיקרי שנעשה שלא כדין וכבר היו דברים מעולם.
שנית, שקילת הנזק שייגרם למר קידר לעומת הנזק שייגרם למבקש מעלה כי הכף נוטה כאמור לטובת מר קידר. המבקש לא נפגע ברמה המעשית מאיוש המשרה. משרתו ותנאיה היקף ותחומי עבודתו, שכרו כל אלו אינם מושפעים מכניסתו של מר קידר לתפקיד. ההבדל היחיד צפוי להיות קיומו של דרג נוסף בינו לבין המנכ"ל עניין שכבר הוכר בעבר ככזה שאינו מצדיק מתן צו זמני ( השווה סעש ( ת"א) 50126-04-17 רויטל טופר חבר טוב נ' מדינת ישראל נציבות שירות המדינה).
לעומתו מר קידר צפוי להינזק מקבלת הבקשה. ראשית כלל לא ברור שיכול לשוב לתפקידו במשרד הבריאות משזה הסתיים וחלק מסמכויותיו הועברו. שנית הוא כבר ערך הכנות ופיתח ציפיות לקראת הכניסה לתפקיד. נזכיר כי מר קידר נענה בתום לב לפנייה שייטול על עצמו את התפקיד וכי הסתמך על כך שהמינוי עבר את כל מערכת האישורים הנדרשת.
מובן שאין מקום למתן צו עשה לקיום מכרז כפי שהתבקש. גם אם היינו קובעים היום כי ההליך למינוי מר קידר פסול, עדיין אין זאת אומרת כי חובה על המדינה לערוך מכרז לתפקיד וכאמור קיימות חלופות חוקיות נוספות.

לפני סיום:
אף שאין זה מתפקידו המובהק של בית הדין, מצאנו לנכון להזכיר הן למר קידר והן למנכ"ל כי המבקש הוא עובד ותיק ומוערך בעל ניסיון וידע רבים בתחומי הפעילות של המשרד. ראוי ורצוי כי ישכילו להבין את הפגיעה שהוא חש בוודאי נוכח מינויו של מנהל מעליו, שהוא אדם צעיר ממננו בשנים רבות ומגיע מחוץ למשרד. אין זאת אומרת כי הוא זכאי לסעד משפטי אולם וודאי שמנהליו יעשו כחוכמתם על מנת למזער את הפגיעה בו, לצמצם את תחושת ההשפלה אשר הביע בדיון ומנגד להוסיף וליהנות מעבודתו הברוכה למען הציבור ומניסיונו המקצועי.
לאור כל האמור הבקשה נדחית.
אשר להוצאות:
כפי שהראינו למעלה בכל הנוגע למדינה, אין לומר כי ההליך היה הליך סרק לחלוטין והטענות בהחלט הציפו קשיים בהליך המינוי. מנגד, מר קידר אשר כאמור פעל בתום לב ולמען הציבור נאלץ לשכור ייצוג משפטי בממון רב ולהתגונן בהליך אשר יכול היה להימנע.
לאור זאת מצאנו לנכון לחייב את המבקש בהוצאות משפט ושכר טרחה בשיעור מופחת של 2500 שקלים למדינה ו-5000 ₪ למר קידר. ההוצאות ישולמו בתוך 30 יום.

ניתנה היום, כ"ז ניסן תשע"ט, (02 מאי 2019), בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.
"ההחלטה נחתמה בידי נציגי הציבור ועותק נמצא בתיק בבית הדין. לצדדים מופץ עותק בחתימה אלקטרונית של השופט לבדו".

נציג ציבור

נציג ציבור

עמיצור איתם, שופט


מעורבים
תובע: יקותיאל צבע
נתבע: מדינת ישראל
שופט :
עורכי דין: