ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין PADMINI ARACHCHILAGE KURUPPU נגד המוסד לביטוח לאומי :

לפני:

כבוד השופטת אופירה דגן-טוכמכר

התובעת
PADMINI ARACHCHILAGE KURUPPU
ע"י ב"כ: עו"ד אנדורן
-
הנתבע
המוסד לביטוח לאומי
ע"י ב"כ: עו"ד ברדוגו

פסק דין

האם בדין נדחתה תביעתה של התובעת להכרה בפגיעתה כפגיעה בעבודה? בשאלה זו נדרש בית הדין להכריע בהליך דנן.

עיקר העובדות הצריכות לעניין הן כדלקמן:
התובעת ילידת 1965 אזרחית סרי לנקה הגיעה לישראל בשנת 2011 על מנת לעבוד לפי היתר עבודה כמטפלת סיעודית בקשישים. בשנות עבודתה בישראל התובעת טיפלה במספר קשישים, בזה אחר זה , באמצעות חברות פרטיות שונות כמקובל.
בתקופה שקדמה לאירוע נשוא התביעה דנן התובעת טיפלה על פי היתר כדין בקשישה עד לפטירתה של הקשישה ביום 7/10/16. לאחר הפטירה, התובעת נשארה בישראל, במטרה למצוא מטופל/ת אחר /ת ולהסדיר את מעמדה בהתאם.
ביום 4.4.17 התובעת הגישה תביעה להכרה בחבלה שאירעה לה ביום 24/11/16 כתאונת עבודה. בתביעתה ובעדותה במל"ל ציינה כי נפגעה בידה כשבועיים לאחר שהחלה לעבוד אצל קשישה בשם אודה קיסנג'ר, בתאונת דרכים שאירעה לה בעת שנסעה עם בנה של הקשישה למשרדי חברת "יד ביד", על מנת להסדיר את ההעסקה כדין.
ביום 26.7.17 נמסרה לתובעת הודעה כי תביעתה נדחית מן הטעם ש איננה מבוטחת, לא כעובדת שכירה ולא כעובדת עצמאית.

טענות התובעת
לטענת התובעת, הוכח בראיות שהוגשו לבית הדין כי התאונה אירעה בעת שנסעה עם בנה של הקשישה מר דורון קיסנג'ר, לסוכנות "יד ביד" על מנת להסדיר את מעמדה כמטפלת סיעודית של הקשישה. לטענתה יש להכיר בתאונה כתאונה שאירעה לה תוך ועקב עבודה ולחילופין כתאונה שאירעה בדרך מ/אל העבודה.
לטענת התובעת כדבר שבשגרה, בטרם מוסדרת העסקתה של עובדת זרה כדין, אצל מטופל קונקרטי , מתבצעת תקופת עבודה ב"ניסיון" אשר מן הדין , ובהתאם לעמדה שהביע המל"ל בפני פורומים שונים, היא העסקה מבוטחת לפי פרק נפגעי עבודה.
עוד טוענת התובעת כי גם כאשר המעסיק איננו מדווח על העסקתו של עובד אין בכך כדי לפגוע בזכויותיו של העובד, וגם שאלת חוקיות המעמד בארץ איננה משליכה על הזכויות.

טענות הנתבע
לטענת הנתבע בעת קרות האירוע התובעת הייתה שוהה בלתי חוקית בישראל משעה שתוקף האשרה שלה פקע כבר בחודש ספטמבר 2016 (ערב פטירת מעסיקתה הקודמת) .
אשר לנסיבות התאונה, הנתבע מוצא פגם בכך שהתובעת לא זימנה לעדות את מר קיסינג'ר או מי מחברת "יד ביד" , אלא עדה שהיא עובדת "קו לעובד" ומסרה עדות שהיא כולה עדות שמועה. לדידו יש ללמוד מכך שמר קיסינג'ר לא היה תומך בטענות התובעת ולפיכך כי לא הוכחה תביעתה.
לטענת הנתבע בנסיבות העניין אין לראות את האירוע כאילו בוצע תוך כדי עבודה, אלא שהתובעת יצאה להפסקה מעבודתה, על מנת להסדיר את ענייניה האישיים, אשר אינם קשורים לעבודתה.
לטענתו פרק הזמן הארוך שבו התובעת הייתה בלא היתר עבודה, ולא טרחה להסדיר את ענייניה במל"ל איננו מצדיק הכרה בתקופה כתקופה המכוסה על פי חוק הביטוח הלאומי.

הכרעה

התשתית העובדתית
התובעת הגישה תעודה רפואית של "ביקור רופא" מיום 24/11/16 בה צויין כי הגיעה לקבלת טיפול לאחר שנפגעה בכף היד בעת שנפלה מאופנוע, ואובכן שבר רדיוסדיסקלי בכף ידה (התובעת טופלה במוקד אך בעקבות החמרה במצבה בהמשך הדברים נזקקה לניתוח).
עדותה של התובעת לפיה התאונה אירעה בעת שחזרה עם דורון, בנה של הקשישה, מחברת יד ביד לאחר שהתייצבו שם על מנת להסדיר את העסקתה של התובעת כדין, נתמכה בעדותו של בנה של הקשישה, דורון, אשר בחקירתו במל"ל העיד כדלקמן:

וכן:

על הנסיבות בגינן הגיעו לחברה העיד בחקירתו במל"ל :

בנוסף יש להזכיר, כי ביום 15/1/17 חתמה המעסיקה גב' אודה קיסנג'ר על טופס בל / 250 בו ציינה כי התובעת נפגעה בעבודה בעת שהחליקה ממושב אחורי של אופנוע אל המדרכה. עוד נוסיף כי פרטי התאונה מבחינת מועדה ונסיבותיה דווחו גם למשטרת ישראל ביום 1/12/16, וכן למאגר ביטוחי הרכב (הפול).
אם לא די בכך, הרי שנציגי "יד ביד" אישרו בפני המל"ל כי התובעת התייצבה במשרדם עם דורון , על מנת להסדיר את העסקתה , וכי באותו היום שהתייצבה במשרד "יד ביד" היא נפגעה בתאונת דרכים ולכן בסופו של דבר, היא לא נקלטה להעסקה באמצעותם מאחר שלא יכלה להמשיך בעבודתה עקב הפציעה (ר' נ/4) .
קיומו של מסמך רשמי מיום 14/12/16 שהונפק על ידי הוועדה ההומניטרית ברשות האוכלוסין שבו צויין כי התקבלה בקשה לאישור העסקתה של התובעת אצל גב' קיסנג'ר, אף הוא תומך בעדות בדבר נסיבות היציאה של התובעת ושל דורון למשרד "יד ביד" ביום 24/11/16 (העתק המכתב נסרק לתיק ביום 12/12/17).
אמנם מר קיסנג'ר כמו גם עובד "יד ביד" לא זומנו לבית הדין על מנת למסור עדות, ואמנם המסמכים שהוגשו מהווים בחלקם "עדות שמיעה" על פי דיני הראיות. עם זאת , אינני סבורה שיש להתעלם מהם, אלא שבנסיבות העניין יש לראותם כראיות ה מסייעות באופן ממשי לעדותה של התובעת לעניין נסיבות ההעסקה והפגיעה ולהוסיף על מהימנותה.
אציין כי אין זה דבר נדיר במקומותינו שהודעות שנמסרות בפני חוקר המל"ל מוגשות לבית הדין. עדויות אלה אשר נמסרות בפני עובד ציבור של הרשות המוסמכת הן בעלות משקל אשר עולה על משקלו של תצהיר רגיל שמוגש לבית משפט.
לדידי, בנסיבות דנן אין סיבה להניח כי למי מהעדים שמסרו גרסה במל"ל היה עניין כלשהו לסייע לתובעת בדרך של מסירת הודעה כוזבת, מה גם שההודעה שמסר דורון איננה משרתת אינטרס כלשהו שלו או של אמו ואינני מוצאת סיבה לפקפק במהימנותה. דברים דומים ניתן לומר גם לעניין מכתב ההבהרה של "יד ביד". לפיכך אני קובעת כי העדויות שנמסרו מחזקות את עדותה של התובעת אשר היתה מהימנה כשלעצמה.
אבהיר, כי נ יסיונו של הנתבע להצביע על סתירות בתיאור האירוע התאונתי כפי שנרשם במסמכים השונים , איננו משכנע בנסיבות העניין, באשר התרשמתי ממכלול הראיות כאמור כי האירוע אכן התרחש בהתאם לתאור התובעת , וכי גם אם תואר בצורה פחות מדוייקת במסמך כזה או אחר, הרי שבעיקרו של דבר לא עלה בידי הנתבע להצביע על סתירה מהותית, אשר יורדת לשורש העניין.
לאור מכלול העדויות והראיות דלעיל אני סבורה כי עלה בידי התובעת להוכיח כי התאונה אירעה לאחר שעבדה אצל הגב' קיסנג'ר למשך כשבועיים (ר' עדות התובעת ועדות דורון במל"ל ובנ/ 6 ) בעת שנסעה עם דורו ן למשרד "יד ביד" על מנת להסדיר את העסקתה אצל אמו . בדרכם חזרה ממשרד "יד ביד" לבית הקשישה התובעת מעדה מהאופנוע עליו הרכיב אותה דורון ונחבלה בשורש כף היד.
לאור התשתית העובדתית שפורטה לעיל יש לקבוע האם בנסיבות העניין יש לקבוע כי התובעת היתה "מבוטחת" והאם יש להכיר בתאונה כ"תאונת עבודה".

האם התובעת היתה "מבוטחת" כעובדת
שאלה מקדימה לשאלת נסיבות התאונה גופה נוגעת לקיומם של יחסי עבודה בין התובעת לבין הקשישה, שכן הכרעה בשאלה זו, תכריע ביחס למעמדה של התובעת כ"עובדת" וכ "מבוטחת" .
עדותה של התובעת לפיה החלה לעבוד אצל גב' קיסנג'ר כחודש לאחר פטירתה של הקשישה בה טיפלה קודם לכן, וכשבועיים לפני התאונה קרי ביום 10/11/16 נתמכת בדברים שמסר דורון בעדותו במל"ל .
חיזוק נוסף לגרסת התובעת לפיה הועסקה אצל גב ' קיסנג'ר עובר לפגיעה מצוי בטופס הערכת תלות שמולא לגב' קיסנג'ר לאחר סיום עבודתה של התובעת (נ/6) בטופס צויין כי במהלך חודש נובמבר הועסקה אצל גב' קיסנג'ר עו בדת זרה, אך העסקתה הסתיימה לאחר שהעובדת שברה את היד.
עוד יש להזכיר בהקשר זה, גם את עדותה של עידית לבוביץ שקד מ "קו לעובד" אשר הבהירה כי מקובל בענף הסיעוד כי עובר להסדרת המעמד של העובד, במשך תקופה , מתבצעת בדיקה לעניין התאמת המטופל והמטפל, ורק כאשר מתברר כי הנסיון הוכתר בהצלחה פונ ים הצדדים על מנת להסדיר את יחסיהם.
עדות התובעת בדבר מועד תחילת עבודתה אצל גב' קיסנג'ר אף מתיישבת עם העובדה שיצאה למשרדי יד ביד מביתה של גב' קיסנג'ר בשעה 10:00 לאחר שטיפלה בה בשעות הבוקר, ושבה לביתה לאחר כשעתיים וחצי בהם נסעה למשרד "יד ביד" בסביבות 12:00 על מנת להמשיך ולטפל בה.
לנוכח האמור לעיל, יש לקבוע כי בעת קרות האירוע התקיימו יחסי עבודה בין התובעת לבין גב' קיסנג'ר.
אשר לשאלת חוקיות שהותה של התובעת בישראל, ראשית יש להבהיר כי המחוקק איננו קובע כי עובד המועסק בלא היתר כדין או שוהה בישראל שלא כדין איננו מבוטח.
סעיף 324ב ל חוק הביטוח הלאומי קובע כדלקמן:
324ב. (א) לא תשולם גמלה לשוהה שלא כדין, כמשמעותו בסעיף 13 בחוק הכניסה לישראל (בסעיף זה – שוהה שלא כדין) בעד תקופת שהותו כאמור.
(ב) על אף הוראות סעיף קטן (א), מי שמשתלמת לו גמלה ונעשה שוהה שלא כדין, יופסק לו תשלום הגמלה בעד תקופת שהותו שלא כדין לפי הוראות הסעיף הקטן האמור, החל בתום 30 ימים מיום שנעשה שוהה שלא כדין.
נדמה כי תכליתו של סעיף 324ב הייתה לעודד את אותם זכאים לקצבה, שהמשך שהותם בארץ איננו מותר, לשוב לארצותיהם. יש לציין כי ביחס לנפגעי עבודה, אף נקבעו הסדרים של היוון קצבאות כחלופה להמשך תשלום הקצבה לחשבון בנק בחו"ל. ודוק, אין בהוראות הסעיף הנ"ל כדי לשלול את הזכאות לגימלה ממי שבמועד התאונה עבד ללא היתר כדין, ואין הוראה בדין שלפיה עובד שעבד ללא היתר כדין איננו "מבוטח" כמשמעו בחוק.
עוד יש להזכיר כי מתכונת ההעסקה של המטפלים הסיעודיים כרוכה למרבה הצער במעברים ממטופל שנפטר למטופל אחר. מטבע הדברים, התקשרות בין מטפל למטופל מחייבת התאמה ויחסי אמון מיוחדים, ובמקרים רבים הצדדים מחליטים להתקשר ביניהם רק לאחר תקופת "נסיון". גב' לב וביץ-שקד העידה בעניין זה בתצהירה כי הגם שהחוק מחייב כי העסקה של מטפל זר אצל מטופל סיעודי תעשה על פי היתר קונקרטי הנוקב בשם המטפל והמטופל, הרי שבפועל הבקשות להיתר מוגשות רק לאחר תקופה מסויימת שבה מתקיימים בין הצדדים יחסי עבודה במסגרת של נסיון, וכי במקומות שונים הצהירו נציגי המל"ל כי תקופה זו מבוטחת על פי חוק הביטוח הלאומי.
עוד יש לציין, כי בכל הנוגע להסדרת מעמדה , התובעת הייתה תלויה באופן מוחלט במעסיקיה – ירצו יגישו בקשה, לא ירצו ימנעו מכך. בעת שמעסיקתה הקודמת היתה על ערש דווי התובעת לא יכלה לפעול באופן עצמאי על מנת להאריך את האשר בחודש על מנת שתכסה את התקופה שעד הפטירה, וגם כאשר התקבלה לעבודה אצל גב' קיסנג'ר היה עליה להמתין עד שגב' קיסנג'ר תחליט כי היא רוצה בשירותיה ותפנה על מנת להסדיר את מעמדה באמצעות חברה מתווכת . מעמדה של התובעת בישראל איננו מאפשר לה לפעול באופן עצמאי להסדרת זכויותיה אלא שהיא תלויה באופן מלא ברצון המעסיק ואף בסיוע של חברה "מתווכת".
בענייננו אשרת העבודה של התובעת פקעה ערב פטירת הקשישה בה טיפלה לפני שהגיעה לגב' קיסנג'ר, הטיפול בהסדרת העסקתה אצל גב' קיסנג'ר החל כשבועיים לאחר תחילת העסקתה שם, ולימים ניתנה לתובעת אשרת עבודה בענף הסיעוד עד ליום 14/3/17.
לנוכח האמור, לדידנו בהיותה עובדת של גב' קיסנג'ר התובעת היתה "מבוטחת". לפי סעיף 324 ב לחוק לשלול את זכאותה לגמלה בגין אותם חודשים שלאחר הפגיעה בהם שהותה בארץ הייתה בלא היתר, אך לא מעבר לכך.

האם יש להכיר בתאונה כתאונת עבודה
סעיף 79 ל חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], מגדיר תאונת עבודה כדלקמן:
"תאונת עבודה" - תאונה שאירעה תוך כדי עבודתו ועקב עבודתו אצל מעבידו או מטעמו, ובעובד עצמאי - תוך כדי עיסוקו במשלח ידו ועקב עיסוקו במשלח ידו;
פסיקתו העקבית של בית הדין הארצי לעבודה מכירה בכך שההגנה שניתנת לעובד במסגרת פרק "נפגעי עבודה" שבחוק הביטוח הלאומי, איננה חלה רק על הפעילות שמבצע העובד בעת מילוי תפקידו, אלא שהיא נפרסת גם על פעילות נלווית לעבודה, לרבות, בנסיבות מסויימות, גם על השתתפות בפעילות ספורטיבית כמו גם בפעילות חברתית שקיימת זיקה ברורה בינה לבין העבודה (ראה עב"ל 91/99 אלברט אילוז נ' המל"ל [פורסם בנבו] מיום 17/1/02).
המבחן המוביל, לצורך הכרעה בשאלת הזיקה שבין הפעילות לבין העבודה הוא מבחן התכלית, דהיינו - עד כמה הייתה הפעילות נשוא העניין אינטרס של המעביד, עד כמה המעביד גילה בה עניין ועודד אותה, ועד כמה השתלבה בפעילות המעביד והייתה חלק ממנה (התועלת שהפיק העובד מהפעילות איננה מאיינת את מהותה כ"נלווית לעבודה") . מבחני המשנה שמקובל להזכיר בהקשר זה, על מנת להכריע ביחס לאופי הפעילות ולמהותה הם – זהות הגורם המארגן והמממן, האם הפעילות נעשתה בשעות עבודה, האם שולם לעובד שכר בגין השעות שהקדיש לפעילות, האם הייתה חובת השתתפות בפעילות ועוד כיו"ב.
כבר נפסק כי על מנת שפעולה תוכר כנלווית לעבודה, על המעביד להיות אקטיבי ומעורב בייזום ובארגון הפעילות, ומודע לה מראש ולא בדיעבד (עב"ל (ארצי) 283/09 אורה בס נ' המוסד לביטוח לאומי, מיום 23.8.09).
על רקע האמור יובהר כי אין כל ספק, שלתובעת היה עניין אישי להסדיר את מעמדה בארץ, ואולם , מהמסמכים שבתיק עולה בבירור כי הסדרת המעמד הייתה גם אינטרס של המעסיקה, וכפי שכבר ציינו נדרשה פעולה אקטיבית מצד המעסיקה על מנת לבקש את הארכת האשרה של התובעת.
התובעת צירפה לכתבי הטענות מכתב שנשלח לגב' קיסנג'ר ביום 19/1/16 ממנו עולה כי לגב' קיסנג'ר ניתן היתר להעסיק עובד זר במועדים הרלוונטים לתביעה, אך בהתאם להנחיות המפורטות במכתב היה עליה להסדיר את העסקת המטפל הקונקרטי שנבחר באמצעות לשכה פרטית.
לא מן הנמנע להזכיר בהקשר זה כי ללא הסדרה כאמור, המשך העסקתה של התובעת על ידי גב' קיסנג'ר הוותה עבירה לפי חוק עובדים זרים וחשפה את גב' קיסנג'ר לסיכון מפני העמדה לדין / תשלום קנס.
דורון קיסנג'ר , אשר פעל בעניין מטעם אמו הוא אשר ארגן את הנסיעה ל"יד ביד" ביום 24/11/16 . מעדותו עולה כי אמו אף שילמה לסוכנות 1,000 ₪ כמעין דמי תיווך עבור שירותיה . דורון הוא שקבע כי התובעת תתלווה אליו באופנוע ולא ברכב, והחלטתו זו (שהתובעת לא יכלה לסרב לה) היא שחשפה את התובע ת לסיכון הכרוך ברכיבה על האופנוע.
לנוכח האמור, ובהתאם למבחנים שנקבעו בפסיקה, עליהם עמדתי לעיל, אני סבורה כי בנסיבות העניין יש לראות את הנסיעה למשרדי "יד ביד" כפעילות נלווית לעבודה , ולפיכך אני קובעת כי התאונה שאירעה לתובעת ביום 24/11/16 הייתה תאונת עבודה.

כללו של דבר
לאור כל האמור לעיל יש להכיר בתאונה שאירעה לתובעת ביום 24/11/16 כתאונת עבודה .
הנתבע ישלם לתובעת הוצאות משפט בסך 5,000 ₪.
לצדדים זכות ערעור על פסק הדין, ערעור יש להגיש לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים בתוך 30 יום מקבלת פסק הדין.
ניתן היום, ב' אייר תשע"ט, (07 מאי 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .


מעורבים
תובע: PADMINI ARACHCHILAGE KURUPPU
נתבע: המוסד לביטוח לאומי
שופט :
עורכי דין: