ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין עו"ד ארז חבר נגד אביב ס.ה.ר נכסים מניבים בע"מ :


לפני כבוד השופט חגי ברנר, סגן נשיא

מבקש

עו"ד ארז חבר, נאמן בהסדר הנושים של מגדל הזוהר לבנין בע"מ (בהסדר נושים)
בעצמו

נגד

משיבים

1. אביב ס.ה.ר נכסים מניבים בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד שלום גולדבלט

2. כונס הנכסים הרשמי
ע"י ב"כ עו"ד ענבל מנוצ'הרי-כסיף

פסק דין

מבוא
לפניי בקשה למתן הוראות, בה מבקש הנאמן לביצוע הסדר הנושים של חברת מגדל הזוהר לבנין בע"מ (בהסדר נושים) ( להלן בהתאמה: "הנאמן" ו"החברה"), להורות למשיבה, אביב ס.הר. נכסים מניבים בע"מ (להלן: "המשיבה"), לשלם לקופת ההסדר את כלל הכספים שהמשיבה גבתה כדמי שכירות משוכרי החנויות במרכז המסחרי גני אביב בלוד ( להלן: "המרכז המסחרי"), בתקופה שמיום 3.6.2009 ועד ליום 15.8.2011, וזאת בניכוי ההוצאות שהוציאה המשיבה בקשר עם ההכנסות הנ"ל בתקופה האמורה (ככל שהיו כאלה ובכפוף להצגת אסמכתאות מתאימות).
הבקשה הוגשה לאחר שכבר אושר הסדר הנושים של החברה אך עוד בטרם בוטל הליך הפירוק של החברה, ובעת שהנאמן כיהן עדיין בתפקיד מנהל מיוחד של החברה. ביום 24.9.2017, בסמוך לאחר הגשת הבקשה, בוטל הליך הפירוק והמנהל המיוחד מונה לתפקיד נאמן לביצועו של ההסדר.
ברקע הבקשה עומד פסק הדין מיום 5.12.2013 (ת"א (מחוזי ת"א) 42061-01-12 עו"ד ארז חבר, מנהל מיוחד לחברת מגדל הזוהר לבנין בע"מ (בפירוק) נ' אביב ס.ה.ר נכסים מניבים בע"מ (פורסם בנבו, 05.12.2013) ( להלן: "פסק הדין הראשון"). פסק הדין הראשון ניתן במסגרת תביעה אזרחית שהגיש הנאמן נגד המשיבה (להלן: "התביעה האזרחית"). נקבע בו כי הסכם המכר שנכרת בין החברה למשיבה ביום 3.6.2009 (להלן: "הסכם המכר") בטל ומבוטל, וכי שטחי המרכז המסחרי והזכויות בו יושבו לחברה, באמצעות המנהל המיוחד (שכיום הוא הנאמן).
פסק הדין הראשון אושר על ידי בית המשפט העליון ביום 28.6.2015 (ע"א 260/14 אביב ס.ה.ר נכסים מניבים בע"מ נ' ארז חבר, מנהל מיוחד לחברת מגדל הזוהר לבניין (פורסם בנבו, 28.06.2015)).
ביום 9.8.2015 נדחתה עתירה של המשיבה לקיום דיון נוסף בענין זה (דנ"א 4864/15 אביב ס.ה.ר נכסים מניבים בע"מ נ' ארז חבר, מנהל מיוחד לחברת מגדל הזוהר לבנין בע"מ (בפירוק) (פורסם בנבו, 09.08.2015)).
הנאמן טען כי החל מיום 15.8.2011 נגבו דמי השכירות בגין חנויות המרכז המסחרי לחשבון נאמנות מיוחד שבשליטתו, ולכן הבקשה הנוכחית מתייחסת לתקופה שהחלה ביום 3.6.2009- מועד כריתתו של הסכם המכר- ועד ליום 15.8.2011, קרי, לפרק הזמן בו גבתה המשיבה לעצמה את דמי השכירות ששולמו בגין חנויות המרכז המסחרי. כספים אלה היו שייכים לחברה ולא למשיבה, ולכן על המשיבה להשיבם לקופת הפירוק של החברה (וכיום לקופת הסדר הנושים).
הנאמן הוסיף וטען כי הסכום המדוייק של דמי השכירות שגבתה המשיבה איננו מצוי בידיעתו, כי אם בידיעת המשיבה, אך לפי חוות דעתו של השמאי ארז כהן מטעם המשיבה, שהוגשה במסגרת התביעה האזרחית, הם מסתכמים בסך של 4,638,196 ₪ בתוספת מע"מ. יחד עם זאת, ככל שדמי השכירות שגבתה המשיבה בפועל נמוכים יותר, היא תוכל להציג את ראיותיה בענין זה.
בתשובתה לבקשת הנאמן, העלתה המשיבה שלל טענות מקדמיות, לרבות טענה לפיה דין הבקשה להדחות על הסף משום שהנאמן לא קיבל היתר לפיצול סעדים במסגרת התביעה האזרחית. כמו כן טענה המשיבה כי ההליך איננו מתאים לדיון במתכונת של בקשה למתן הוראות. לגופו של ענין טענה המשיבה כי עומדת לה זכות לקיזוז הכספים ששולמו על ידה בקשר למרכז המסחרי, מתוך דמי השכירות שגבתה. לטענתה של המשיבה, היא גבתה אמנם דמי שכירות בסכום כולל של 4,350,000 ₪, אלא שכנגד סכום זה עומדת לה טענת קיזוז העולה על הסכום האמור. לטענת המשיבה, היא שילמה לידי החברה סך של 3,385,000 ₪ בגין רכישת המרכז המסחרי ואף הפנתה לפסק הדין הראשון, בו נקבע כי המשיבה הוכיחה ששילמה לחברה, ממקורותיה שלה, סכום של 1,525,000 ₪, ויתכן שאף סכום גבוה יותר, אלא שלא הובאו ראיות לכך. המשיבה טענה כי היא זכאית להשבת הסכום שהחברה קיבלה לפי הסכם המכר, קרי, סך של 12,338,409 ₪ בניכוי סך של 3,000,000 ₪ שהינו שווי הדירות לפני שיפוצן על ידי המשיבה (נבהיר כי הסכם המכר התייחס גם לדירות בבנין שמעל למרכז המסחרי, ולא רק למרכז המסחרי). לגבי ההפרש- סך של 9,337,409 ₪, עומדת למשיבה זכות עכבון. עוד טענה המשיבה כי היו לה עלויות, חבויות ותשומות בתקופה שמיום כריתתו של הסכם המכר ועד ליום ביטולו (5.12.2013) בהיקף של 3,850,000 ₪. בנוסף, היא זכאית להשבת סך של 1,000,000 ₪ ששילמה עבור שיפוץ הדירות וכן להשבה של תשלומים רבים נוספים . בשורה התחתונה, לא רק שהמשיבה אינה חייבת דבר לחברה, אלא שהיא אף זכאית לתשלום סך של 10,622,000 ₪ מקופת הפירוק.
ביום 1.1.2018 נדחתה טענתה המקדמית של המשיבה בענין פיצול הסעדים, מנימוקים שפורטו בהחלטה.
ביום 29.4.2018 דחה בית המשפט העליון בקשת רשות ערעור שהגישה המשיבה על החלטה זו, והיא איפוא החלטה חלוטה (רע"א 903/18 אביב ס.ה.ר נכסים מניבים בע"מ נ' עו"ד ארז חבר (פורסם בנבו, 29.04.2018)).
לאחר מכן הגישה המשיבה שישה תצהירי עדות ראשית. שלושה מבין התצהירים היו תצהירים ישנים שהוגשו עוד במסגרת התביעה האזרחית (תצהיריהם של חיים רובינוב מיום 5.4.2011, של אביב שכנאי מיום 6.3.2013 ושל דנית עמרם מיום 7.3.2013). שלושת התצהירים האחרים היו תצהירים חדשים, של עו"ד ארז חטר ישי, של עו"ד איתן חטר ישי ושל אבי עטיה.
ביום 25.2.2018 הודיע הנאמן כי הוא מוותר על חקירתם של העדים שחתמו על התצהירים הישנים, קרי, חיים רובינוב, אביב שכנאי ודנית עמרם, וכי הוא מסתפק בחקירתם של המצהירים החדשים.
ביום 28.2.2018 נדחתה טענתה המקדמית הנוספת של המשיבה בענין התאמתו של ההליך למסלול של בקשה למתן הוראות, מנימוקים שפורטו בה ואשר לא זה המקום לחזור עליהם.
חקירת מצהירי המשיבה נקבעה ליום 9.10.2018. הנאמן עצמו לא התייצב לדיון, ובמקומו התייצבה באת כוחו. או אז העלה בא כוחה של המשיבה לראשונה את הטיעון המפתיע, לפיו יש למחוק את בקשתו של הנאמן משום שהיא אינה נתמכת בתצהיר ומשום שהנאמן לא התייצב לדיון ולכן לא ניתן לחקור אותו.
בקשתו זו של ב"כ המשיבה נדחתה על אתר. בהחלטה לדחות את הבקשה צויין כי הכלל הוא שבעל תפקיד איננו מחוייב להגיש תצהיר לתמיכה בטענותיו, אך ככל שיתברר בסופו של יום כי הטענות שהעלה הנאמן הן מסוג הטענות המחייבות תמיכה בתצהיר, אזיי תוכל המשיבה לטעון בסיכומיה כי הבקשה לא הוכחה. עוד נאמר באותה החלטה כי ניתן היה לצפות מב"כ המשיבה להודיע מראש לבית המשפט ולצד שכנגד על כוונתו לחקור את בעל התפקיד, משום שהכלל הוא שחקירה כזו הינה חריג שבחריגים, והדעת נותנת שמי שמבקש לנקוט בדרך זו, יודיע על כוונתו זו מראש, במיוחד נוכח העובדה שהיה ידוע היטב למשיבה כי ישיבת ההוכחות נועדה אך ורק לחקירת המצהירים מטעמה, והם בלבד, לאחר שענין זה כבר נזכר בהחלטות הקודמות, בהן נכתב כי הנאמן לא הגיש תצהירים ועדויות. יצויין כי באחת מאותן החלטות קודמות אף נקצב זמן החקירה של עדי המשיבה, כך שברור היה כי הנאמן כלל לא אמור להחקר (וגם לא הוגשה כל בקשה לחקרו).
לאחר מתן החלטה זו ביקש ב"כ המשיבה הפסקה של מספר דקות, ובסיומה ביקש למשוך את כל התצהירים מטעם המשיבה, וכדבריו: "אני מושך את כל התצהירים".
בעקבות כך ניתן צו להגשת סיכומים בכתב.
ביום 25.11.2018, בחלוף כחודש וחצי לאחר שניתן צו להגשת סיכומים, הגישה המשיבה בקשה לעיון מחדש בהחלטה מיום 9.10.2018 שלא למחוק את בקשת הנאמן. הבקשה נדחתה משום שהיא לא גילתה על פניה עילה לעיון חוזר ומשום שהטענות שהועלו בגדרה היו טענות הגנה לגופו של ענין, ולא טענות המצדיקות סילוק על הסף של בקשת הנאמן או עיון מחדש בהחלטה שלא לסלקה על הסף.
לאחר הדברים האלה הגישו בעלי הדין את סיכומיהם.
טענות הנאמן
הנאמן חזר בסיכומיו על עיקרי הבקשה. הנאמן ציין כי המשיבה עצמה הודתה בתשובתה לבקשה כי גבתה דמי שכירות בסך של 4,350,000 ₪, קרי, סכום דומה לסכום בו נקב הנאמן במסגרת הבקשה (הנאמן דרש במסגרת הבקשה סך של 4,638,196 ₪ בתוספת מע"מ). מכאן שיש בכך משום הודאה של המשיבה בנכונות סכום הדרישה של הנאמן.
הנאמן הוסיף וציין כי אין משמעות למשיכת תצהירי המשיבה בכל הנוגע להודאתה בסכום הגביה, שכן המשיבה כבר הודתה במסגרת תשובתה כי גבתה סך של 4,350,000 ₪ (ראה סעיף 71 לתשובת המשיבה). לעומת זאת, המשיבה לא הוכיחה בשום צורה ואופן את ההוצאות בהן נשאה בקשר למרכז המסחרי וגם לא הוכיחה נתון כספי אחר כלשהו בנוגע לטענת הקיזוז. היא לא הציגה ראיות כלשהן בקשר לכך, דבר הפועל לחובתה, שכן הנתונים כולם מצויים בידיעתה. מעבר לכך שטענת קיזוז לא הוכחה לגופה, היא עומדת בסתירה לקביעות בפסק הדין הראשון וזכות הקיזוז גם אינה קיימת למשיבה מבחינה משפטית. הנאמן ציין כי המשיבה לא הגישה תביעת חוב בסכומים הנטענים על ידה, בעוד שתביעת חוב אחרת שהגישה בעבר הרחוק, אשר נקבה בכלל בסכומים האחרים, נדחתה על ידי הנאמן וערעור שהוגש על כך בשנת 2012, נזנח בהמשך על ידי המשיבה. כמו כן, לא ניתן לקזז חוב שעה שמבקש הקיזוז יודע אודות מעשה פשיטת הרגל של החייב, ובמקרה דנן ידעה המשיבה כבר ביום 3.6.2009, מועד כריתתו של הסכם המכר, כי החברה ביצעה מעשה העשוי להוות בסיס לפירוקה, נוכח קיומו של צו פירוק מותנה נגד החברה מיום 6.1.2009.
מכל מקום, לגופה של טענת הקיזוז, טען הנאמן כי היא מופרכת על פניה.
עוד טען הנאמן כי ההוצאות בסך של 3,850,000 ₪ הנטענות על ידי המשיבה, מעבר לכך שכלל לא הוכחו, מתייחסות לשיטתה של המשיבה עצמה לתקופה שהסתיימה ביום 5.12.2013, שעה שהתקופה הרלבנטית לבדיקת ההוצאות הסתיימה בכלל ביום 15.8.2011, כך שגם מטעם זה יש לדחות את טענת המשיבה בענין הוצאות אלה.
לבסוף ציין הנאמן כי אף אם היתה עומדת למשיבה טענת קיזוז כלשהי, הרי שהיא אינה יכולה לעלות על סך של 1,525,000 ₪, הוא הסכום שנקבע בפסק הדין הראשון כסכום היחיד שתשלומו על ידי המשיבה אכן הוכח. עוד טען הנאמן כי אין כל בסיס לטענת העכבון שהעלתה המשיבה.
טענותיה של המשיבה
המשיבה בחרה משום מה להקדיש חלק ניכר מסיכומיה להתנצחות עם קביעותיו של פסק הדין הראשון ועם מידת צדקתן, וכן עם מידת צדקתן של ההחלטות שלא לסלק את בקשת הנאמן על הסף. ברם, משעה שמדובר בפסק דין חלוט ובהחלטות חלוטות, אין מקום להדרש כעת לטענות אלה.
המשיבה טענה כי הנאמן מנצל לרעה את העובדה שהוא עצמו תפס את משרדיה בחודש ינואר 2011, כדי שיוכל לטעון כלפיה כי אין בידה מסמכים להוכחת טענותיה. מכל מקום, הנאמן עצמו לא הביא כל ראיה לביסוס בקשתו למרות שכל הנתונים בדבר ההכנסות וההוצאות מהשכרת המרכז המסחרי, מצויים בידיו. זאת ועוד, היה זה מחובתו של הנאמן לאסוף את הנתונים ולברר את עלות השיפוצים וההוצאות בהן נשאה המשיבה.
המשיבה טענה כי לא קיבלה תשלום כלשהו עבור עלויות ניהול הנכס (טיפול בהחזקתו ובהשבחתו, טיפול בשוכרים, ניהול שיפוצים וכו') במשך כל השנים בהן טיפלה בנכס, קרי, עד שנת 2014, ולכן אין יסוד לטענת הנאמן לפיה היא זכאית להחזר הוצאות רק עד לשנת 2011.
המשיבה טענה כי אלמלא שיפצה את הדירות, לא היה עולה בידי החברה להשיג את התמורה שהופקדה לחשבונה בגינן, והנאמן מבקש ליהנות מכך שלא נותרו בידי המשיבה האסמכתאות בגין התשלומים ששילמה לחברה וכן בגין עלויות השיפוצים בהן נשאה.
עוד טענה המשיבה כי משכה אך ורק את התצהירים של העדים שהנאמן לא ויתר על חקירתם (התצהירים החדשים), קרי, לא נמשכו תצהיריהם של העדים חיים רובינוב , אביב שכנאי ודנית עמרם (התצהירים הישנים).
המשיבה הוסיפה וטענה כי אל מול הסך של 4,350,000 ₪ שהיא אכן גבתה כדמי שכירות בגין המרכז המסחרי, עומדים לזכותה הסכומים הבאים: סך של 3,596,409 ₪ בגין הסכומים שהמשיבה שילמה לחברה במסגרת הסכם המכר שבוטל; דמי ניהול בסך של 1,425,000 ₪ בגין שירותי הניהול שסיפקה המשיבה למרכז המסחרי מיום 3.6.2009 ועד ליום 1.3.2014 (לפי חישוב של 15% מדמי השכירות שגבתה); סך של 900,000 ₪ בגין הוצאות אחזקה, תחזוקה, שיפוצים, ביטוח, הנהלת חשבונות וכו' לתקופה שעד ליום 15.8.2011; דמי גביה בסך של 650,000 ₪ בגין שירותי גביית שכר הדירה משוכרי חנויות, שירותים שהמשיבה סיפקה בתקופה הרלבנטית (לפי חישוב של 15% מדמי השכירות שגבתה); דמי שיווק בסך של 795,000 ₪ בגין שיווק השטחים במרכז המסחרי מיום 3.6.2009 ועד ליום 1.3.2014; סך של 82,000 ₪ בגין שירותי גביה שהמשיבה סיפקה בחודשים מרץ ויוני 2014; סך של 5,340,000 ₪ בגין השבחת ערך של 20 דירות בזכות שיפוצים שביצעה בהן המשיבה (קרי, ההפרש בין סך של 8,741,000 ₪ ששילמו רוכשי הדירות לחברה, לעומת שווי דירות של 3,400,000 ₪ לפני השיפוץ); ולבסוף, סך של 1,100,000 ₪ בגין העברות לחברה שביצעה המשיבה בין החודשים ספטמבר 2009 לספטמבר 2010. לדידה של המשיבה, לא רק שהיא אינה חייבת דבר לקופת הפירוק, אלא שבמאזן הכולל של החיובים, היא זכאית לתשלום סך של 10,622,000 ₪ מקופת הפירוק.
עוד טענה המשיבה כי הנאמן לא הרים את הנטל הראייתי המוטל עליו, וכי לו היה מתייצב לישיבת ההוכחות שנקבעה, ניתן היה לערוך עימו בירור בנוגע לסעד הכספי שביקש.
המשיבה טענה כי אין מקום שבית המשפט יעשה שימוש בפרטים אשר הועלו במסגרת התביעה האזרחית, לצורך השלמת התמונה הראייתית בהליך הנוכחי.
המשיבה טענה כי עם ביטול הסכם המכר עומדת לה זכות ההשבה והקיזוז של מה שקיבלה החברה מכוחו של ההסכם, קרי, הסכומים שפורטו לעיל.
המשיבה הוסיפה וטענה כי החוב כלפיה נוצר לפני הידיעה אודות מעשה פשיטת הרגל של החברה וללא קשר אליו, ולכן זכות הקיזוז שלה עומדת בעינה. מכל מקום, תחילת הליך הפירוק היא מיום 21.2.2011 ואין יסוד לטענת הנאמן כאילו תחילתו של הליך הפירוק היא במועד מוקדם יותר. כך גם עומדת למשיבה זכות העכבון לפי ס' 19 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א- 1970 (להלן: "חוק התרופות").
לבסוף טענה המשיבה כי פסק הדין הראשון הוא בבחינת "הפיל אשר בחדר" וכי היה צפוי שנוכח הממצאים העובדתיים שנקבעו בו, תביעתו של הנאמן תידחה, אלא שמשום מה התביעה דווקא התקבלה. בהקשר זה מנתחת המשיבה את הראיות שהוגשו במסגרת התביעה האזרחית, ומסבירה מדוע לשיטתה תביעתו של הנאמן היתה צריכה בכלל להדחות ולא להתקבל.
לאחר שהוגשה עמדתו של הכנ"ר, הגישה המשיבה השלמת טיעון קצרה, בה חלקה על עמדתו של הכנ"ר וחזרה על עיקרי טענותיה.

עמדתו של הכנ"ר
הכנ"ר טען כי המשיבה ממחזרת טענות שהעלתה בעבר ואשר נדחו במסגרת פסק הדין הראשון, כשם שהיא ממחזרת טענות סף שהועלו במסגרת ההליך הנוכחי, ואשר נדחו בהחלטות שהפכו חלוטות.
הכנ"ר סבור שנוכח טענת המשיבה עצמה לפיה היא גבתה דמי שכירות בסך של 4,350,000 ש"ח בגין המרכז המסחרי, לא נדרשת ראיה נוספת מצידו של הנאמן לשם הוכחת עובדה זו. בחירתה של המשיבה משיקולים טקטיים למשוך באופן מפתיע את תצהיריה ולא להגיש אסמכתאות להוכחת ההוצאות הנטענות על ידה, רובצת לפתחה של המשיבה.
יחד עם זאת, הכנ"ר סבור שיש להתיר למשיבה לקזז דמי גביה בשיעור של 15% מתוך סכום הגביה הכולל, וזאת על דרך ההיקש מדמי הגביה שסוכמו בין הנאמן למשיבה בקשר לתקופה שלאחר יום 15.8.2011 ואשר אושרו על ידי בית המשפט. כך גם סבור הכנ"ר כי ניתן לקזז לטובת המשיבה סך נוסף של 1,525,000 ₪ מתוך סכום הגביה, שכן זהו סכום שהוכר במסגרת פסק הדין הראשון כהשקעה של המשיבה שהיא זכאית להשבתה.
דיון והכרעה
לאחר עיון בטיעוני הצדדים, באתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להתקבל באופן חלקי, וזאת מן הטעמים אשר יפורטו להלן.
נדון תחילה בטענת המשיבה לפיה בהעדר תצהיר של הנאמן, דין הבקשה היה להדחות.
אקדים ואומר כי טענה זו אין בה כל ממש ומוטב היה אלמלא הועלתה. ככלל, בעל תפקיד מטעם בית המשפט לא חייב לצרף תצהיר לכתב טענות המוגש על ידו לבית המשפט שמינה אותו, ובמיוחד בכל הנוגע להליך המתנהל לפי הוראות בית המשפט, אלא במקרים חריגים, שהמקרה הנוכחי איננו נמנה עליהם:
"מן האמור עולה, כי בנוגע לבקשות מסוימות המוגשות על ידי המפרק (וכנראה במרבית המקרים) אין מקום לחייב אותו לתמוך את טענותיו בתצהיר או שטעם זה נחלש ביחס לבקשות דומות המוגשות על ידי גורמים אחרים. על כן, אין להחיל על בקשות המוגשות על ידי המפרק את הכלל הקבוע בתקנה 241(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, שלפיו כל בקשה בכתב צריכה להיתמך בתצהיר לשם אימות העובדות העומדות ביסודה."
(רע"א 3032/08 אפרים רייך נ' עו"ד אבנר כהן, בתפקידו כמפרק זמני (פורסם בנבו, 02.09.2009); ע"א 5709/99 זיוה לוין נ' גד שילר עו"ד ואח', פ"ד נה(4) 925, 937 (2001); רע"א 7791/14 מסיקה נ' שטרנבך (פורסם בנבו, 14.1.2015); פר"ק (מחוזי ת"א) 66439-06-16 עו"ד ורו"ח אשר אנגלמן, בתפקידו כמפרקן של חברת ריט טכנולוגיות בע"מ (בפירוק) ושל חברת ריט וויירלס בע"מ (בפירוק) נ' אינבנקום טכנולוגיות בע"מ (פורסם בנבו, 05.04.2018)).
עוד נפסק בהקשר זה כי:
"אין מזמינים נושאי תפקידים מטעם בית המשפט, דוגמת מפרקים או כונסי נכסים, לחקירה אלא לעיתים נדירות ובמקרים המצדיקים זאת ... "
(רע"א 5524/12 סלים עתמאנה נ' עו"ד איתן ארז - בתפקידו כמפרק החברות בני סלים עתאמנה בע"מ (בפירוק) וחברת בלוק הסלע האדום - מפעלי בלוק בע"מ (בפירוק) (פורסם בנבו, 20.11.2012) (כבוד השופטת (כתוארה אז) א' חיות, בפסקה 6)).
הבסיס הרעיוני העומד מאחורי כלל זה הוא הנחיתות האינפורמטיבית בה מצוי בעל התפקיד ביחס לצד שכנגד (ע"א 7102/12 JKV BETEILIGUNEGES GmbH נ' מונלייט אלחוט בע"מ (בפירוק) (פור סם בנבו, 11.09.2017) (בפסקה 28), כפי שהמקרה הנוכחי יוכיח.
אכן, ישנם מקרים בהם ניתן לצפות מבעל תפקיד שיתמוך את בקשתו בתצהירים של בעלי הידיעה הנוגעים בדבר, ולעתים נדירות גם בתצהירו שלו עצמו, אלא שהמקרה הנוכחי הוא הדוגמא המובהקת למצב שבו אין לדרוש מבעל תפקיד לתמוך את טענותיו בתצהיר, שהרי כלל הנתונים העובדתיים הדרושים לשם הכרעה בבקשה, בלא יוצא מהכלל, היו בידיעתה הבלעדית של המשיבה, ולא בידיעתו של הנאמן. מעבר לעובדה שלא היתה עליה מחלוקת, לפיה המשיבה גבתה לעצמה את מלוא דמי השכירות בגין המרכז המסחרי עבור התקופה שמיום 3.6.2009 ועד ליום 15.8.2011, הרי שגם שאר הנתונים הדרושים לענין היו מצויים בידיעתה הבלעדית של המשיבה, ושלה בלבד. כך למשל, מי אם לא המשיבה אמור היה לדעת מהו סכום דמי השכירות שהיא גבתה משוכרי החנויות במרכז המסחרי? הרי הנאמן יכול היה רק לשער זאת, על יסוד אינדיקציות כאלה ואחרות ששאב מתוך חוות דעת של השמאי מטעם המשיבה, אשר הוגשה במסגרת התביעה האזרחית. ידיעה בפועל- לא היתה יכולה להיות לו. כך הם פני הדברים גם בנוגע להוצאות שהיו למשיבה בקשר עם ניהול המרכז המסחרי. מי אם לא המשיבה אמור היה לדעת באיזה סכום הסתכמה כל הוצאה והוצאה, ומי אם לא המשיבה אמור היה להחזיק בראיות להוכחת טענה זו? טענתה של המשיבה כאילו הנאמן הוא שצריך היה לחקור ולדרוש בענין הוצאות אלה, ולאסוף את הראיות שיוכיחו את הגנתה של המשיבה, אין לה כל בסיס. הנאמן איננו נדרש להכין את הגנתה של המשיבה במקומה, ואם המשיבה מסתירה ראיות כלשהן, או אם הראיות האמורות אינן מצויות ברשותה, אין מקום להטיל על הנאמן את החובה לאסוף אותן עבורה.
זאת ועוד. אם אכן הראיות לתשלומים ולהשקעות שביצעה המשיבה בקשר למרכז המסחרי אבדו כנטען על ידי המשיבה (טענה עובדתית בלתי סבירה בעליל בשים לב לסכומים הגבוהים בהם מדובר), הרי שהמשיבה היתה יכולה לזמן לעדות את מקבלי התשלום, על מנת שאלה יאשרו כמה כסף שילמה להם המשיבה בקשר עם אחזקת המרכז המסחרי. זאת ועוד, בהמשך הדברים נראה כי מדובר בטענה עובדתית שאינה נתמכת בתצהירים שהגישה המשיבה (ואשר ממילא גם נמשכו על ידה), והיא גם טענה כבושה שהועלתה רק לאחר שניתן צו להגשת סיכומים.
משכך, לא היה בסיס לטענתה של המשיבה כאילו יש למחוק את בקשתו של הנאמן רק משום שהיא אינה נתמכת בתצהיר.
כפי שצויין קודם, משנדחתה בקשתה המפתיעה של המשיבה לחקור את הנאמן ואף למחוק את בקשתו, בחרה המשיבה למשוך את תצהיריה מן התיק. לצערי יש לקבוע כי התנהלותה הדיונית של המשיבה בהקשר זה, וגם לאחר מכן, היתה התנהלות תכסיסנית לשמה. הדבר בא לידי ביטוי בארבעה אופנים, כפי שנראה כעת.
ראשית, המשיבה ביקש לנצל את העובדה שהנאמן לא התייצב באופן אישי לדיון בבקשה, אלא יוצג באותו דיון על ידי עורכת דין ממשרדו, על מנת לטעון שיש למחוק את הבקשה. מדובר בהתנהלות תכסיסנית ובלתי ראויה, משום שהנאמן לא צפה ולא יכול היה לצפות שהמשיבה תבקש לחקור אותו, שעה שהוא כלל לא הגיש תצהיר לתמיכה בבקשה (וגם לא היה חייב להגיש תצהיר, בהיותו בעל תפקיד, ונוכח העובדה שהנתונים כולם- הסכום הכולל של דמי שכירות שגבתה המשיבה בגין המרכז המסחרי ופירוט ההוצאות שהוציאה אגב כך- הם נתונים שאמורים להיות אך ורק בידיעתה שלה). יתר על כן, המשיבה, שהשכילה להעלות מבעוד מועד מספר טענות סף שהצריכו מתן החלטות נפרדות, כמסה לעצמה את כוונתה לדרוש את חקירת הנאמן, וגילתה אותה לראשונה רק כאשר נוכחה לדעת שהנאמן עצמו לא התייצב לדיון. המשיבה ידעה היטב כי הדיון נקבע לחקירת העדים מטעמה, ועדים אלה בלבד, שכן הדבר נקבע בהחלטות קודמות, בהן אף נקצב זמן לצורך שמיעת החקירות. על כן, וככל שבאמת היתה למשיבה כוונה מבעוד מועד לחקור את הנאמן על עובדות הבקשה, שומה היה עליה להודיע על כך מראש, על מנת לאפשר לנאמן הזדמנות להתייצב לדיון, ככל שייקבע כי עליו להחקר. בהקשר זה נפסק כי אין מעלים בקשה לחקירת בעל התפקיד בדיון עצמו, אלא מבעוד מועד:
"מכיוון שחקירתו של בעל תפקיד הריהי חריגה, ונדרש טעם מיוחד להצדיקה, הרי שככלל אין זה ראוי להעלות בקשה זו בעל-פה במסגרת הדיון עצמו. בעל דין המעוניין לחקור בעל תפקיד, מן הראוי שיגיש בעניין זה בקשה בכתב עוד בטרם יתקיים הדיון, ובה יפרט את הנימוק המצדיק, לדעתו, לעשות כן. בית המשפט יוכל לשקול את הבקשה עוד קודם לדיון, וכך ניתן למנוע תקלה, כפי שארעה בענייננו, של עצירת הדיון, תוך השחתת זמנם של הצדדים ובזבוז משאבים שיפוטיים."
(רע"א 3044/18 שולה דיין נ' עו"ד ישראל שפלר - מנהל מיוחד לחייב יצחק דיין (פורסם בנבו, 08.05.2018) (כבוד השופט נ' סולברג, בפסקה 10)).
זאת ועוד, אם וככל שהרצון לחקור את הנאמן בא לעולם רק בפתח הדיון, כאשר התברר למשיבה שהנאמן עצמו לא התייצב, אזיי שוב מתבקשת המסקנה כי מדובר בהתנהלות תכסיסנית, תוך נסיון לנצל את אי התייצבותו של הנאמן לצורך מחטף דיוני.
שנית, החלטתה של המשיבה למשוך את תצהיריה, בלא יוצא מן הכלל, רק מחמת אי התייצבותו של הנאמן לדיון, מהווה אף היא התנהלות תכסיסנית, ולמצער, התנהלות טקטית בלתי ראויה, שכן היא מעידה על כך שהמשיבה ניסתה לנצל את העדרותו של הנאמן מהדיון על מנת להכשיל את בירור בקשתו, מתוך הנחה (שגוייה) של המשיבה שאם אך תמשוך את תצהיריה, היא תשמיט את הבסיס הראייתי מתחת לבקשת הנאמן. לא זו ההתנהלות הדיונית המצופה ממי שפיו וליבו שווים וממי שטוען בכנות כי לא רק שאינו חייב דבר לצד שכנגד, אלא שהוא אף זכאי לקבל ממנו סכום של לא פחות מ- 10,622,000 ₪ (ראה ס' 47, 110 ו-176 לסיכומי המשיבה). אמנם, בסיכומיה ניסתה המשיבה לתרץ צעד זה בנימוק שהדבר נעשה "כדי להבליט את מופרכות התובענה, אשר הוגשה כבקשה לאקונית למתן הוראות וללא ראיות לביסוס הזכות הנתבעת במסגרתה" (ס' 18 לסיכומים), אך נימוק זה הוא בלתי סביר, שלא לומר מופרך על פניו.
שלישית, כחודש וחצי לאחר שהתיק כבר נקבע להגשת סיכומים, הגישה המשיבה לפתע פתאום ביום 25.11.2018 "בקשה לעיון מחדש בהחלטה לגבי אי מחיקה על הסף של ההליך". הבקשה נתמכה בתצהירו של אהוד חוטר ישי, בו הועלו בשנית מקצת מהטענות שהופיעו בתצהירים שכבר נמשכו מן התיק. לא היה כל קשר בין כותרת הבקשה והסעד המבוקש בה, לבין גוף הבקשה והתצהיר התומך בה. בכך ניסתה המשיבה, הלכה למעשה, להחזיר לתיק בדלת האחורית את הגרסה העובדתית עליה ויתרה עם משיכת תצהיריה, שהרי הבקשה לעיון מחדש בהחלטה, לא הצדיקה צירוף תצהיר שמפרט מחדש את עיקרי טענות ההגנה של המשיבה. במילים אחרות, הבקשה לעיון מחדש היוותה למעשה מעין קולב שעליו ניסתה המשיבה, בדרך לא דרך, לתלות מחדש את גרסתה שכבר נמחקה מן התיק. מכל מקום, הבקשה לעיון חוזר נדחתה.
רביעית, המשיבה בסיכומיה מתנהלת כאילו לא נמשכו תצהיריה מעולם. כל טענותיה העובדתיות הרי נסמכות על אותם תצהירים שנמשכו לבקשתה שלה מן התיק, מה שלא מנע מן המשיבה להסתמך בסיכומיה על טענות אלה, כאילו התצהירים נותרו בתיק וכאילו מדובר בחומר ראיות שניתן להסתמך עליו בשלב הסיכומים חרף משיכת התצהירים. נשוב ונתייחס להתנהלות זו בהמשך הדברים.
משבחרה המשיבה למשוך את תצהיריה מן התיק, נשאלת השאלה מהי המשמעות הראייתית הנודעת לצעד זה. בהקשר זה יש לדחות את טענת המשיבה בסיכומיה, כאילו ביקשה למשוך "רק" את שלושת התצהירים החדשים של העדים אותם ביקש הנאמן לחקור, אך לא את התצהירים הישנים. והרי ב"כ המשיבה הודיע באופן מפורש באותו דיון כי " אני מושך את כל התצהירים", משמע, נמשכו גם התצהירים הישנים של שלושת העדים אותם לא ביקש הנאמן לחקור. הנסיון שנעשה כעת לטעון כי נמשכו רק שלושה מבין ששת התצהירים, הוא בבחינת חוכמה שבדיעבד, ולא בכדי: כוונת המשיבה בהחלטתה הטקטית למשוך את כל תצהיריה (ולא רק שלושה מהם) היתה לנסות ולשמוט בדרך זו את הבסיס הראייתי עליו נסמך כביכול הנאמן. המשיבה הניחה כי משיכת תצהיריה כולם, לצד העובדה שהנאמן לא הגיש תצהירים מטעמו, תוביל למסקנה לפיה הנאמן לא הוכיח את בקשתו. משכך, אין מקום להתיר למשיבה לחזור בה מצעד טקטי זה, לראשונה בשלב הגשת הסיכומים, ולהחזיר לתיק שלושה מבין התצהירים שנמשכו.
יחד עם זאת, בבחינת למעלה מהצורך, עיינתי בתצהיריהם של אותם שלושה עדים שעל חקירתם ויתר הנאמן מלכתחילה (העדים חיים רובינוב, אביב שכנאי ודנית עמרם), ואשר לטענת המשיבה לא נמשכו על ידה מהתיק, ולא מצאתי שיש בתצהיריהם ביסוס כלשהו לטענות הכספיות שהעלתה המשיבה כהגנה מפני תביעתו של הנאמן. העד חיים רובינוב שכר חנות במרכז המסחרי, וסיפר בתצהירו כי מאז נמכר המרכז המסחרי למשיבה, חל שיפור בתפקודו של המרכז המסחרי. העד אביב שכנאי ניהל את המרכז המסחרי בשנים 2008- 2010 וסיפר אף הוא בתצהירו על שיפור כאמור ועל טיפול שטיפלה המשיבה בתלונות של שוכרי חנויות. כך גם סיפר כי הדירות מעל המרכז המסחרי היו במצב מוזנח ביותר והוא הציע למשיבה לשפצן . העדה דנית עמרם העידה בתצהירה כי רכשה שתי דירות בפרוייקט, ושיבחה את המשיבה על ששיפצה אותן ואפשרה את השכרתן . משמע, אין בעדויות כלליות אלה, שהן בבחינת "עדויות אופי" גרידא, כדי לתמוך ולו כזית בטענות הכספיות של המשיבה נגד הנאמן.
זאת ועוד, הכלל הוא שבהליך אזרחי, מוטל על כל בעל דין להוכיח את טענותיו שלו. משמע, התובע נדרש להוכיח את העובדות המבססות את עילת התביעה, ואילו הנתבע נדרש להוכיח את העובדות המבססות את טענות הגנתו. הטענה לפיה היו למשיבה הוצאות כאלה ואחרות בנוגע למרכז המסחרי, אותן ראוי לקזז מדמי השכירות שגבתה, היא טענת הגנה מובהקת, ולכן המשיבה (ולא הנאמן) היא שהיתה אמורה להוכיח אותה באמצעות התצהירים שהגישה. ראה ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, פ"ד ס"א (3) 18 (2006):
"השאלה על מי רובץ נטל השכנוע, נקבעת על-פי הדין המהותי. נטל השכנוע להוכחת טענה מסוימת מוטל על הצד שהטענה מקדמת את עניינו במשפט כאשר הכלל הבסיסי הינו "המוציא מחברו - עליו הראיה" (קדמי, חלק שלישי, בעמ' 1508-1509). על התובע הנטל להוכיח את כל יסודותיה של עילת התביעה, החיובים והשליליים, ואילו על הנתבע הנטל להוכיח את כל רכיביה של טענת ההגנה שהוא מעלה (שם, בעמ' 1512)."
(כבוד השופטת ע' ארבל, בפסקה 13).
האם משיכת תצהירי המשיבה השמיטה את הבסיס מתחת לתביעת הנאמן כפי שקיוותה המשיבה? התשובה לכך היא שלילית. התצהירים אמנם נמשכו, אך תשובתה של המשיבה לבקשת הנאמן, בגדרה הודתה במסגרת סעיף 71 כי גבתה דמי שכירות בגין המרכז המסחרי, בסך של 4,350,000 ₪, נותרה על כנה. גם בסיכומיה חזרה המשיבה על הודאה זו. מדובר בהודאה פורמלית של בעל דין, שניתנה במסגרת כתב טענות, ולכן אין הוא רשאי לחזור בו ממנה אלא לאחר נטילת רשות מבית המשפט (רשות שלא נתבקשה וממילא גם לא ניתנה). הודאה כזו פוטרת הלכה למעשה את הצד שכנגד מהוכחת אותה עובדה, משום שהיא מוציאה אותה מתחום המחלוקת (א' הרנון, דיני ראיות (המכון למחקר חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, כרך ב, תשל"ז) 59; ע"א 728/81 חיר נמר חלבי נ' עיזבון המנוח מועין חלבי, פ"ד לז(2) 477, 483 (1983)).
יתר על כן, חזרה מהודאה פורמלית תתאפשר אך ורק כאשר ההודאה ניתנה בטעות, או מתוך תרמית, או שלא מרצון חופשי, וודאי שלא מחמת שיקולים טקטיים גרידא:
"כלל הוא מהדין המהותי, מדיני הראיות, כי אדם נתפס על הודאתו ואיננו רשאי לחזור בו ממנה אלא ברשות. מתן רשות זו נתון לשיקול-דעתו של בית המשפט, ותנאי לו הוא, שהמודה ישכנע את בית המשפט בעדות או בתצהיר, כי ההודאה ניתנה בטעות או מתוך תרמית או שלא מרצון חופשי או לא מדעת, או שתוכנה אינו אמת."
(ע"א 375/84 דורה עדן בשם עיזבון המנוח אלברט עדן ז"ל נ' מוחמד שייך שחאדה אל פאגורי, פ"ד מב(4) 226, 239 (1988) (כבוד השופטת ש' נתניהו, בפסקה 2)).
ודוק: לו ביקשה המשיבה למשוך לא רק את תצהיריה, אלא גם את תשובתה לבקשה (על מנת שהנאמן לא יוכל אפילו להסתמך על הודאת בעל הדין שלה בסעיף 71 לתשובתה), הדבר היה מצדיק מניה וביה העתרות לבקשת הנאמן, שהרי אז היה מדובר בבקשה שלא הוגשה לה כל התנגדות.
נוכח הודאתה הפורמלית של המשיבה בנוגע לדמי השכירות שגבתה, יצא איפוא הנאמן ידי חובת ההוכחה בנוגע לשאלה מהו סכום דמי השכירות שהמשיבה גבתה בגין חנויות המרכז המסחרי. מעבר לכך הוא לא נדרש להוכיח דבר, והנטל עבר אל המשיבה לבסס בראיות את טענת הקיזוז שלה. ברם, מרגע שהמשיבה משכה את תצהיריה מן התיק, לא את השטיח מתחת לתביעה היא משכה, כי אם את השטיח מתחת לרגליה שלה. בשונה מהודאת בעל דין פורמלית, המחייבת את בעל הדין שטען אותה גם אם לא נתמכה בתצהיר, הרי שכל טענה עובדתית אחרת שאמורה לפעול לזכותו של הטוען, חייבת להתמך בתצהיר. על כן, מרגע שהמשיבה משכה את תצהיריה, היא נותרה למעשה ללא כל הגנה, זולת טענות משפטיות שאינן חייבות להתמך בתצהיר.
בסיכומיה מעלה המשיבה שלל טענות עובדתיות, לרבות בנוגע להוצאות שהוציאה, השקעות שביצעה, כספים שהעבירה, ועוד כהנה וכהנה טענות המבוססות על תצהיריה, כאילו לא החליטה היא עצמה למשוך במפגיע את תצהיריה מהתיק. טענות עובדתיות אלה דינן להדחות על הסף, מן הטעם שאין בנמצא תצהירים שיתמכו בהן. למעשה, לא ברור כלל ועיקר מכוחה של איזו קונסטרוקציה משפטית סבורה המשיבה שהיא יכולה למשוך את תצהיריה מן התיק ביד ימין, ולהסתמך עליהם בסיכומיה ביד שמאל. המשיבה גם אינה יכולה לנהוג כאותו "להטוטן בקרקס הרוכב בעת ובעונה אחת על שני זוגות אופניים. הדבר אפשרי בקרקס אך לא בבתי המשפט" (כדברי כבוד השופט (כתוארו אז) א' גרוניס, ברע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פ"ד נט(6) 625, 636 (2005)). על כן, המשיבה אינה יכולה לגלגל את מצב הדברים לאחור, בבחינת "ואולי לא היו הדברים מעולם", ובשלב הגשת הסיכומים להסתמך על אותם תצהירים שהיא עצמה החליטה קודם לכן למשוך מן התיק.
המשיבה טוענת כי אין מקום שבית המשפט יעשה שימוש בפרטים אשר הועלו במסגרת התביעה האזרחית (מה שהיא מכנה "הפיל שבחדר"), לצורך השלמת התמונה בהליך הנוכחי. וכדבריה:
"אם המבקש הניח כי בית המשפט יעשה שימוש בפרטים אשר הועלו במסגרת ההליך הקודם לצורך השלמת התמונה למטרה של מתן הכרעה בבקשה, אזי הנחה כזו הינה הנחה פסולה. אסורה. ממצב דברים זה הזהיר בית המשפט העליון הנכבד בנושא דומה, כאשר קבע כי אין זה ראוי כי המותב היושב בדין יעסוק ויפרש החלטה אשר נתן בהליך אחר ובכובע דיוני אחר." (ס' 84 לסיכומי המשיבה).
המשיבה אף טוענת כי:
"אל לאותו מותב לשמש כפרשן על החלטות קודמות שנתן בהליך אחר ובכובע אחר (ובעניננו- שם כשופט בהליך אזרחי, וכאן שופט בהליך פירוק), ולגזור מסקנות מהנעשה בהליך אחד, לגבי הליך אחר." (ס' 85 לסיכומי המשיבה).
ברם, בכך המשיבה שבה ושומטת במו ידיה את הבסיס מתחת להגנתה שלה, שהרי היא נותרה ללא כל תצהירים בתיק, כך שהעובדות שטענה להגנתה במסגרת התשובה לבקשת הנאמן, לא הוכחו על ידה בהעדר תצהירים לתמוך בהן. למעשה, המשיבה עצמה "מייבאת" לתיק הנוכחי, במסגרת סיכומיה, ראיות, נתונים וטענות עובדתיות שהובאו בתביעה האזרחית, בניגוד מוחלט לטענתה שלה לפיה אין להדרש כלל לפרטים שהועלו במסגרת התביעה האזרחית.
יתר על כן, בפסק הדין הראשון, נקבע כי "אביב סהר [המשיבה- ח.ב.] הוכיחה כי הפקידה ממקורותיה שלה, לחשבונה של מגדל הזוהר [החברה- ח.ב.], סכום כולל של 1,525,000 ₪ בלבד. בהחלט יתכן שבפועל היא הפקידה סכום גבוה יותר, אלא שלא הובאו ראיות על כך. ממילא לא הוכיחה כי הפקידה סך של 3,596,409 ₪ כנטען על ידה." (ס' 66 לפסק הדין).
משמע, פסק הדין הראשון הכיר בהשקעת סכום של 1,525,000 ₪ על ידי המשיבה, אשר אותו היא למעשה יכולה לקזז כנגד תביעתו של הנאמן, ברם, אם נלך לשיטתה של המשיבה, אין להתייחס כלל למה שנקבע בפסק הדין הראשון וממילא גם הסכום האמור, שהוכר כסכום ההשקעה של המשיבה, איננו יכול להוות בסיס ראייתי לטענת הקיזוז של המשיבה בהליך הנוכחי. מכאן שאם נאמץ את טענתה זו של המשיבה, לא יהיה מקום להכיר בטענת הקיזוז שלה אפילו לא לגבי הסכום האמור, שהרי בהליך הנוכחי היא לא הוכיחה את ההשקעה האמורה, או כל השקעה שהיא.
יחד עם זאת, דומה כי לפחות חלק מן הממצאים העובדתיים שנקבעו במסגרת פסק הדין הראשון מהווים השתק פלוגתא גם בהליך הנוכחי. מדובר באותם בעלי דין ממש, באותן טענות עובדתיות שנטענו בשני ההליכים ובממצאים פוזיטיביים שנקבעו בפסק דין חלוט (רע"א 6853/18 סגל ישראל נ' אבי שמעון מריליוס (פורסם בנבו, 17.02.2019) בפסקה 13). על כן, וחרף התנגדותה של המשיבה להסתמכות על קביעות כלשהן מפסק הדין הראשון, הרי שמכוחו בלבד, ולטובתה שלה, יש להכיר בהשקעת סכום של 1,525,000 ₪ על ידי המשיבה, סכום אותו היא רשאית לקזז מדמי השכירות שגבתה (למרות שבהליך הנוכחי היא לא הוכיחה השקעה כלשהי).
אגב, הכשל הראייתי של המשיבה, שאינה רוצה או אינה מסוגלת להוכיח את ההיקף האמיתי של השקעותיה והוצאותיה בקשר למרכז המסחרי, התרחש גם במסגרת התביעה האזרחית. בקשר לכך נקבע בפסק דין הראשון, בענין טענותיה של המשיבה בדבר כספים ששילמה לחברה בגין רכישת המרכז המסחרי, כי:
"אביב סהר [המשיבה- ח.ב.] לא הצביעה בסיכומיה על ראיות נוספות המעידות כי מקור הכספים שהופקדו בחשבונה של מגדל הזוהר [החברה- ח.ב.] הוא בה עצמה, וטענה כי היא מתייחסת אך ורק למה שטען המנהל המיוחד בסיכומיו. דא עקא, הכלל הוא שכל בעל דין נושא בנטל הוכחת טענותיו, ולכן אביב סהר, שטענה כי שילמה מכיסה את מלוא ההפרש בין סכום העסקה לבין התמורה שהתקבלה ממכירת הדירות, היא שהיתה צריכה להוכיח כי כל תשלום ותשלום אכן נעשה על ידה. בנטל זה היא לא עמדה." (ס' 64 לפסק הדין הראשון).
ובקשר לטענותיה של המשיבה בנוגע להשקעות שהיו לה בקשר עם שיפוץ הדירות, נפסק כי:
"אביב סהר [המשיבה- ח.ב.] לא הביאה כל ראייה ממשית בדבר גובה ההוצאות שהוציאה בגין השיפוץ, כגון הסכם עם קבלן שיפוצים, חשבונית או קבלה. עצם העובדה שהיא אינה נוקבת בסכום מדוייק, אלא רק טוענת שמדובר בסכום העולה על מליון ₪, מדברת בעד עצמה. המנעותה של אביב סהר מהצגת ראיות של ממש בדבר עלות השיפוצים בפועל היא בלתי מתקבלת על הדעת, תמוהה ביותר על פניה, ופועלת לחובתה, שכן חזקה על אביב סהר שאם היה מדובר בסכומי כסף משמעותיים, היו מוצגות ראיות של ממש בדבר הוצאתם של סכומים אלה ..." (ס' 75 לפסק הדין הראשון ).
וכן:
"סיכומו של דבר, אביב סהר [המשיבה- ח.ב.] לא הוכיחה כמה השקיעה בשיפוץ הדירות ולכן לא ניתן לזקוף לזכותה הוצאה בגין השיפוץ האמור." (ס' 76 לפסק הדין הראשון).
ואידך זיל גמור.
בנסיבות אלה, ניתן היה לצפות כי לפחות זו הפעם תפנים המשיבה את הצורך להציג ראיות של ממש להוכחת טענותיה, אלא שלא רק שהמשיבה לא עשתה כן, אלא שהיא אפילו משכה את תצהיריה שלה, שעל יסודם היא התיימרה מלכתחילה להוכיח את טענות הגנתה.
בהקשר זה יש לדחות על הסף את טענתה הכבושה של המשיבה כאילו אין בידה מסמכים להוכחת טענותיה משום שהנאמן תפס כביכול את משרדיה בחודש ינואר 2011 והמסמכים אבדו. לטענה עובדתית זו אין ולא היה זכר בתצהירי המשיבה (שממילא נמשכו על ידה מהתיק) והיא הועלתה לראשונה רק במסגרת הבקשה לעיון מחדש בהחלטה שלא למחוק על הסף את בקשת הנאמן. משכך, דינה של טענה עובדתית זו להדחות. בבחינת למעלה מהצורך אציין גם שמדובר בטענה כבושה, וכידוע, הכובש את גרסתו, חשוד על אמיתותה (י' קדמי, "על הראיות" חלק ראשון (מהדורת תש"ע- 2009) ע' 501). יודגש כי הטענה כלל לא הועלתה במסגרת התביעה האזרחית, שגם בה נטען כלפי המשיבה שלא הציגה ראיות להוכחת טענותיה הכספיות, מה שממחיש עוד יותר את אופייה הכבוש של טענה זו.
יתר על כן, חלק מטענותיה הנוכחיות של המשיבה אף נדחו באופן מפורש במסגרת פסק הדין הראשון: כך נדחתה הטענה לפיה המשיבה היא ששילמה לחברה סך של 3,596,409 ₪ בגין הסכם המכר, ונקבע כי הוכח תשלום סך של 1,525,000 ₪ בלבד (ראה ס' 66 לפסק הדין הראשון); כך גם נדחתה הטענה בדבר השקעה של מעל מליון ₪ בשיפוץ הדירות (ראה ס' 76 לפסק הדין הראשון); כמו כן נדחתה הטענה בדבר העברות כספיות לחברה בסכום כולל של 1,100,000 ₪ שבוצעו כביכול בין החודשים ספטמבר 2009 לספטמבר 2010 (ראה ס' 54, 57, 60, 61 ו- 63 לפסק הדין הראשון). לא ניתן כעת למחזר מחדש את אותן טענות ממש, שעה שלא קיימות בתיק ראיות כלשהן לשם הוכחתן.
מכל מקום, משמשכה המשיבה את תצהיריה, היא לא הוכיחה בראיות כי היא זכאית לסך של 900,000 ₪ בגין הוצאות אחזקה, תחזוקה, שיפוצים, ביטוח והנהלת חשבונות לתקופה שעד ליום 15.8.2011; לא הוכיחה כי היא זכאית לדמי שיווק בסך של 795,000 ₪ בגין שיווק השטחים במרכז המסחרי מיום 3.6.2009 ועד ליום 1.3.2014; לא הוכיחה זכאות לסך של 82,000 ₪ בגין שירותי גביה שסיפקה בחודשים מרץ ויוני 2014; ולא הוכיחה את שיעור ההשבחה של הדירות בכלל, ובזכות השיפוצים הנטענים על ידה בפרט.
בהעדר תצהירים, המשיבה אפילו לא הוכיחה את עצם ביצוע השיפוצים בדירות. היא גם לא הוכיחה כי היתה בכלל עליית ערך של הדירות בתקופה הרלבנטית, ואף לא הוכיחה (בהנחה שערך הדירות אכן עלה) כי השיפוצים כשלעצמם (בהנחה שהיא אכן ביצעה שיפוצים), הם שהביאו לעליית ערך הדירות, להבדיל מעליית מחירי הדירות הכללית במדינה. המשיבה גם לא הוכיחה את טענתה כי שווי הדירות לפני השיפוצים הנטענים עמד על סך של 3,400,000 ₪ בלבד , למרות ששווי הבסיס של הדירות הוא נתון הכרחי, שבלעדיו לא ניתן כלל להוכיח קיומה של עלייה בערך הדירות או לכמת אותה .
בהקשר אחרון זה של הדירות המשופצות, מעבר לכך שהמשיבה לא הוכיחה את שיעור ההשבחה ואת הקשר הסיבתי בינה לבין השיפוצים הנטענים על ידה (שאפילו קיומם לא הוכח בראיות), יש לדחות את טענתה של המשיבה לפיה היא זכאית להשבתה של ההשבחה מכוחם של דיני עשיית עושר. זכייתה של החברה, ככל שהיתה כזו, היא בגובה עלויות השיפוצים שביצעה המשיבה (ככל שביצעה), ולא בגובה עליית השווי של הדירות. משלא הוכיחה המשיבה את עלויות השיפוצים, ממילא אין היא זכאית להשבה כלשהי בגין ההשבחה הנטענת (ששיעורה ממילא לא הוכח).
המשיבה גם לא הוכיחה שהיא זכאית לדמי ניהול בסך של 1,425,000 ₪ בגין שירותי הניהול מיום 3.6.2009 ועד ליום 1.3.2014 (לפי חישוב של 15% מדמי השכירות שגבתה). הזכאות לדמי ניהול כמו גם שיעורם, הם ענין לראיות, שלא קיימות במקרה דנן. זאת ועוד, פשיטא שהמשיבה אינה זכאית לדמי ניהול החל מיום 15.8.2011, שכן זהו המועד שהחל ממנו היא חדלה לגבות דמי שכירות לעצמה, ולא בכדי, שהרי החל ממועד זה נטל הנאמן את המושכות לידיו ודמי השכירות הופקדו ממועד זה ואילך לחשבון נאמנות מיוחד שבשליטתו. יתר על כן, לפחות החל מיום 24.9.2012 שולמו הוצאות הניהול ודמי הניהול מתוך כספי דמי השכירות, וזאת בהתאם להסדר דיוני שנקשר בין הנאמן לבין המשיבה, וזכה לאישורו של בית המשפט (ראה ס' 7(ד) לבקשת הנאמן מיום 28.8.2012, שאושרה בהחלטה מיום 24.9.2012). ברור איפוא שלפחות מיום 28.8.2012, אין יסוד לכל דרישה של דמי ניהול מעבר למה שנקבע במסגרת ההסדר הדיוני.
זאת ועוד, החברה מצוייה בהליכי פירוק מאז חודש דצמבר 2010, וביום 22.1.2012 הגיש הנאמן את התביעה האזרחית בה עתר לביטולו של הסכם המכר. סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם- 1980 (להלן: "הפקודה"), אשר חל גם על הליכי פירוק של חברה מכח סעיף 353 לפקודת החברות [נוסח חדש] תשמ"ג- 1983, קובע:

(א) היו אשראי הדדי או חוב הדדי או עסקים הדדיים אחרים תלויים בין חייב שניתן עליו צו כינוס ובין הבא לתבוע חוב מכוח הצו, ייערך לפיהם חשבון על המגיע מכל צד למשנהו, הסכום המגיע מצד אחד יקוזז כנגד המגיע מהצד האחר ויתרת החשבון, ולא יותר, ייתבע או ישולם, לפי הענין; הוראות סעיף זה לא יזכו אדם בקיזוז כנגד נכסי החייב אם בשעה שנתן אשראי לחייב ידע שהחייב עשה מעשה שאפשר היה להשתמש בו להגשת בקשת פשיטת רגל נגד החייב ביום שהוגשה בקשה שעל פיה הוכרז פושט רגל.
(ב) הקביעה מה הם העסקים הניתנים לקיזוז לפי סעיף זה תיעשה לפי מצבם ביום שבו ניתן צו הכינוס."
משמע, נושה איננו זכאי להפעיל את זכות הקיזוז בגין חובות של החייב שנוצרו לאחר שנודע לנושה על מעשה פשיטת הרגל של החייב. לעניננו, המשיבה, שידעה על הליכי הפירוק שננקטו נגד החברה, אינה זכאית לקזז חובות של החברה שנוצרו כלפיה לאחר המועד בו הוגשה בקשת הפירוק. מכאן שכל חוב של החברה שנוצר לטובת המשיבה לאחר חודש דצמבר 2010, מועד בו הוגשה הבקשה שהסתיימה לבסוף ביום 21.2.2011 בפירוקה של החברה, איננו בר קיזוז לפי ס' 74 לפקודה. במאמר מוסגר אציין כי בהקשר זה אינני מקבל את טענת הנאמן לפיה יש לראות את החברה כמי שהליכי פירוקה החלו עוד ביום 6.1.2009. אכן, ביום זה ניתן נגד החברה צו פירוק מותנה, לבקשת בנק דיסקונט (פש"ר 2402/08), אלא שביום 15.1.2009 קבע בית המשפט של הפירוק כי לנוכח ההסכמות בין החברה לבין בנק דיסקונט, צו הפירוק לא נכנס לתוקפו. גם אם החברה הפרה מאוחר יותר את הסכם הפשרה שמכוחו נקבע שצו הפירוק לא נכנס לתוקפו, כנטען על ידי הנאמן, אין בכך כדי להחיות את צו הפירוק לאחר שכבר נקבע כי הוא לא נכנס לתקפו. הליך הפירוק הנוכחי החל רק בחודש דצמבר 2010, וזהו המועד הקובע לענין ס' 74 לפקודה.
משעה שנמצא כי המשיבה אינה זכאית לסכומים הנטענים על ידה, ממילא יש לדחות את טענת העיכבון שהיא מעלה, שהרי עיכבון לא נועד אלא להוות סעד עצמי שנועד להבטיח פרעון של חוב. כאשר אין חוב, גם לא ייתכן קיומו של עכבון. ואכן, טענת העכבון המועלית על ידי המשיבה נסמכת על סעיף 19 לחוק התרופות, הקובע כי "קיבל הנפגע עקב החוזה נכס של המפר שעליו להחזירו, תהא לנפגע זכות עיכבון באותו נכס כדי תשלום הסכומים המגיעים לו מן המפר עקב ההפרה". משמע, תנאי לקיומה של זכות עכבון הוא שמגיע למעכב תשלום מן המפר. הוא הדין בהוראת סעיף 31(א) לחוק המכר, תשכ"ח- 1968, הקובעת כי "למוכר תהא זכות עכבון על הממכר כדי תשלום הסכומים המגיעים לו מן הקונה עקב עסקת המכר; וכן תהא זכות עכבון לקונה כדי תשלום הסכומים המגיעים לו מן המוכר, אם קיבל את הממכר ועליו להחזירו למוכר". גם כאן, תנאי לקיומה של זכות העכבון הוא קיומו של חוב. משמע, באין חוב- אין זכות עכבון.
יחד עם זאת, בכל הנוגע לדמי גביה, סבר הכנ"ר כי יש להכיר בזכות הקיזוז של המשיבה בהיקף של 15% מסכום הגביה בפועל, וזאת נוכח אישורים לתשלום דמי גביה בשיעור האמור, שניתנו על ידי בית המשפט החל מיום 24.9.2012. עמדה זו מקובלת עלי. בהחלטה מיום 24.9.2012 נעתר בית המשפט לבקשת הנאמן, שביקש אישור לשכור את שירותיה של המשיבה לשם גביית דמי השכירות בגין המרכז המסחרי, תמורת תשלום דמי גביה בשיעור של 15% מסכומי הגביה. החלטה זו התייחסה אמנם מטבע הדברים לתקופה שהחל מיום נתינתה, קרי, החל מיום 24.9.2012, אך יש להחילה על דרך ההיקש גם לגבי התקופה הקודמת, שכן קופת הפירוק נהנתה הלכה למעשה משירותי הגביה שביצעה המשיבה, הן בגין התקופה שקדמה להליכי הפירוק והן בגין התקופה שלאחר מכן. על כן, יש להכיר בקיזוז סך של 652,500 ₪ מתוך הסכום שגבתה המשיבה (15% מסכום גביה כולל של 4,350,000 ₪), הן בתור דמי גביה והן בתור דמי ניהול. בהעדר ראיות כלשהן מצד המשיבה, לא מצאתי שיש הצדקה להכיר בנפרד ובנוסף גם בדמי ניהול, משום שמדובר בפיצול מלא כותי של עמלות, מה גם שדמי ניהול מכסים מטבע הדברים גם את הוצאות הגביה. ודאי שאין זה סביר ואין זה מתקבל על הדעת לזכות את המשיבה באופן מצטבר בעמלות בשיעור כולל של 30% מסכומי הגביה (15% בגין דמי ניהול ועוד 15% בגין דמי גביה). הסכום האמור של 652,500 ₪ נועד איפוא לכסות הן את דמי הניהול והן את דמי הגביה.
משכך, יש לקזז מתוך דמי השכירות שגבתה המשיבה, בסכום כולל של 4,350,000 ₪, את הסכומים הבאים: סך של 1,525,000 ₪ שנקבע במסגרת פסק הדין הראשון כסכום השקעתה של המשיבה במסגרת הסכם המכר, וכן סך של 652,500 ₪ בגין דמי גביה ודמי ניהול. מכאן שיתרת החוב של המשיבה כלפי הנאמן הינה סך של 2,172,500 ₪. משלא ביקש הנאמן כי החוב יישא הפרשי הצמדה וריבית החל מיום ביצועה של הגביה, הוא יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק רק החל מיום הגשת הבקשה (15.6.2017).
סוף דבר, המשיבה תשלם לנאמן סך של 2,172,500 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 15.6.2017.
בנוסף תישא המשיבה בהוצאות הבקשה בסך של 40,000 ₪.
המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, כ"ו אדר ב' תשע"ט, 02 אפריל 2019, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: עו"ד ארז חבר
נתבע: אביב ס.ה.ר נכסים מניבים בע"מ
שופט :
עורכי דין: