ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין רותם הרשקוביץ נגד ישראכרט בע"מ :

לפני כבוד ה שופטת תמר אברהמי

מבקש:
רותם הרשקוביץ
ע"י ב"כ עו"ד גיא אופיר

נגד

משיבות:
1. ישראכרט בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד בני לרנר
2. כרטיסי אשראי לישראל בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד שמואל גרינפלד
3. הוט - מערכות תקשורת בע"מ
4. הוט מובייל בע"מ
5. פלאפון תקשורת בע"מ
משיבות 5-3 ע"י ב"כ עו"ד שי דרעי

6. מידע טופ טכנולוגיות ופתוח בע"מ – ניתן פס"ד
7. דאטה מרקט מידע שיווקי בע"מ – ניתן פס"ד

פסק דין

1. בהמשך לדיונים שהתנהלו בהליך זה, משלא הגיע לתיק עדכון אשר יש בו כדי למנוע את הדבר ובהתאם להוראות ההחלטה שניתנה בדיון שהתקיים ביום 13.2.2019, יש ליתן הוראות בעניינו של התיק.

2. כפי שניתן להבין מכותרת המסמך, ההליך הנוכחי מגיע לכדי סיום עתה. זאת, מטעמים שיובאו להלן.

3. עסקינן בתביעה המתייחסת לפעילות של אתר אינטרנט אשר מבַצע - בשם משתמשי האתר - פניות לגופים שונים לשם הסרת פרטיהם של המשתמשים ממאגרי מידע שיווקיים.

4. הגם שהתובענה הוגשה על דרך של המרצת פתיחה, הצדדים יכונו לשם הנוחות: "תובע“ ו-"נתבעת“/"נתבעות“.

5. התובע הוא בעלים של אתר אינטרנט שכתובתו: donotcall.co.il (" האתר"). התובע מעיד על עצמו כי מאס בפניות למכשיר הטלפון הנייד דוגמת אלה המגיעות מרבנים, מבקשי תרומה ועוד, והחליט לבנות בשביל עצמו ובשביל הציבור, מערכת אינטרנטית אליה יהיה ניתן להירשם ואשר תפעל באופן ממוכן לבקש ממאגרי המידע הרלוונטיים את הסרת פרטי המשתמש מהמאגר. לשם כך הוקם האתר אשר נועד לתת שירות של הסרת פרטי משתמשים ממאגרי מידע שיווקיים.

6. הנתבעות הן חברות אשר לכל אחת מהן מאגר מידע ללקוחות לצורך פרסום ושיווק, לרבות באמצעות פניות טלפוניות והודעות במסרונים (SMS). התובע טוען כי הנתבעות – בשונה מחברות אחרות – מנסות לסכל את פעולת האתר וממאנות להסיר את פרטי המשתמשים הנשלחים אליהן.

7. בתובענה, שהוגשה תחילה לבית משפט השלום, עותר התובע לשני סעדים. סעד אחד הוא צו עשה לפיו על הנתבעות להסיר את פרטי המשתמשים הכלולים ברשימות הנשלחות אליהן ממנו. סעד אחר הוא הצהרה לפיה האתר ומערכת הפנייה של האתר אל הנתבעות, הם בבחינת שלוח של הנרשמים באתר ועל הנתבעות לראות את הפניות מהאתר כפניות של המשתמשים עצמם.

8. התביעה נסמכת בראש ובראשונה על הוראות סימן ב' לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א–1981 ("חוק הגנת הפרטיות" או "החוק"), אשר עוסקות ב"דיוור ישיר". בכלל זאת קובע סעיף 17ו'(ב) לחוק את זכותו של כל אדם לדרוש את מחיקת פרטיו ממאגר דיוור ישיר ("כל אדם זכאי לדרוש, בכתב, מבעל מאגר מידע המשמש לדיוור ישיר, שמידע המתייחס אליו יימחק ממאגר המידע") וסע' 17ו(ד) מתייחס לחובת בעל המאגר לפעול בהתאם ("הודיע אדם לבעל מאגר המידע על דרישתו כאמור בסעיפים קטנים (ב) או (ג), יפעל בעל המאגר בהתאם לדרישה ויודיע לאדם, בכתב, כי פעל על פיה").

9. הוראה רלוונטית נוספת כלולה בסעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), תשמ"ב – 1982 ("חוק התקשורת"), הידוע בכינויו: "חוק הספאם". בין השאר קובע הסעיף (בסעיף-קטן (ד)), כי נמען שהסכים לקבל דברי פרסומת או לא הודיע על סירובו לקבלם, "....רשאי...בכל עת, להודיע למפרסם על סירובו לקבל דברי פרסומת, דרך כלל או מסוג מסוים, ולחזור בו מהסכמתו, ככל שניתנה ... הודעת הסירוב לא תהיה כרוכה בתשלום, למעט עלות משלוח ההודעה; הודעת הסירוב תינתן בכתב או בדרך שבה שוגר דבר הפרסומת, לפי בחירת הנמען".

10. התובע טוען, על בסיס הוראות חוק הגנת הפרטיות הנזכרות לעיל ועל בסיס חוק השליחות, תשכ"ה-1965 ("חוק השליחות"), כי האתר והוא עצמו הם בחזקת "שלוח" של מי שנרשם באתר ומבקש הסרה של פרטיו ממאגרי השיווק, וכי למרות האמור, הנתבעות אינן נוהגות בהתאם לפניות.

11. התובע מדגיש כי תהליך ההרשמה באתר שלו יסודי, בעל כמה שלבים ונועד לוודא כי הפונה אל האתר הוא אכן הגורם אשר את פרטיו מבקשים להסיר ממאגרי השיווק. בכלל האמור ובפרט, האתר שולח לכתובת הדוא"ל שמוזנת אליו, הודעה ובה קישור עליו יש ללחוץ לצורך אישור קבלת הדוא"ל והמשך הליך ההרשמה. נוסף על כך, לאחר ביצוע האימות באמצעות הודעת הדוא"ל, נשלח קוד שימוש למספר הטלפון הסלולרי אשר הוזן לאתר ויש להקליד את הקוד כדי להמשיך את תהליך ההרשמה. לאחר תהליכים אלה יכול הפונה, אשר מזין פרטים ובהם שם ומספר תעודת זהות, לבחור את רשימת הגורמים שהוא מבקש כי תישלח אליהם פנייה למחיקת פרטיו. הבחירה אמורה להיות מתוך רשימה שמופיעה באתר, כאשר קיימת גם אפשרות של "בחר הכול". לטענת התובע, תהליך האימות באתר הוא מספק בשביל לוודא שהנרשם הוא אכן המשתמש הרלוונטי. התובע מציין כי קיימות חברות אשר מסירות את פרטיהם של משתמשים לפי הפנייה, אך לא כך הנתבעות.

12. התובענה הוגשה מלכתחילה כלפי שבע נתבעות. אחד הטיעונים המקדמיים שהועלו ע"י הנתבעות עסק בסמכות עניינית ובעקבות כך עבר ההליך לבית המשפט המחוזי. בהמשך, הגיעו שתיים מהנתבעות להסכמי פשרה עם התובע וההליך מולן הסתיים. ההליך נותר תלוי ועומד כנגד 5 נתבעות (שתי חברות אשראי ו שלוש חברות תקשורת ).

13. הנתבעות הגישו מענים מטעמן ובהם טענות מקדמיות וכן טענות לגופו של עניין, אשר מצדיקות לשיטתן את דחייתה של התובענה.

במסגרת התשובות שהוגשו כלפי התובענה ניתן למצוא טענות כגון: העדר יריבות בין התובע לבין הנתבעות, לפי שיש צורך – לשם פתיחת הליך משפטי ע"י התובע – בהרשאה מפורשת לענ יין זה ע"י המשתמשים אשר פניות להסרתם לא נענו (סע' 5(א) לחוק השליחות); העדר יריבות נוכח הדרך שבה מנוסחות פניות ההסרה של האתר, אשר כוללות שם שונה משמו של התובע; זכאות הנתבעות לפי סעיף 3(ב) לחוק השליחות לקבלת עותק מהרשאה בכתב של השולח הנטען אל השלוח ; חובת זהירות מוגברת שחלה על נתבעות 1 ו־2, שהן תאגידי עזר בנקאיים; חובות החלות על נתבעות 1 ו־2 מכוח הוראות ניהול בנקאי תקין (מס' 367 בפרט); היחס בין מטרות התובע באתר לבין עמדתו של המחוקק באשר להקמת מאגר של אנשים אשר אינם מעוניינים בפניות של שיווק ישיר; רמת האבטחה במאגר המידע של התובע עצמו; ועוד.

14. לאחר שהוגשו כתבי הטענות, הוגשו לתיק בית המשפט מסמכים נוספים אשר נוגעים לחלק מנקודות המחלוקת. בכלל האמור, במסמך שהגיש התובע לבית משפט השלום ביום 2.2.2017 לגבי ענ יין הסמכות העניינית, הוספה התייחסות גם לשאלת ההרשאה לפעול בשם הנרשמים באתר, לשינויים שבוצעו זמן מה קודם לכן בתקנון האתר (אף שלטענתו די היה בניסוח הקודם), לפניות שפנה תוך כדי ההליך אל המשתמשים באתר ולהודעות דוא"ל שקיבל ממשתמשים ובהן הרשאה לפעול עבורם בערכאות.

15. לאחר שהועבר התיק לבית המשפט המחוזי, הוחלט על קבלת עמדת הרגולטורים. תחילה – עמדת הרשות למשפט, טכנולוגיה ומידע (רמו"ט, אשר מאז אותה עת שונה שמה ל"רשות להגנת הפרטיות"). בהמשך נתבקשה והוגשה גם עמדה מאת המפקחת על הבנקים. לאחר דיון הוגשו עמדות משלימות, לרבות בעניין אפשרות קונקרטית אשר עמדה על הפרק.

16. לפי עמדת רמו"ט כפי שהוגשה, הנזקים האפשריים מהסרה שגויה של אדם מרשימת דיוור של חברה הם קטנים באופן יחסי וממילא ניתנים לתיקון או לשינוי לפי הצורך; הוכחת שליטה במכשיר הסלולרי בהליך האימות של האתר היא תהליך רלוונטי בנסיבות העניין (ולאו דווקא בירור הזהות הקונקרטית של המשתמש) ולא ברורה ההצדקה להחמרה בתהליכי אימות זהות שנדרשים להסרה מרשימות. נכתב כי ככלל יש להקל על מימוש זכותו של אדם להימחק ממאגר מידע לדיוור ישיר באמצעות הרחבת מעגל האנשים הזכאים לפנות בשמו לצורך זה. רמו"ט סיכמה וכתבה כי בחנה את הסוגיה לפי השיקולים המקצועיים וכי לעמדתה אין מניעה לראות באתר של התובע שלוח של אדם לצורך דרישת מחיקתו למאגר מידע לדיוור ישיר, כפי שמתקיים בענייננו. זאת, בכפוף לאימות במידת ודאות מספקת את זהות האדם הפונה על־ידי השלוח ולכך שאכן בקשת המחיקה מוגשת בהסכמתו המודעת של השולח ומשקפת את רצונו.

17. בעמדה שהגישה המפקחת על הבנקים צוין , כי על נתבעות 1 ו־2 חל סעיף 30א לחוק התקשורת, כך שעל תאגיד בנקאי, לרבות נתבעות אלה, לאפשר לנמען להודיע על סירוב לקבל דברי פרסומת ולהיות מוסר ממאגר. העמדה מטעם המפקחת סבה בין השאר , גם על הוראות כמו כלל 3(א)(6) לכללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים), תשנ"ב–1992, ועל השאלה אם התקבל בידי הנתבעות מסמך אשר עומד ב כלל זה. באופן כללי ציינה עמדת המפקחת קשיים לכאוריים לגבי התובענה. לאחר דיון בו נבחנה בין השאר תחולת כלל 3(א)(6) הנ"ל בנסיבות הענ יין או פרשנותו של הכלל (לרבות המלים: "או הרשאה מסוג אחר") הוגשה עמדה משלימה מטעם המפקחת, שמא 'מרוככת', ובה התייחסות לאפשרויות ולשיקולים שיכולים לסייע בניהול סיכונים של תאגידים בנקאיים בהקשר שלפנינו.

18. הערה: לפי טיעוני הצדדים בכתבי הטענות, ניתן היה לסבור כי ההליך מתייחס לא רק לפנייה להסרת פרטי אדם ממאגר מידע של אחת מהנתבעות, אלא גם לקיומו של "מאגר סירוב"; קרי - אנשים אשר פרטיהם לאו דווקא נמצאים במאגרי המידע של הנתבעות כיום, אך הם מודיעים כבר עתה כי אינם מוכנים להיכלל ברשימות כאלה. היבט זה, של "מאגר סירוב", הוא בעל מורכבות נוספת. ברם, התובע הבהיר בדיון כי ההליך אינו עוסק בעניין זה (לשיטתו, התובענה כפי שהוגשה מלכתחילה, לא נגעה בו).

הסוגיה העומדת על הפרק היא, אפוא , מקרה של פנייה אל מאגר שיווק לצורך הסרת פרטים הכלולים בו.

19. אין חולק כי הדין מאפשר ואף דורש להיענות לפנייה להסרת פרטיו של אדם ממאגר דיוור ישיר. אין עוררין גם על חלותם של דיני השליחות ועל האפשרות העקרונית של אדם לפנות באמצעות שלוח בבקשה להסרת פרטיו ממאגר דיוור ישיר.

20. השאלה שנותרת על הפרק ברמה המהותית היא, האם הדרך שבה פועל האתר הקונקרטי, מבססת הרשאה אשר הנתבעות אמורות להכיר בה ולפעול על־פיה; כל אחת מהנתבעות – לפי הדינים החלים בנסיבות העניין. נראה כי אין דין נתבעות 1 ו־2, שהן תאגיד עזר בנקאי, כדין נתבעות 3–5. ברי כי הרשאה אשר נתבעות 1 ו־2 יוכלו להכיר בה כמספקת לפי הדינים החלים עליהן, תהיה מספקת בבחינת קל וחומר בכל הנוגע לנתבעות 3–5, שאינן כפופות לשיטתן לדיני הבנקאות.

21. המלים "ברמה המהותית" שולבו בפיסקה הקודמת משום שהנתבעות עומדות על טענות נוספות הנוגעות לתובענה, טענות המקשות על דיון לגופה של הסוגיה המהותית.

בין השאר מפנות הנתבעות לכך שמתכונתו של האתר כפי שבאה לידי ביטוי בתובענה, השתנתה לאורך חייו של ההליך. כן מפנות הנתבעות להעדר הרשאות מאת משתמשים בעת הגשת התובענה (הרשאות לכאוריות מסוימות צורפו כנכה ע"י התובע לאחת מתגובותיו בהליך, אך כתבי הטענות לא השתנו). נוסף על כך מדגישות הנתבעות, כי התברר שהאתר איננו מופעל כיום; לשיטת הנתבעות, עסקינן בעניין אקדמי אשר בית המשפט אינו אמור להידרש אליו.

22. ב"כ התובע ציין, כי האתר אמנם אינו פעיל בשלב זה אך זאת לטענתו, בשל עמדתן של הנתבעות עצמן אשר אינן נענות לפניות; ובכוונת התובע להפעיל את האתר אם עמדתו בהליך תתקבל. התובע דוחה את הטענה שמדובר בעניין אקדמי ומשווה את המקרה לבעל עסק אשר מאן דהוא חוסם את הגישה לעסקו, הוא נאלץ לסגור את העסק עד אשר תוסר החסימה, וכעת הגורמים החוסמים את הגישה טוענים כי אין לדון בהליך שבו פתח, בשל כך שהעסק איננו פעיל. יש להעיר כי הנתבעות מפקפקות בטענה שהאתר איננו פעיל בגלל עמדתן שלהן, בשים לב לגופים רבים אחרים הנזכרים באתר ואינם כלולים בתביעה, כך שלכאורה רוב החברות נענות לפניות ההסרה של האתר.

23. הטיעונים אשר מועלים מצד הנתבעות שלא לגופו של עניין הם במידה מסויימת "פתירים", במובן זה שככל שהתובענה תתוקן או תוגש תובענה חדשה, בין מטעם התובע ובין מטעם גורם אחר, קיימת סבירות לא מבוטלת שהסוגיות הנזכרות יוסרו מעל הפרק, בעוד השאלה המהותית תיוותר בעינה.

24. הערה זו נכונה גם לגבי קושי בסיסי הקיים מבחינת בית המשפט בתובענה במתכונתה. הקושי נובע מכך שסעדים כפי שהתבקשו, עותרים למעין הרשאה "בלנקו" שתחול לגבי כל מקרה וכל עניין יהא אשר יהא. אין זה הולם ליתן "תו הכשר" כללי מסוג זה . דומה כי נכון יהיה להתמקד תחילה במקרה קונקרטי בו היה סירוב להסיר פרטים למרות פנייה וכאשר ניתנת הרשאה מפורשת של אותו אדם לצרכי ההליך.

25. לפיכך וחרף הטיעונים הנוספים, נעשה מאמץ ניכר לחדד עם הצדדים את המחלוקות המהותיות ולנצל את ההליך כדי להביאם להבנות לגופו של עניין , אשר ייטיבו עם האינטרסים של כל הצדדים ויעלו בקנה אחד עם הדין. למרבה הצער, הניסיון לא צלח. משכך וכאשר אכן יש סוגיות לא מעטות המקשות על דיון בהליך במתכונתו, לרבות לגבי מתכונת האתר העומדת לדיון, הסעדים וההרשאות, לא ניתן לדון בשלב זה במחלוקת המהותית במסגרת התובענה. ההליך הגיע לכדי מיצוי והוא יבוא לכדי סיום.

26. תוצאה זו אינה משביעת רצון. כמו כן וכפי שצוין לפרקים גם בדיונים שהתקיימו, התקבל רושם כי בשלבים מסויימים של ההליך עשו הנתבעות מאמץ של ממש שלא לשתף פעולה עם אפשרויות יעילות לכאורה להסרת פרטים מרשימות דיוור לצרכים שיווקיים, וזאת לאו דווקא בשל שיקולים הקשורים בטובת הלקוח או בסיכונים ממשיים של אי עמידה בדרישות הדין. רושם זה רוכך בהמשך ונראה היה, כי חלק מהנתבעות מראות נכונות רבה יותר להגיע להסדר. ברם, הדבר לא הבשיל לכדי הסכמה.

27. על רקע זה מגיע ההליך לכדי סיום, כאמור. אציין, מבלי לקבוע מסמרות ובאופן לכאורי בלבד, כי לאחר עיון בעמדה המשלימה של המפקחת, לאחר בחינת הרכיבים הנזכרים בסע' 2 לעמדה משלימה זו ולאחר מתן הדעת גם לאמור בסיפא סע' 7.ה לעמדה המשלימה, נראה (שוב: באופן לכאורי בלבד שאין בו כדי לחייב), כי פתרונות אשר נבחנו בדיונים (ובין הצדדים בין דיון לדיון), יכולים להוות איזון הולם לצרכי הדין והאינטרסים השונים בסוגייה דנ ן.

28. סוף דבר – התביעה נמחקת. בהינתן ההערות לעיל, אין צו להוצאות. ככל שיתקיים הליך נוסף בין הצדדים או מי מהם בסוגיות הנזכרות בהליך הנוכחי, ניתן יהיה להביא בחשבון, בפסיקת ההוצאות בהליך החדש, את הוצאות ההליך הנוכחי.

המזכירות תמציא פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, כ"ד אדר ב' תשע"ט, 31 מרץ 2019, בהעדר.

____________________
תמר אברהמי, שופטת


מעורבים
תובע: רותם הרשקוביץ
נתבע: ישראכרט בע"מ
שופט :
עורכי דין: