ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין דן ברליצהיימר נגד דרך ארץ הייווייז בע"מ :

לפני כבוד ה שופטת אסתר שטמר

המבקשים

1.דן ברליצהיימר
2.יובל עמיר
על ידי ב"כ עו"ד דביר גלזר

נגד

המשיבים

1.דרך ארץ הייווייז (1997) בע"מ
על ידי ב"כ עו"ד דרור סברנסקי ועו"ד עמית דר

2.החשב הכללי באוצר (פורמלי)
על ידי ב"כ עו"ד נירה משרקי

3.חברת כביש חוצה ישראל בע"מ (פורמלי)
על ידי ב"כ עו"ד יחיאל כשר, עו"ד אסף פריאל ועו"ד מור רוזנבוים

פסק דין

בקשה לאישור הסדר פשרה במסגרת בקשה לאישור תובענה ייצוגית.

בקשת האישור עוסקת בעירבון שגובה המשיבה 1, דרך ארץ הייוויז (1997) בע"מ ( "המשיבה"), תמורת מכשיר פסקל למנוי בכביש 6. פסקל הוא תג זיהוי אלקטרוני אשר מותקן במכוניתו של המנוי, ובאמצעותו מחויב המנוי בתשלום מופחת עבור השימוש בכביש 6.

בקשת האישור הוגשה נגד המשיבה, ואליה צורפו כנתבעים פורמאליים המשיב 2, החשב הכללי באוצר ("החשב הכללי"), והמשיבה 3, חברת כביש חוצה ישראל בע"מ (" הרשות הממונה").

המבקשים טענו כי בהתאם לחקיקה הקיימת ולתנאי המכרז שהמשיבה זכתה בו, אין מקום לגביית העירבון; כי סכום העירבון אינו יכול לעלות על עלות הפסקל, כפי שאירע בפועל; כי לגובה העירבון התווסף מע"מ; כי העירבון הוחזר למנויים ללא ריבית; וכי גביית העירבון גרמה להימנעות של מנויי הוידאו מלהירשם כמנויי פסקל, מה שמחייב אותם לשלם דמי גבייה בגין כל נסיעה.
בבקשת האישור נמנו שני תתי קבוצות:
"כל אדם שנלקח ממנו עירבון כספי כנגד קבלת תג זיהוי (" פסקל") המיועד לשימוש בכביש 6 וכן "" מנויי וידאו של המשיבה, הנוסעים או נסעו בכביש 6, בממוצע, בין 1-20 נסיעות בשנה".
עוד קודם להגשת בקשת האישור, ביום 9.11.2014, פנה המבקש 1 לרשות הממונה בבקשה לברר מדוע גובה המשיבה עירבון בסכום גבוה משמעותית מעלות הפסקל, ומהו מקור הסמכות לגביית העירבון ( נספח 16 לבקשת האישור).
הרשות הממונה השיבה כי בהתאם למסמכי המכרז וחוזה הזיכיון רשאי הזכיין לגבות עירבון בגין הפסקל, וסכום העירבון לא יעלה על עלות הפסקל לזכיין; כי סכום העירבון נקבע כסכום הנמוך מעלות הפסקל או בסכום של 100 ₪ ( בערכי יוני 1996) בתוספת מע"מ; כי סכום העירבון שנגבה על ידי הזכיין תואם את אישור הרשות הממונה; וכי ללא קשר לפניית המבקשים בודקת הרשות הממונה אם יש מקום לשינוי סכום העירבון.

בתגובתה לבקשת האישור דחתה המשיבה את טענות המבקשים, וטענה כי פעלה כדין, לפי חוזה הזיכיון, באישורה של הרשות הממונה, ובהתאם להסכם עם המשתמשים בכביש.
המשיבה טענה כי במכרז נקבע שהמנוי ישלם תשלום נוסף עבור פסקל; כי המכרז מנה שתי אפשרויות לגביית התשלום, שמביניהן נבחרה גביית העירבון; כי המכרז ציין שתי נקודות ייחוס אפשריות - עלות הפסקל לזכיין או 100 ₪ ( צמוד למדד מיום 1.6.1996); כי המשיבה הסתפקה בעירבון של 100 ₪ ( מוצמד) שהיה הסכום הנמוך יותר באותה עת; כי במסגרת התכתבות בין הרשות הממונה לבין המשיבה, דרשה הרשות כי סכום העירבון ימצה את הוצאות המנוי בקשר לפסקל; ואף ועדת הכלכלה של הכנסת והכנסת עצמה היו מודעות לכך שהמשיבה צפויה לדרוש הפקדת עירבון עבור הפסקל.
המשיבה הוסיפה כי בשנת 2010 דיווחה לרשות הממונה על כך שחתמה על הסכם חדש לרכישת פסקלים, שבו עלות הפסקל 28 $ ליחידה ( לעומת 44 $ בהסכם הקודם). בעקבות הדיווח בקשה הרשות הממונה הסבר מדוע עומד סכום העירבון על 160 ₪ (100 ₪ מוצמד ליום 1.6.1996) כאשר עלות הפסקל היא 28 $ ( ששווים היה באותה עת - 104.52 ₪ לפני מע"מ). המשיבה הסבירה כי מחיר הפסקל אינו מבטא את "העלות האמיתית" שלו . לנוכח ההסבר, הרשות הממונה לא דרשה מן המשיבה לשנות את גובה העירבון.
המשיבה הבהירה כי הרשות הממונה דרשה להפחית את העירבון ה ביום 17.6.2015, בעקבות דין ודברים עמה, ולאחר פניית המבקש 1 לממונה על חופש המידע. החל מחודש אוגוסט 2015 עומד סכום העירבון על 22.95 $ (" העירבון הקובע").
המשיבה הוסיפה כי כספי הערבונות מוחזקים בחשבון נפרד; כי העירבון מוחזר כשהוא צמוד למדד, ללא ריבית, באישור הרשות הממונה; וכי תוספת המע"מ על העירבון נגבתה על פי הנחיית רשות המיסים ובאישור הרשות הממונה.

הרשות הממונה הגישה תגובתה לבקשת האישור וטענה, בין היתר, כי הסכם המשתמש מאפשר למשתמש לבטל את ההסכם עם הזכיין מכל סיבה שהיא, להשיב את הפסקל בכל עת, ולקבל את העירבון בתוספת הפרשי הצמדה למדד; כי העירבון איננו מס, אגרה או " תשלום חובה", כך שאין צורך בעיגון חקיקתי לגבייתו; כי כאשר הסתבר לרשות הממונה כי עלות תגי החיוב ירדה, היא הורתה על הפחתת העירבון; כי אין לפצות את מנויי הוידאו שכן יש טעמים אחרים לבחירה במסלול זה דווקא; וכי הפחתת העירבון לא הביאה לעליה בשיעור מנויי הפסקל על חשבון מנויי הוידאו.

החשב הכללי טען כי החוק מאפשר לזכיין להיטיב עם הצרכנים באמצעות מתן הנחה, וכי הפסקל הוא אחד האמצעים למתן ההנחה; כי מדובר בזכות לקבל הנחה, שמימושה כרוך בהתקנת פסקל, שהוא " נכס" בעל ערך כלכלי; כי ככל שייקבע שלא ניתן לגבות את דמי העירבון, קיים חשש שתסוכל אפשרות מתן ההנחה; כי מאחר שהעירבון שנגבה עבור הפסקל הוא בגובה מחירו הריאלי, אין לראות בתשלום זה " תשלום חובה" המצריך הסדרה מפורשת בחוק; וכי ככל שיתברר שהזכיין גבה תשלום העולה על מחיר הפסקל, יש להשיב את ההפרש למנויים.

הסדר הפשרה
הצדדים הציעו הסדר פשרה, שאלו עיקריו:
השבת חלק מהעירבון והשוואת כל הערבונות לעירבון הקובע: המשיבה תשיב למנויי הפסקל שהפקידו עירבון לאחר 1.1.2010 את ההפרש בין העירבון ששולם בצירוף הפרשי הצמדה למדד המחירים לצרכן, לבין העירבון הקובע, שעומד על 87.27 ₪ בצרוף הפרשי הצמדה למדד המחירים לצרכן החל מיום 1.8.2015 (" סכום ההשבה למנוי").

אופן ההשבה:
לפי נתוני המשיבה ( נכון ליום 28.12.2017) אומדן היקף ההשבה עומד על סכום של 28.5 מיליון ₪ ( כולל מע"מ). לצורך האומדן חושב המע"מ ביחס לכל התקופה הרלוונטית לפי שיעור של 17% ( ולא לפי שיעור המע"מ הנכון במועד הפקדת כל אחד מן הערבונות).
המשיבה תשיב את סכום ההשבה לכל אחד מן המנויים, ישירות לחשבונו.
ביחס למנויי הפסקל שהפקידו עירבון לפני יום 1.1.2010 - אין מקום להשבה שכן בעת הפקדת העירבון היה סכום העירבון נמוך מעלות הפסקל למשיבה. למרות זאת סוכם בין הצדדים כי מנוי שיפנה למשיבה מיוזמתו, תוך 180 ימים מהמועד הקובע, יהיה זכאי להשבה בגובה סכום ההשבה למנוי, שתשולם בתוך 30 ימים מתום תקופת הפניה. לפי נתוני המשיבה ( נכון ליום 28.12.2017), היקף הפרש הסכומים הכולל בגין ערבונות אלו עומד על סכום של כ- 11.1 מיליון ₪ ( כולל מע"מ בשיעור 17%).
מסכום ההשבה למנוי ינוכה מס בגין הפרשי הצמדה על פי דין. לאחר ההשבה ימשיך לעמוד לזכות כל מנוי שקיבל השבה עירבון בגובה העירבון הקובע.
מנויי הפסקל ששילמו עירבון בגובה העירבון הקובע אינם זכאים להשבה. ההשבה היא חד פעמית, כך שאם בעתיד תפחת עלות הפסקל למשיבה ויופחת סכום העירבון, תחול ההפחתה רק ביחס למנויים שיצטרפו מאותו מועד ואילך.
מנויי הפסקל אשר הפקידו עירבון כנגד קבלת פסקל לאחר 1.1.2010 ולפני קביעת העירבון הקובע, שלא יקבלו את התשלום בפועל – המשיבה תשלח אליהם מסרון, דואר אלקטרוני או מכתב בהתאם לפרטים הידועים לה. במודעה יוזמנו ליצור קשר עם המשיבה תוך 45 ימים מיום משלוח ההודעה, על מנת לעדכן פרטים לצורך קבלת ההטבה. המשיבה תשיב את סכום ההשבה למנויים שיצרו קשר בהתאם לפרטים העדכניים שמסרו.
מנויים שלא יצרו קשר - העירבון שהפקידו לא יופחת, והם יהיו זכאים לו, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית, בעת החזרת הפסקל.
נתוני ההשבה יבחנו על ידי רו"ח החיצוני של המשיבה (" רו"ח מבקר").

פרסום העלות המופחתת של העירבון הקובע: על מנת להגדיל את מודעות הציבור לכך שמאז שנת 2015 הופחת סכום העירבון משמעותית - המשיבה תצרף לחשבוניות החודשיות שתשלחנה למנויי הווידאו בששת החודשים העוקבים לאחר המועד הקובע הודעה בנוסח שצורף להסדר. נוסח המודעה יפורסם גם בשני עיתונים יומיים.

תוך שנה מהמועד הקובע תגיש המשיבה לבית המשפט הודעה בדבר השלמת ההסדר, בצירוף תצהיר של בעל תפקיד רלוונטי ואישור של רו"ח מבקר.

הצדדים המליצו לשלם למבקשים גמול בסכום של 1,020,085 ₪ בתוספת מע"מ ושכר טרחה לבאי כוחם בסכום של 3,060,256 ₪ בתוספת מע"מ.

הצדדים המליצו שלא למנות בודק משום שבחינת ההסדר אינה דורשת מומחיות מיוחדת מלבד זו של בית המשפט; משום שההסכם כולל התחייבות של המשיבה למינוי רו"ח חיצוני שיבחן את נתוני המשיבה, והרשות הממונה היא צד להליך; משום שסכום ההשבה למנוי שהפקיד עירבון כנגד פסקל לאחר יום 1.1.2010 הוא החזר בגובה מלא ההפרש בין העירבון ששילם לבין העירבון הקובע, בהתחשב בעלות הפסקל למשיבה וללא התחשבות בעלויות נוספות; ומשום שמינוי בודק עלול לסרבל את הדיון ולהכביר הוצאות מיותרות על הצדדים.

הצדדים זומנו למתן הבהרות אודות הסכם הפשרה. בדיון שהתקיים ביום 10.5.2018 תוקן ההסכם באופן שנוסף לו סעיף 10א כדלקמן:
"ככל שעד סיום ההשבה ישיב מי ממנויי הפסקל את המכשיר לידי המשיבה, הוא יהיה זכאי לסכום שהפקיד כעירבון. אם כבר שולם לו סכום ההשבה, הסכום יופחת מסכום העירבון, ואם טרם שולם לו סכום ההשבה יהיה זכאי לסכום העירבון ששילם ולא יהיה זכאי לסכום ההשבה לפי הסכם זה" ("התיקון") (עמ' 3, שורות 14-16).
הרשות הממונה לא התנגדה להסכם, אולם הבהירה כי סכומי העירבון הופחתו בעקבות בירור שערכה. באשר לסכומים שהוצעו כגמול ושכר טרחה ציינה כי " הם על הצד הנדיב"; וכי סכום העירבון אמור היה ממילא לשוב לקבוצה, כך שאין המדובר בהטבה משמעותית ( עמ' 2, שורות 17-23).
באשר להגדרת מנויי הוידאו בבקשת האישור ובהסדר הפשרה, הבהיר ב"כ המבקשים כי לכתחילה עילת התביעה של מנויי הוידאו היתה שלא הובא לידיעתם סכומו הנכון של העירבון ומשום כך בחרו שלא להצטרף להסדר הפסקל ( עמ' 4, שורות 1-9); כי בדיקה שנערכה לא הראתה מובהקות בעקבות ירידת המחיר; כי הטענה מורכבת וכלל לא ברור אם ניתן לנתח אותה מתמטית ( עמ' 4, שורות 23-27).

לאחר שעיינתי בבקשה לאישור הסדר הפשרה שהגישו הצדדים, ושמעתי הסברם לשאלות הראשוניות שהוצגו להם בדיון, לא ראיתי טעם לדחות את ההסדר על הסף, והוא פורסם לעיון הציבור ונמסר לעיון הממונה על הגנת הצרכן והיועץ המשפטי לממשלה.
התקבלו שתי התנגדויות. היועץ המשפטי לממשלה הגיש " הודעה על אי התנגדות" להסדר הפשרה.

התנגדויות
מר מנחם בורקיס ומר ינון איזקסון הגישו התנגדות להסדר הפשרה. מר בורקיס הוא חבר בקבוצת מנויי הוידאו, ואילו מר איזקסון אינו חבר בקבוצה, ואת התנגדותו בקש להגיש מכח היותו " אדם הפועל לטובת עניינם של חברי הקבוצה" (סעיף 18 ( ד) בחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו - 2006).

אלו נימוקי ההתנגדות:
מנויי הוידאו נמנים עם חברי הקבוצה וייעשה מעשה בית דין כלפיהם, למרות שאינם זכאים לפיצוי במסגרת ההסדר. מוצע פיצוי גם לקבוצה זו: משלוח חינם של פסקל למשך שנה או פטור או הנחה משמעותית לדמי הגביה למשך תקופה. לחילופין מבוקש לצמצם את הגדרת הקבוצה כך שלא תחול על מנויים אלה.
אין לדרוש מחברי הקבוצה לפנות באופן יזום למשיבה לצורך החזר העירבון ששולם. על המשיבה לזכותם באופן אוטומטי.
שכר הטרחה והגמול מופרזים: מדובר בהחזר הלוואה ולא בפיצוי לטובת הקבוצה; הגמול ושכר הטרחה מבוקשים ביחס לכל חברי הקבוצה, אף אם יתברר בדיעבד כי לא כל חברי הקבוצה קיבלו בחזרה את סכום העירבון שנדרשו להפקיד; ויש להתנות את שכר הטרחה והגמול בהתאם לשיעור ההשבה בפועל.
בית המשפט התבקש לפסוק למתנגדים גמול לאור התועלת שהביאו למנויי הוידאו.

בדיון שהתקיים ביום 26.11.2018 בנוכחות הצדדים ובאי כוחם, נציגת היועץ המשפטי לממשלה והמתנגד מר איזקסון, ציין ב"כ המבקשים כי בניגוד להנחת המתנגד, השבת הסכום המשמעותי שבהסדר אינה מותנית בפניית הלקוח; כי מר איזקסון אינו חבר קבוצה ואין לקבל טענתו לזכות עמידה מכח סעיף 18 ד בחוק; כי עצם ההתנגדות אינה הופכת את המתנגד " לפועל לטובת עניינם של חברי הקבוצה"; וכי הפרשנות הנכונה היא שנדרש אדם שפעל לפני כן לטובת הקבוצה.
באשר למתנגד השני ציין כי נסע נסיעות ספורות בלבד בכביש בשנים האחרונות, כך שברור שלא היה עושה שימוש בפסקל, ואין לקבל טענתו כי לא בחר באפשרות זו משום מחירה הגבוה.
ב"כ המבקשים בקש לדחות את הטענה כי מהותו של ההסדר היא השבת כסף שממילא היה מוחזר למנויים, שכן לא ניתן לדעת אם ומתי היו מפסיקים את השימוש בפסקל, וניתן להניח כי השימוש בו יימשך גם אם יופסק הזיכיון.

בתום הדיון נתבקשה המשיבה להמציא אישור רואה חשבון כאמור בדברי בא כוחה. בנוסף, ניתנה לצדדים וליועץ המשפטי לממשלה אפשרות להתייחס לשאלה אם מי שאינו חבר קבוצה רשאי להתנגד גם כאשר גם כאשר לא פעל קודם בעניינם של חברי הקבוצה.
הצדדים הגישו התייחסותם בכתב.

דיון
לאחר עיון בהסדר הפשרה, בטיעוני הצדדים ובעמדת המתנגדים, אני סבורה כי הסדר הפשרה ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה, ועונה לדעתי על דרישות סעיף 19(א) בחוק תובענות ייצוגיות שזו לשונו:
"בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא אם כן מצא, כי ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בענינם של חברי הקבוצה, ואם הבקשה לאישור הסדר הפשרה הוגשה לפני שאושרה התובענה הייצוגית – גם כי התובענה שהוגשה עומדת, לכאורה, בתנאים לאישור תובענה ייצוגית הקבועים בסעיפים 3, 4 ו-8(א) וכי סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין".

ההסדר שגובש על ידי הצדדים נותן מענה לנושא התובענה הייצוגית:
חברי הקבוצה מקבלים השבה שעולה בקנה אחד עם המבוקש בבקשת האישור: מנויים שהפקידו עירבון לאחר יום 1.1.2010 יקבלו את ההפרש בין העירבון שהופקד לבין העירבון הקובע. ההחזר יינתן באופן אוטומטי, מבלי שידרשו לפנות לצורך כך למשיבה.
מנויים שהפקידו עירבון לפני יום 1.1.2010 יוכלו לפנות למשיבה ולקבל את ההפרש בין העירבון שהופקד לבין העירבון הקובע, למרות שבעניינם העירבון שהופקד היה נמוך מעלות הפסקל למשיבה, כך שלכאורה אינם זכאים להשבה. לכן סביר בעיני שההשבה לתת קבוצה זו תעשה בכפוף לבקשה מטעם המנוי, ולא באופן אוטומטי.

בנוסף להשבת הסכומים, התחייבה המשיבה להגדיל את מודעות הציבור לכך שהחל משנת 2015 הופחת סכום העירבון והועמד על סכום העירבון הקובע. באופן זה יטוייב גם מצבם של מנויי הוידאו, ככל שירצו להצטרף להסדר הפסקל. ממילא עילת התביעה של מנויי הוידאו חלשה לעומת המשתמשים בפסקל, וספק אם הם זכאים לפיצוי כטענת המתנגד.

אני דוחה את התנגדות המתנגדים, שאין בה כל תוספת מידע או טיעון שאינו בדברים המקובלים והידועים ממילא בהסדרי פשרה מסוג זה. כך הדיון בזכות מנויי הוידאו שלא הביא שום נתון חדש בקשר לזכותם; כך הדרישה שכל המנויים יקבלו השבה ללא פניה פרטנית (המתנגדים אף לא הבחינו לענין זה בין שתי הקבוצות, זו שזכאית להשבה אוטומטית, וזו שעליה לפנות לשם בירור); וכך גם הטענה בדבר הגמול ושכר הטרחה המופרזים.

למרות הדחיה לגופו של ענין מצאתי לנכון להתיחס לטענת הצדדים, כי המתנגד מר איזקסון אינו חבר קבוצה, ולכן אינו זכאי להתנגד להסדר הפשרה. מר איזקסון אמנם אינו מנוי של כביש 6, אך לטענתו עצם הגשת ההתנגדות מוכיח כי פעל לטובת עניינם של חברי הקבוצה, ומשום כך רשאי הוא להתנגד להסדר הפשרה. המתנגד טען כי במסגרת תיקון מס' 10 הרחיב המחוקק את אפשרות הגשת ההתנגדות לכל אדם הרואה עצמו פועל לטובת הקבוצה; כי הן פרשנות דווקנית הן פרשנות תכליתית תומכות בעמדתו; כי הביא תועלת לחברי הקבוצה והמחלוקת היא רק על היקפה; וכי יש לאפשר לו להביע עמדתו מכח היותו "ידיד בית משפט".
המבקשים טענו כי תנאי מקדמי לשמיעת התנגדותו של אדם שאינו נמנה עם חברי הקבוצה הוא כי עליו להוכיח פעולה לטובת הקבוצה מעבר לעצם הגשת ההתנגדות; וכי עמדת איזקסון נדחתה בפסיקה.
המשיבה טענה כי פרשנות שלפיה די בעצם ההתנגדות כדי להיחשב כמי שפועל לטובת עניינם של חברי הקבוצה, מרוקנת דרישה זו מתוכן; וכי ההקבלה בין אדם לבין "רשות ציבורית" או "ארגון" היכולים על פי אותו סעיף להגיש התנגדות, אם הם פועלים "לקידום מטרה ציבורית בקשר לעניין שבו עוסקת הבקשה", מחייבת את המסקנה כי יוכל להגיש את ההתנגדות רק מי שפועל באופן שוטף לטובת עניינם של חברי הקבוצה. פרשנות אחרת עלולה להיות מנוצלת למטרות לא ראויות ולפגוע בקבוצה.
נטען כי אדם שאינו נכנס בגדר סעיף 18(ד) אינו יכול לבקש להצטרף לאותו עניין באמצעות המנגנון של ידיד בית משפט, שהוא הסדר כללי ומוקדם; וכי מכל מקום, מר איזקסון אינו עומד בתנאים שהותוו בפסיקה לעניין זה.
לעמדת המשיבה, יש לחייב את המתנגד בהוצאות משום שהתנגדותו הוגשה תוך התעלמות מדברים ברורים שנכתבו בהסדר הפשרה.

סעיף 18 (ד) בחוק תובענות ייצוגיות קובע:
"אדם הנמנה עם הקבוצה שבשמה הוגשה בקשה לאישור הסדר פשרה, אדם הפועל לטובת עניינם של חברי הקבוצה, רשות ציבורית הפועלת לקידום מטרה ציבורית בקשר לענין שבו עוסקת הבקשה לאישור או התובענה הייצוגית, ארגון הפועל לקידום מטרה ציבורית כאמור, וכן היועץ המשפטי לממשלה, רשאים להגיש לבית המשפט, בכתב, בתוך 45 ימים מיום פרסום ההודעה כאמור בסעיף קטן ( ג) או בתוך מועד מאוחר יותר שיקבע בית המשפט, התנגדות מנומקת להסדר הפשרה וכן להמלצה המוסכמת בענין גמול ושכר טרחה שהוגשה לפי סעיף קטן ( ז)(2)" ( ההדגשה שלי – א"ש).

עמדת המתנגד שלפיה "כל אחד יכול" להתנגד (עמ' 9, שורות 22-23) וכי "יש לראות במי שמגיש התנגדות הפועלת לטובת חברי הקבוצה כאדם היכול להגיש התנגדות" (סעיף 18 בהתייחסות המתנגד מיום 26.12.2018) - מוקשית בעיני. התנגדות אמורה מראש להיות לטובת הקבוצה, ועל כן אם תתקבל עמדת המתנגד – נמצאו דברי המחוקק מיותרים (ראה עמדה דומה בדברי כבוד השופט מ' רניאל בת"צ (מחוזי חי') 51741-09-16 יהודה פלוטקין נ' שופרסל בע"מ פסקה 14 (27.11.2018). נקודת המוצא היא שהמחוקק אינו משחית מלים לריק, ועל כן יש לקבוע כי מתנגד שאינו נמנה עם הקבוצה צריך להיות בעל זיקה אחרת אליה, באופן שהוא "פועל לטובת עניינם של חברי הקבוצה" מעבר לעצם הגשת ההתנגדות.

עם זאת, אין מחלוקת כי מר בורקיס חבר בקבוצה. אמנם לא התייצב לדיון מיום 26.11.2018, אך ייפה את את כוחו של מר איזקסון לייצגו, ועל כן מצאתי לנכון לבחון את ההתנגדות לגופה.

משנדחתה התנגדותם של המתנגדים, בין על רקע ענייני בין על רקע של העדר זכות להתנגד, יש לחייבם, במקרים המתאימים,בתשלום הוצאות הצדדים. יש חשיבות רבה להתנגדויות, במקום שהן מעלות נושאים שלא הועלו, או אף מאירות זוויות שקשה היה לראותן אלמלא ההתנגדות. בענייננו, גם ללא שאלת זכות העמידה, ניתן לראות בהתנגדות רק טענה ראויה אחת שלא עולה מעצם הסדר הפשרה, והיא ההתייחסות לשיעור הגמול ושכר הטרחה. אלו ממילא בידיעת בית המשפט, אך בהעדר התנגדות של היועץ המשפטי לממשלה, ראוי היה לשמוע להתנגדות גם בענין זה. ואולם, בהתנגדות עצמה אין התמודדות ראויה עם הטענה, ואילו בדיון הבהיר מר איזקסון כי בענין זה ההתנגדות נכתבה על ידי מר בורקיס, ולא היה לו מה להוסיף עליה. לנוכח כל האמור החלטתי לפנים משורת הדין להימנע מהטלת הוצאות על המתנגדים זו הפעם.

מינוי בודק
לא מצאתי למנות בודק להערכת ההסדר: ההשבה היא בגובה מלא ההפרש בין העירבון שהופקד על ידי המנוי לבין העירבון הקובע. סכום העירבון הקובע נקבע בשנת 2015 על ידי הרשות הממונה, בהתחשב בעלות הפסקל למשיבה. נתוני ההשבה יבחנו על ידי רו"ח החיצוני של המשיבה. וגם מי שהפקיד עירבון לפני 1.1.2010, ושילם סכום נמוך מערכו של העירבון באותו מועד, זכאי לפיצוי אם יפנה ויראה כי שלם סכום גבוה מערכו של העירבון הקובע.

גמול ושכר טרחה
הצדדים המליצו למבקשים גמול בסכום של 1,020,085 ₪ בתוספת מע"מ ושכר טרחה לבא כוחם בסכום של 3,060,256 ₪ בתוספת מע"מ.

אני סבורה כי יש לאשר את הסכומים המומלצים, והנימוק העיקרי לכך הוא שניתן לחברי הקבוצה פיצוי מלא על הנזק שלכאורה נגרם להם. פיצוי ניתן גם לחברי קבוצה שייתכן שכלל אינם זכאים לו (אלו שהפקידו עירבון לפני יום 1.1.2010).
אל מול עמדת הרשות הממונה, ש מסרה כי יזמה בעצמה את הפחתת העירבון, ואין לזקוף את התוצאה לזכות המבקשים ובאי כוחם, עומדים שניים: ראשית, יתכן שעצם הבדיקה נובע מפניית המבקש 1, שקדמה להגשת בקשת האישור. ושנית, הרשות לא הציעה להשיב את הסכומים שנגבו ביתר, אלא רק להפחית את גובה העירבון מכאן ואילך. [כלומר שאת ההשבה יש לזקוף לזכות בקשת האישור שלפניי. אמנם בעירבון מדובר, ולכן ביום מן הימים עתיד היה לחזור אל המפקידים. אך המועד לכך אינו ידוע, סביר שחלק מן המשתמשים כלל לא יחזירו את הפסקל ולא יזכו להשבה, ובינתיים שוכב כספם בחשבונה של המשיבה. עם זאת, כיוון שבכספי המפקידים מדובר, שממילא יהיו זכאים להם ביום מן הימים, נכון להעמיד את שכר הטרחה והגמול על שיעורים נמוכים יחסית לאלו המקובלים בסוג תביעות זה.

בע"א 2046/10 עזבון המנוח משה שמש נ' דן רייכרט (23.5.2012) נקבע כי בתובענות ייצוגיות שעניינן סעד כספי יש לאמץ את שיטת האחוזים כשיטה לקביעת שכר הטרחה. שיעור האחוזים יושפע מן הנסיבות הספציפיות של ההליך, מהאופן שבו הסתיים ומגובה הסכום שנפסק. שיעור שכר הטרחה יחושב מתוך הסכום שנגבה בפועל על ידי הקבוצה, ומן הראוי לפסוק שכר טרחה בשיעור מדורג. יצוין כי החישוב נערך לגבי שכר הטרחה בלבד, ללא מרכיב הגמול, וכי שכר הטרחה חושב מתוך סכום הפשרה ברוטו, שכלל את שכר הטרחה.
באותו מקרה נקבע, בין היתר, כי על כל סכום שנגבה בפועל עד 5 מיליון ₪, ייפסק שכ"ט בשיעור של 25%; על כל סכום שנגבה בפועל בין 5-10 מיליון ₪ ייפסק שכ"ט בשיעור 20%; ועל כל סכום שנגבה בפועל מעל 10 מיליון ₪ ייפסק שכר טרחה בשיעור 15%.
גובה שכר הטרחה נפסק לאחר שבית המשפט שקל את נסיבותיו המיוחדות של המקרה שלפניו, לרבות משך הזמן בו מתנהל ההליך ( למעלה מ–16 שנים) והעובדה שדובר באחת התובענות הייצוגיות הראשונות ומבין היחידות שהגיעו להכרעת דין מלאה ( שם, בפסקאות 12,16).

הנסיבות המיוחדות שעמדו בבסיס פסק הדין בעניין רייכרט אינן מתקיימות בענייננו, במובן זה שהצדדים הגיעו להסדר בשלב מוקדם בהרבה. זאת ועוד, לנוכח הסכום הגבוה, לדעתי יש לקבוע מדרגות נוספות בשיעור יורד של שכ"ט. שכר הטרחה והגמול עומדים על כ-14% מסכום ההשבה המובטח, ואינם לוקחים בחשבון את התוספת שיכולה לעלות כדי 11.1 מליון ₪. הסכום מייצג שינוי במדרגות החישוב של כ-% 5 בכל 5 מיליון ₪.
בהתחשב בכך החלטתי לאשר את הגמול ושכר הטרחה המוצעים.

המבקשים ובאי כוחם נדרשים להוסיף ולפקח גם על ביצוע הסדר הפשרה. על כן ישולמו למבקשים ולבא כוחם מחצית מן הגמול ושכר הטרחה תוך 30 יום. המחצית השניה תשולם לפי החלטה נוספת שתינתן לאחר שב"כ המבקשים יודיע כי קיבל את נתוני המשיבה בדבר התשלום שבוצע, בחן אותם, ומצאם מתאימים להסדר הפשרה.
המשיבה תודיע על סיום ביצוע הסדר הפשרה, בלווית תצהיר רו"ח מטעמה שיפרט את התשלומים לזכאים לפי חלקם.

סיכום
אם כן, אני מאשרת את הסכם הפשרה, על התיקון שנערך בו, בסעיף 11 לעיל, ונותנת לו תוקף של פסק דין.
קבוצת התובעים הוגדרה "מנויי הפסקל המאושרים ומנויי הוידאו המאושרים". "מנויי הפסקל המאושרים" הם " מנוי הפסקל הרלוונטיים למעט תובעי הפסקל הפורשים". "מנויי הפסקל הרלוונטיים" הם " כל אדם שנלקח ממנו עירבון כספי כנגד קבלת פסקל, ולמעט מי שנכון למועד הקובע כבר השיב את הפסקל וקיבל את העירבון הכספי שהפקיד, או, מי שנכון למועד הקובע כבר חולט סכום העירבון הכספי שהפקיד". "המועד הקובע" הוא " המועד בו יהפוך פסק הדין הנותן תוקף להסדר זה לחלוט".
"מנויי הוידאו המאושרים" הוגדרו חברי " הקבוצה השנייה" כהגדרתם בבקשה לאישור, למעט תובעי הוידאו הפורשים".
"הקבוצה השניה" הוגדרה בבקשת האישור " מנויי וידאו של המשיבה הנוסעים או נסעו בכביש 6, בממוצע, בין 1-20 נסיעות בשנה". (אלו הוגדרו בהסדר הפשרה " מנויי הווידאו הרלוונטיים").
המבקשים הם דן ברליצהיימר ויובל עמיר. בא כוחם הוא עו"ד דביר גליזר.

עילות התביעה הן, כנטען בבקשת האישור: קניין והגנה על חזקה; עיכוב נכס שלא כדין וגזל; רשלנות; הסגת גבול במיטלטלין; הפרת תנאי הזכיון; ניצול לרעה של כח מונופוליסטי; נאמנות, שמירה; ביטול חוזה לא חוקי; תנאי מקפח בחוזה אחיד; ועשיית עושר ולא במשפט.
הסעדים שנתבקשו הם: השבת סכומי העירבון בצירוף הפרשי הצמדה; פיצוי כספי בשווי הפירות מכספי העירבונות או לחילופין ריבית מצטברת על כספי הערבונות; צו עקיבה על כספי העירבונות ופירותיהם; לחילופין מבוקש לקבוע כי הערבונות שייוותרו בידי המשיבה יישאו ריבית בשיעור שייקבע על ידי בית המשפט.
באשר לקבוצת מנויי הוידאו התבקש החזר דמי הגביה ששילמו בגין כל נסיעה בצירוף הפרשי הצמדה וריבית.

הצדדים יגישו לאישורי נוסח של מודעה בדבר אישור הסדר הפשרה. המודעה תפורסם תוך 10 ימים מיום אישור הנוסח בשני עתונים יומיים רבי תפוצה, באותיות שגדלן לא יפחת מ-3 מ"מ.

512937המזכירות תואיל לשלוח עותק מפסק הדין למנהל בתי המשפט, לשם רישומו בפנקס התובענות הייצוגיות.

נקבעת תזכורת פנימית לבחינת בצוע ההסכם, ליום 10.3.2020.

ניתן היום, כ"ז אדר א' תשע"ט, 04 מרץ 2019, בהעדר הצדדים.

אסתר שטמר, שופטת


מעורבים
תובע: דן ברליצהיימר
נתבע: דרך ארץ הייווייז בע"מ
שופט :
עורכי דין: