ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין ב.ג. נגב טכנולוגיות ויישומים בע"מ נגד נ.א.ס.ס. נוירומסקולר אלקטריקל... :

בפני כבוד ה שופטת בלהה טולקובסקי

התובעת
ב.ג. נגב טכנולוגיות ויישומים בע"מ
על-ידי ב"כ עוה"ד א' לירז ואח'

נגד

הנתבעת
(בת.א. 6901-09-10)
נ.א.ס.ס. נוירומסקולר אלקטריקל סטימיולשין סיסטמס בע"מ
על-ידי ב"כ עוה"ד ז' לנדה ואח'

הנתבעת
(בת.א. 1-11-17)
ביונס נוירומודוליישן בע"מ
על-ידי ב"כ עוה"ד ז' לנדה ואח'

החלטה

על פי החלטה מיום 11.4.2018, מונה רו"ח גיא ארליך כמומחה מטעם בית המשפט לצורך מתן חוות דעת " בשאלת התמלוגים להם זכאית התובעת מהנתבעת בגין המכשיר H200 זאת מכוח הוראות ההסכמים שבין הצדדים ובמיוחד בהתייחס לסעיפים 11ב' ו - 18ד' להסכם מיום 14.5.1992 ".

המינוי מתייחס לתביעה בת.א. 6901-09-10 וכן לתביעה בת.א. 1-11-17, לגבי התקופה שמיום 1.11.2010 ועד ליום 27.3.2012.

נוכח מחלוקות בין הצדדים בעניין העברת המסמכים הנדרשים לצורך הכנת חוות הדעת, הוריתי בהחלטתי מיום 17.9.2018 כי המומחה יודיע לבית המשפט אלו מסמכים נדרשים לצורך השלמת חוות דעתו וטרם הועברו אליו.

בהודעה מיום 11.10.2018, פירט המומחה מה הם המסמכים החסרים.

לאחר שעיינתי בתגובות הצדדים וטענותיהם באשר למסמכים המפורטים בסעיפים 1 ו - 2 בהודעת המומחה, ראיתי להורות כדלקמן:

סעיף 1 להודעת המומחה - הסכמי הפצה / שיווק בין ביונס ישראל - הנתבעת, לבין החברה בהולנד וביונס ארה"ב.
המומחה ציין כי התקבל מידע חלקי בלבד שכן הסכם ההפצה בין הנתבעת לבין החברה ההולנדית משנת 2000 התקבל ללא נספח G המפרט את מחירי המכירה בין הצדדים.

הנתבעת ציינה בתגובתה כי לאחר בירור ובדיקות, לא נמצאו הסכמים מעבר להסכם בין הנתבעת לחברה הולנדית שהועבר למומחה. ביחס לנספח G - ככל שהמומחה מתכוון ל - " price list" - מסמך זה אינו מצוי ברשות הנתבעת ובכל מקרה מדובר במחירים לשנת 2000 בלבד שאינה רלבנטית לבדיקת המומחה. תגובת הנתבעת נתמכת בתצהירה של גב' פזית אוסלרנה, מנהלת הכספים של הנתבעת.

נוכח תגובת הנתבעת הנתמכת בתצהירה של גב' אוסלרנה - לא ראיתי ליתן הוראות נוספות בעניין זה. עוד יצוין כי על פי פסק הדין החלקי, המומחה התבקש להעריך את התמלוגים להם זכאית התובעת לשנים 2003 - 2010, לפיכך נראה כי אכן לרשימת מחירים לשנת 2000 בלבד אין רלבנטיות לעניין. עם זאת, מובהר כי כל טענה בעניין זה שמורה לתובעת להמשך ההליכים.

סעיף 2 להודעת המומחה - עבודת PPA ו/או הערכת שווי שנעשתה לצרכי הרכישה של שנת 2008 והדיווח החשבונאי העוקב - בתגובת הנתבעת ובתצהיר גב' אוסלרנה צוין כי לאחר חקר ודרישה, עבודת PPA ו/או הערכת שווי לא נמצאו ברשות הנתבעת. באשר לדיווח חשבונאי עוקב, צוין כי הועבר לידי המומחה הדו"ח הכספי לשנת 2008, והוא התבקש להודיע אם כוונתו הייתה לדו"ח אחר, אך לא השיב על כך.

גם בעניין זה נוכח תצהירה של גב' אוסרלנה כי לאחר חקר ודרישה, המסמכים אינם מצויים ברשות הנתבעת, לא ראיתי ליתן כל הוראה נוספת בעניין וכאמור כל טענה בעניין זה שמורה לתובעת להמשך ההליכים.

סעיפים 3 ו - 4 להודעת המומחה - דו"חות כספיים מבוקרים של החברות ההולנדיות וביונס ארה"ב לרבות מאזן בוחן, ופרוט כמות מכירות ביחידות של החברות ההולנדיות והחברה האמריקאית לשנים 2010 - 2003 (להלן: "החברות הזרות").

הנתבעת טוענת כי מדובר במסמכים ונתונים של חברות זרות שאינן צד להליך, וכי הדרישה לקבלת נתונים ביחס לחברות הזרות עומדת בניגוד מוחלט למנדט שניתן למומחה במסגרת כתב המינוי; בניגוד להוראות ההסכם מיום 14.5.1992 (להלן: "הסכם הרישיון" או "ההסכם"), ובניגוד לפסק הדין החלקי במסגרתו נדחתה התביעה נגד החברה האמריקאית בהיעדר יריבות.

התובעת טוענת כי המסמכים הנדרשים לרבות המסמכים והנתונים הכספיים של החברות הזרות מצויים ברשות הנתבעת כפי שעולה מחשבונות שהנתבעת מסרה בסמוך לאחר מתן פסה"ד החלקי. זאת ועוד, בתצהיר גילוי מסמכים מיום 18.11.2012 שניתן בשלב הקודם של ההליך, על-ידי מר עמית דר סמנכ"ל מחקר ופיתוח של הנתבעת, הוצהר כי ברשות הנתבעת מצויים דו"חות כספיים של החברות הזרות (סעיפים 6 ו - 7 לתצהיר גילוי המסמכים נספח ב' לתגובת התובעת). עוד נטען כי משעה שניתן פסק הדין החלקי, על הנתבעת למסור את כל המסמכים המצויים ברשותה לצורך עריכת החשבונות.

נוכח טענת התובעת כי הדו"חות הכספיים של החברות הזרות מצויים ברשות הנתבעת, הוריתי בהחלטתי מיום 5.11.2018, כי הנתבעת תגיש תצהיר ותפרט האם המסמכים המפורטים בסעיפים 6 - 3 לדרישת המומחה מצויים ברשותה או בשליטתה.

הנתבעת הגישה את תצהירו של מנכ"ל הנתבעת, מר Russel Page (להלן: " מר פייג'"), לפיו אין ברשות הנתבעת או בשליטתה מאזני בוחן של החברות הזרות או דו"חות מבוקרים של החברות הזרות (סעיף 3 לדרישת המומחה), ואין ברשות הנתבעת פרוט כמות המכירות של החברות הזרות לשנים 2010 - 2003 (ביחס לסעיף 4 לדרישת המומחה). בתצהיר צוין כי הנתבעת איתרה ניירות עבודה שהוכנו על-ידי החברה ההולנדית ושייכים לה ביחס לשנים 2010 - 2005, ואולם לא ברור אם מדובר במסמכים סופיים או טיוטות ולא ניתן לאשר כי מדובר במסמכים סופיים ומדויקים. עוד צוין בתצהיר כי מסמכים אלה לא הוכנו על-ידי הנתבעת והם רכושה של החברה ההולנדית.

בתגובה לתצהירו של מר פייג', חזרה התובעת על דרישתה לחקור את המצהירים מטעם הנתבעת - מר פייג' וגב' אוסלרנה, וטענה כי הנתבעת מסתירה נתוני מכירות של מוצרים לצרכן הסופי, הסתירה את קיומה של חברת בת ביפן ואת קיומה של חברת בת נוספת בהולנד, ואף מסווה נתוני מכירות בדרכים שונות תוך הפרת צווים שיפוטיים וניסיון להטעות את המומחה ואת בית המשפט.

בטרם אדרש לדרישת התובעת לחקור את המצהירים מטעם הנתבעת, אקדים ואבחן את הדרישה לקבלת נתונים ומסמכים חשבונאיים של החברות הזרות.

ראשית, יש להבהיר כי החברות הזרות אינן צד להליכים בתביעה זו. משכך, לא ניתן לחייב את החברות הזרות להמציא מסמכים או נתונים כספיים. השאלה הטעונה הכרעה היא האם יש לחייב את הנתבעת לגלות ולהעביר למומחה מסמכים חשבונאיים של החברות הזרות ככל שאלה מצויים ברשותה או בשליטתה, זאת לצורך חישוב התמלוגים להם זכאית התובעת מכוח הסכם הרישיון.

סעיף 11 להסכם הרישיון קובע את זכאות התובעת לתמלוגים עבור ה - H200. בסעיף 11א' נקבע שיעור מדורג של התמלוגים להם זכאית התובעת מ"מחיר המכירה" של המוצרים המיוצרים על פי הידע נושא הסכם הרישיון. סעיף זה שונה בהסכם מאוקטובר 1993 (או 1994), אשר כונה בפסק הדין החלקי "ההסכם המוסף". בסעיף 2 להסכם המוסף נקבע כי במקום שיעור התמלוגים המדורג שבסעיף 11 להסכם, הנתבעת תשלם לתובעת תמלוגים בשיעור קבוע של 3%.

בסעיף 11ב' להסכם הרישיון מוגדר "מחיר המכירה" כ - "מחיר המכירה כפי שהוא מופיע בחשבון ללקוח", בניכוי מע"מ, מסים עקיפים אחרים, עמלות סוכנים, הנחות, הוצאות הובלה והוצאות נלוות, עלויות אריזה וכיו"ב (כמפורט בסעיף 11ב' להסכם).

סעיף 11ד' להסכם הרישיון קובע כי "לגבי מכירות לגוף הקשור ב(נתבעת) דהיינו לא מכירות AT ARM'S LENGTH, יחושב מחיר המוצרים לפי המחיר ש(הנתבעת) היה מקבל בקשר למכירות האמורות אילו היו מכירות אלה מכירות AT ARM'S LENGTH, וזאת לפי מחירים בתקופה הרלבנטית במכירות דומות שהינן מכירות AT ARM'S LENGTH" (להלן: "מכירות לחברות קשורות").

נראה כי שורש המחלוקת בעניין העברת מסמכים ונתונים כספיים בנוגע למכירות של החברות הזרות נעוץ בפרשנות הוראות סעיף 11ד' להסכם הרישיון, וליתר דיוק, פרשנות המונח "מכירות AT ARM'S LENGTH".

לשיטת התובעת, יש לחשב את המכירות לחברות הקשורות על בסיס נתוני המכירות של אותן חברות קשורות, כדברי ב"כ התובעת: "אומר סעיף 11ד', כשאני מוכר לחברה קשורה שלי, המחיר הזה הוא מחיר מוטה, יש להניח שהוא מוטה. לכן את התמלוגים אתה לא תחשב לפי המחיר הפנים קבוצתי שלך אלא לפי המחיר של אותה חברה קשורה בשוק ... במקום למכור ביפן לחברה שאינה קשורה, מכרתי לחברת הבת שלי. וסעיף 11ד' אומר שהמחיר שממנו ייגזרו התמלוגים הוא לא המחיר הפנימי אלא המחיר שבו הייתי מוכר לשוק ביפן" (עמ' 9 - 8 לפרוטוקול ישיבת 5.11.2018). מכאן שלגישת התובעת, מחיר המכירה לחברות קשורות צריך להיות מחושב על פי מחיר המכירה AT ARM'S LENGTH, לצרכן הסופי באותו שוק בו פועלת כל אחת מהחברות הקשורות, כך שסעיף 11ד' להסכם מחייב קבלת נתונים של החברות הקשורות. בהקשר זה הוסיף ב"כ התובעת והפנה להוראות סעיף 20 להסכם הרישיון, המחייב את הנתבעת "לנהל פנקסים הקשורים לניצול הידע ולרכז את כל המסמכים הקשורים בניצול הידע".

מנגד, לשיטת הנתבעת, המונח "מכירות AT ARM'S LENGTH" אינו מצריך קבלת נתוני מכירות של החברות הזרות וניתן לגזור את מחיר המכירה AT ARM'S LENGTH ממכירות דומות של הנתבעת עצמה שנתונים לגביהם נמסרו למומחה.

מדובר בתביעה למתן חשבונות. מסתבר שהצדדים חלוקים בשאלה מהם המסמכים והנתונים שעל הנתבעת למסור לצורך חישוב התמלוגים על פי הסכם הרישיון, לרבות פרשנות סעיף 11ד' להסכם הרישיון. בנסיבות אלה, כאשר המחלוקת רחבה יותר מהשאלה אלו מסמכים המצויים ברשות הנתבעת, יש להכריע תחילה במחלוקות בשאלת פרשנות הסכם הרישיון בכל הנוגע לסעיפים הדנים בחישוב התמלוגים להם זכאית התובעת והמסמכים שעל הנתבעת לספק לצורך כך. במסגרת הדיון בשאלות האמורות תידון גם השאלה האם על הנתבעת להעביר לתובעת מסמכים נוספים המצויים ברשותה או בשליטתה, ומה הם המסמכים המצויים ברשותה או בשליטתה של הנתבעת.

אשר על כן ראיתי להורות כדלקמן:
המומחה מתבקש להוציא חוו"ד ראשונית על בסיס החומר שהועבר אליו. כן מתבקש המומחה להתייחס בחוות דעתו לשאלת דרך חישוב מחירי העברה, קרי, מכירות לחברות קשורות. המומחה מתבקש להמציא את חוות דעתו עד ליום 15.4.2019.

הצדדים יגישו תצהירי עדות ראשית ותיקי מוצגים בשאלת חישוב התמלוגים על פי ההסכמים בין הצדדים, כדלקמן:
מטעם התובעת עד ליום 15.5.2019.
מטעם הנתבעת עד ליום 1.7.2019.

יש להגיש עותק כרוך ומדוגל לתיק הנייר.

למותר לציין שכל טענות הצדדים בעניין פרשנות ההסכם וחישוב התמלוגים, שמורות להם. כן שמורה כל טענה בעניין חיוב הנתבעת להמציא מסמכים נוספים והשלמת חוות דעת המומחה לאחר הכרעה בשאלות השנויות במחלוקת.

נקבע לקדם משפט ליום 17.7.2019 בשעה 11:30.

המזכירות תמציא ההחלטה לב"כ הצדדים.

ניתנה היום, כ"ז אדר א' תשע"ט, 04 מרץ 2019, בהעדר הצדדים.

בלהה טולקובסקי, שופטת


מעורבים
תובע: ב.ג. נגב טכנולוגיות ויישומים בע"מ
נתבע: נ.א.ס.ס. נוירומסקולר אלקטריקל סטימיולשין סיסטמס בע"מ
שופט :
עורכי דין: