ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין HABTOUM KIDANE נגד מיכאל וולמן :

לפני: כבוד השופטת יפית מזרחי-לוי
נציגת ציבור (ע) גב' אלינורה ויינטרוב

התובע
HABTOUM KIDANE
ע"י ב"כ עו"ד שחר דור

-

הנתבע
מיכאל וולמן
ע"י ב"כ עו"ד אתי שליכטר

פסק דין

לפנינו תביעת התובע, נתין אריתריאה, לתשלום זכויות סוציאליות שונות הנובעות מעבודתו אצל הנתבע. המחלוקת העיקרית נוגעת למשך תקופת העבודה - לטענת התובע עבד אצל הנתבע תקופה של ארבע שנים ושמונה חודשים. לטענת הנתבע העסיק את התובע לא יותר מ-4 חודשים לא רצופים.

הנתבע קבלן שיפוצים משנת 1986, עוסק בתיקונים – שיפוצים קלים בניין, אינסטלציה וחשמל.

בדיון ההוכחות שהתקיים ביום 17.9.2018 נשמעה עדותם של התובע, הנתבע ושלושה עדים מטעמו – מר סמי חזן, מר שלמה קאשי ובנו מר שרון קאשי.

תקופת העבודה
כאמור, המחלוקת העיקרית המונחת להכרעתנו הינה משך תקופת עבודת התובע אצל הנתבע. לטענת התובע, הוא הועסק אצל הנתבע מיום 1.1.2012 ועד ליום 22.9.16; קרי במשך 4 שנים ו-8 חודשים (56 חודשים). (להלן התקופה הנטענת).

לטענת הנתבע העסיק את התובע משך 4 חודשים בלבד, בחודשים 7-8/2014 ושנה לאחר מכן בחודשים 8/15 ו- 10/15. לטענתו, בדרך כלל עבד בעצמו אצל אחרים כקבלן משנה בתחום השיפוצים, לבדו ללא עובדים, שכן העבודה בתחום השיפוצים אינה סדירה, לפי פרויקטים ובחודשי החורף יש פחות עבודה ולפיכך רוב הזמן לא נזקק לעובדים. עוד טען כי התובע אף הוא עבד באותן שנים אצל מעסיקים אחרים. לעיתים ביחד עם הנתבע.

ככלל, נטל ההוכחה מוטל על התובע להוכיח את תקופת העסקתו ויתר טענותיו כמפורט בכתב התביעה, וזאת בהתאם להלכה הנוהגת לפיה "המוציא מחברו עליו נטל הראיה".

בהתאם לתיקון 24 לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958 (להלן - חוק הגנת השכר), מעסיק שלא ניהל רישומים כמתחייב בחוק גורם לנזק ראייתי לעובד ובמצב דברים זה יועבר נטל ההוכחה לכתפי המעסיק. במקרה דנן, הנתבע לא הוכיח כי ניהל פנקס שעות עבודה כנדרש בסעיף 25(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951 (להלן - חוק שעות עבודה), ואף לא מסר לעובד הודעה על תנאי עבודה בהתאם לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה כתנאי עבודה.

כידוע, סעיף 5 לחוק הודעה לעובד מורה כי בכל העניינים המנויים בסעיף 5 לחוק זה יועבר הנטל לכתפי המעסיק אשר לא המציא הודעה על תנאי עבודה. אחד מהפריטים הנכללים בסעיף 2 לחוק הודעה לעובד הוא מועד תחילת עבודתו של העובד.

בנסיבות אלה די שהתובע יביא ראשית ראיה בתצהיר ובעדות על מנת להעביר את נטל ההוכחה לכתפי המעסיק וראו בעניין זה אשר נפסק בעניין ימית.

נקדים אחרית לראשית ונאמר כי לאחר ששקלנו טענות הצדדים וראיותיהם מצאנו כי התובע הוכיח את תקופת עבודתו הנטענת. נפרט קביעתנו.

התובע העיד:
"אני עובד בשיפוצים עם מייק, הוא בא לוקח אותי ב – 7:00, מחזיר אותי ב – 17:00. אני עובד, לפעמים 4 פעמים בשבוע, לפעמים 5 פעמים, לפעמים 6 פעמים" (ראו פרוטוקול עמ' 10 ש' 24-26).

הנתבע טען כי העסיתובע תקופה קצרה ולא רצופה וטען כי בינו ובין התובע התקיימה מערכת יחסי חברות ומשכך היו בקשר יומיומי רציף אף בתקופות ארוכות בהן לא נעזר בתובע ל עבודתו, וכאשר התובע עבד אצל אחרים, בין היתר בעבודות אליהן הנתבע הפנה אותו. כדבריו:
"הייתי אתו בקשר חברי, היינו מדברים לא רק על נושאי עבודה אני גם הייתי עוזר לו למצוא עבודות אצל קבלנים שונים הוא עבד אצל צביקה, הוא עבד גם אצל אלי מרחבי. לא רק על נושאי עבודה גם על נושאי חברות, הוא היה שואל אותי בבוקר אם אני יכול לסדר לו, אם אני מכיר מישהו. חלק מהשיחות היו שיחות עומק וחלק לא." (ראו פרוטוקול עמ' 16 ש' 12-15; עמ' 17 ש' 4-6).

הנתבע שטען שהעסיק את התובע בחודשים 7-8/2014 ושוב בחודש 8/2015 ו - 10/2015 לא הציג בפנינו כל ראיה לכך שאכן מועד תחילת עבודתו של התובע אצלו היא 7/2014.

זאת ועוד, ככל שהתובע פוטר או התפטר בתום חודש 8/2014 היה על הנתבע להציג מסמך המעיד כך שתקופת עבודתו של התובע הסתיימה ולכל הפחות, הודעה על תנאי עבודה מחודש 8/2015 ממנה היינו למדים כי לתובע לא היה ותק קודם אצל הנתבע.

עדי הנתבע תמכו בגרסת הנתבע כי התובע עבד אצל הנתבע לסירוגין ולזמן קצר אולם לא ידעו לפרט מתי הועסק ולכמה זמן. מר סמי חזן אשר העסיק את הנתבע כקבלן משנה פעמים רבות בתקופה הרלוונטית, טען שהתובע לא עבד עם הנתבע באותם פרויקטים:
"העסקה של התובע לא הייתה העסקה של 5 שנים. יש לי כל מיני מסמכים שהנתבע הגיש לי חשבוניות" והוסיף כי "הוא [התובע] עבד אצלו לסירוגין" (ראו פרוטוקול עמ' 20 ש' 7-11).
וכן -
"ש. אצל מי עבד התובע ומתי?
ת. עבד אצל הנתבע לפרק זמן קצר לא באופן קבוע ולא סדיר לא 5 שנים ולא ברצף.
ש. מה הקשר שלך לנתבע?
ת. הייתי שותף שלו הרבה שנים. אחר כך הלכתי לעבוד בביטוח והעסקתי אותו כשהייתי צריך" (ראו פרוטוקול עמ' 20 ש' 22-26).

נציין כי אף שמר חזן הכיר את התובע ואישר שעבד אצל הנתבע לסירוגין - התובע לא זיהר חזן בדיון המוקדם.

מר חזן הציג חשבוניות שקיבל מהנתבע בתקופות השונות:
"ש. העסקת את הנתבע באמצעות החברה?
ת. לא באמצעות החברה. הוא הוא הוציא לי חשבונית" (ראו פרוטוקול עמ' 20 ש' 29-30).

אולם העד לא ידע לפרט מה הייתה העבודה שבצע הנתבע כקבלן משנה, היקפה ומשכה:
"ש. כמה פעמים התקשרתם בענייני עבודה בין השנים 2016-2012?
ת. אנחנו בקשר כמעט יומיומי. לא ספרתי. כשאתה אומר לי שיש בתצהירי 8 חשבוניות בלבד, החשבוניות הן על נפח של סכום.. זה לא עובד ככה. כשאתה שואל כמה התקשרויות אני לא יכול לספור אני לא יכול לתת נפח או לזכור, אנחנו הרבה שנים ביחד, הרבה בקשר, יש ימים שאני בא לעזור לו אבל לא כשכיר" (ראו פרוטוקול עמ' 21 ש' 5-9).

עד נתבע נוסף, מר שלמה קאשי העיד גם הוא כי "ראיתי אותו כמה פעמים. ראיתי שעבד אצל הנתבע בבית" ( ראו פרוטוקול עמ' 20 ש' 9-10), אולם אישר כי הקשר שלו עם הנתבע אינו כזה המאפשר ידיעה של מועדי העסקת התובע:
"ש. אתה, סלומון חזן, אורי מרחבי חברים?
ת. חברות של עבודה. שרון קאשי הוא הבן שלי.
ש. תאשר שאתה מכיר את התובע?
ת. מכיר.
ש. אתה יודע אצל מי ומתי הוא עבד?
ת. לפני 10-12 שנה הוא עבד אצל הנתבע יומיים שלושה לא מכיר יותר מזה, יתכן ועבד, אינני יודע, תשאל אותו, אחר כך מכיר אותו מהרחוב.
ש. היו לך הרבה פרויקטים משותפים עם הנתבע?
ת. לא" (ראו פרוטוקול עמ' 19 ש' 20-28).

עדות העדים מר שלמה קאשי, ומר חזן אשר הכיר ו את התובע אך לא ידעו לספר דבר על תקופת עבודתו אצל הנתבע בתקופה שאינה במחלוקת מחזקת דווקא את טענת התובע. מדובר בחבריו של הנתבע שלא ידעו לומר מתי עבד או לא עבד התובע אצל הנתבע.

לסיכום העולה מעדי הנתבע - לא נוכל לקבוע כי התובע לא עבד עם הנתבע במהלך התקופה הנטענת על ידו.

הנתבע ניסה להוכיח טענתו כי התובע הועסק על ידי אחרים גם באמצעות דוחות העו"ש של התובע. נקדים ונציין כי לאחר שעיינו בדוחות אלו, לא מצאנו כי יש בהם ראיה הסותרת את טענת התובע לעבודה אצל הנתבע בתקופה הנטענת.

הנתבע טען כי שילם את שכרו של התובע כמופיע בתלושי השכר - במזומן. התובע אישר כי קיבל שכרו במזומן אך טען כי שכרו היה גבוה בהרבה והסתכם ב-8,000 ₪ – 10,000 ₪ לחודש.

הנתבע הפנה לכך שבדוחות העו"ש של התובע מופיעות הפקדות של המחאות בנוסף להפקדות מזומן. לטענתו שולמו המחאות אלה ממעסיקים אחרים.

מעיון בדפי החשבון שהוצגו אכן נמצא כי הופקדו גם המחאות – ככל הנראה לא של הנתבע. כך למשל ביום 14.5.2015 הפקיד התובע המחאה בסך של 1,003 ₪, ביום 1.7.2016 הופקדה המחאה בסך 4,100 ₪, ביום 29.9.2016 הפקיד התובע המחאה על סך של 3,600 ₪, וביום 17.11.2016 הפקיד המחאה בסך של 8,000 ₪. זאת למרות שנטען על ידי שני הצדדים כי השכר שולם במזומן.

התובע התבקש להסביר המצאות הפקדות של המחאות בחשבונו וטען: "יכול להיות שהיה פעם או פעמיים, יכול להיות שכסף שהפקדתי לחשבון זה כסף של חבר שאין לו חשבון" (ראו פרוטוקול עמ' 9 ש' 3-4).

אף אם הפקדות בחשבונו של התובע מתיישבות עם עבודה נוספת שבצע, אין בהן כדי לסתור טענת התובע לעבודה אצל הנתבע בתקופה הנטענת, ובהיקף שיפורט להלן. שתיים מההמחאות האמורות מאוחרות לתקופת העבודה הנטענת והשתיים האחרות, בודדות ורחוקות מאוד זו מזו במועדיהן ואינן מצביעות בהכרח על חוסר זמינות של התובע לעבודה אצל הנתבע.

הנתבע לא הציג כל מסמך מטעמו התומך בגרסתו, מלבד תלושי ארבעת החודשים בהם עבד התובע לטענתו. לא יומנים, לא פנקס חשבוניות שהוציא לקבלנים כטענתו, ואף לא דוחות נוכחות של התובע בתקופה שאינה במחלוקת. לטענתו, המסמכים הרלוונטיים אבדו.

הנתבע טען "הייתה לי הצפה בבית וכל המסמכים אבדו. ההצפה הייתה בבית במרתף.
...
ש. דוחות הנוכחות גם נעלמו בהצפה?
ת. היה יומן שזה היה עם כל הניירת שלי, עם כל הדוח השנתי בתוך המחסן זה היה על מדף, הכל הלך. היומנים שלי, הכל ואני הצהרתי על זה בפני הרו"ח הרבה לפני כל התהליך הזה בתביעה כאן. אין לי את ההצרה הזאת שהצהרתי בפני הרו"ח כאן" (ראו פרוטוקול עמ' 13 ש' 23-26).

הנתבע לא פנה לחברת הביטוח בקשר עם ההצפה הנטענת ואף לא הגיש אישור על הטיפול בהצפה כנטען על ידי מר חזן, מזמן אמת:
"ש. כשהייתה הצפה אמרת בחורף 2015, נכון?
ת. כן.
ש. בוודאי פנית לביטוח?
ת. זה שנמצא בחוץ פה, סמי חזן, הוא עובד מטעם הביטוח, הזמנתי אותו לבית שלי בזמן שהייתה הצפה. לא הפעלתי את הביטוח שלי בבית, פניתי ישירות לחזן, יש לי ביטוח בבית אבל הביטוח לא מכסה חדירת מי גשם. אני ידעתי שזאת חדירת מי גשם" (ראו פרוטוקול עמ' 15 ש' 33 ועמ' 16 ש' 1-5. ההדגשה לא במקור).

מר חזן מאידך, כאשר העיד בנושא להצפה, התייחס בתצהירו להצפה במחסן ולא בבית הנתבע:
"ש. מתי הייתה ההצפה אצל מייקל?
ת. היו שתיים אחת בחורף לפני כשנתיים שלוש הוא קרא לי בלילה תוך כדי גשם אבל כבר כל המרתף היה מוצף בפעם השנייה, לא מזמן, הוא היה בחו"ל?
ש. למה אתה בתצהיר מדבר על מחסן?
ת. במרתף יש מחסן?
ש. ההצפה דווחה לביטוח?
ת. אינני יודע" (ראו פרוטוקול עמ' 20 ש' 31-33, עמ' 21 ש' 1-4).

לאור האמור אנו מתקשות לקבל את טענת הנתבע כי ארעה ההצפה, קושי זה אף מתחזק נוכח הימנעותו של הנתבע מניסיון לאתר המסמכים החסרים באמצעות פניה לרואה החשבון שלו, שכן טען כי העביר לרואה החשבון נתונים באופן מסודר, כדבריו:
"אני הודעתי לרו"ח, הוא היה מתקשר אלי היה אומר לי "מתי, כמה ימים הוא עבד" לפי הדוח הזה שהיה לי את היומן, דיווחתי לו את השעות שהוא היה עובד כל חודש. אני לא יכול לזכור דבר כזה בעל פה" (ראו פרוטוקול עמ' 12 ש' 31-33, עמ' 13 ש' 1-11 ועמ' 14 ש' 1-3).
וכן -
"ש. כל חודש העברת לרו"ח את השורה התחתונה, השעות, מה היית מעביר לו?
ת. מעביר לו על בסיס יומן העבודה שלי, הייתי מעביר לרו"ח.
ש. כל חודש היית עושה את זה?
ת. כל חודש שהוא עבד אז כן.
ש. איפה המסמכים האלה?
ת. אם כן היה בתוך ה...אתה אומר שהיה לי מכתב. אני העברתי לרו"ח, לפקידה שלו את...אף אחד לא ביקש ממני לאתר את המסמכים מהרו"ח." (ראו פרוטוקול עמ' 15 ש' 26-32. ההדגשה לא במקור).

לא נעלמה מעיננו טענת הנתבע כי יחסיו עם רואה החשבון עכורים. אולם לאור טענת ההצפה, אנו סבורות כי היה על הנתבע לנסות ולהוכיח אף טענה זו ולזמן את רואה החשבון לעדות. כאמור, גם עדים נוספים, שעל פי טענת הנתבע העסיקו את התובע – לא זומנו לעדות, לרבות צביקה, מעסיקו של התובע קודם לנתבע, בעליו של מחסן שכן בבית אלעזר ומעסיקים אחרים אליהם הפנה לכאורה את התובע ואשר העסיקו את התובע בתקופה הרלוונטית.

התובע ביקש לתמוך טענתו בנוגע לתקופת העבודה בפלט שיחות שתיעד מועדן ומשכן של השיחות שהוציא התובע מהטלפון שלו לנתבע המפרט שיחות רבות לאורך כל תקופת העסקה הנטענת. לטענת התובע מדובר בשיחות בענייני עבודה שנערכו בזמן העבודה. הנתבע מאידך הכחיש כי מדובר בשיחות בענייני עבודה וטען כי מדובר בשיחות בין חברים.

נקדים ונאמר כי מניתוח פלט השיחות עולה תמונה המתיישבת עם התנהלות בין עובד ומעסיקו בימי עבודה. מדובר בשיחות טלפון רבות, כמעט יומיומיות, מיום 10.1.12 ועד ליום 29.9.18, 4-1 שיחות ליום, לא בשבת, מרביתן בשעות הבוקר המוקדמות, אך גם לאורך היום ולרוב עד לשעות 14:00-15:00. מעת לעת התבצעו שיחות גם בשעות הערב והלילה. משך השיחות היה קצר ביותר ולא עלה על דקה ולא תומך בגרסת הנתבע כי מדובר בשיחות חבריות ושיחות עומק.

בשים לב לעולה מפלט השיחות, לכך שאין חולק כי הנתבע לא הפיק הודעה על תנאי עבודה או מכתב סיום העסקה, לכך שלא הוזמנו לעדות רואה החשבון או מי ממעסיקי התובע הנטענים, ו כעולה מעדויות ששמענו - אנו מקבלות את גרסת התובע ביחס לתקופת העסקתו. תקופת ההעסקה היא מיום 10.1.12 (היום בו בוצעה השיחה הראשונה כמופיע בפלט) ועד ליום 22.9.16, כגרסת התובע; קרי – 56 חודשים.

לא נעלמה מעינינו טענת הנתבע בתצהירו כי מצבו הבריאותי מנע ממנו לעבוד בהיקף עבודה מלא, אולם הראיות שהוצגו אינן תומכות בכך שהנתבע עבד במתכונת מצומצמת כטענתו. למעשה הטענה בדבר מצבו הבריאותי מחזקת להבנתנו את הצורך שהיה לו בהעסקת עוזר דוגמת התובע, אף בתקופות בהן נתן שירותים לקבלנים אחרים.

חלות צווי הרחבה בענף הבניין
לטענת התובע, חל על העסקתו צו ההרחבה בענף הבניין והתשתיות.

הנתבע הכחיש תחולת צו ההרחבה וטוען כי אינו קבלן מורשה, כיון שהוא איש שיפוצים המתפרנס בדוחק מעבודות שיפוצים קלות ותיקונים, ואינו עוסק בעבודות שיקום שימור ושדרוג כאמור בסעיף ב.6.ו, ואינו מתאים לסווג 131.

כידוע, הנטל להוכיח תחולת צו ההרחבה מוטל על הטוען לתחולה. המבחן המכריע לבחינת תחולת צו ההרחבה לאור כללי הפרשנות החלים על יישום צווי הרחבה על תחומי עיסוק או ענפים שונים הוא מהות עיסוקו העיקרי של המעסיק. וכך נקבע בפסיקה:
"שאלת תחולתו של צו הרחבה, 'היא שאלה שבעובדה המשולבת בקביעה משפטית לגבי סיווג עסקו של המעביד' (דב"ע נג/125-3 אלכס שרר - רהיטי דימור בע"מ, [פורסם בנבו] פד"ע כז 158, 160מול האות ג'), ולעניין זה ניתן גם להזדקק לסיווג האחיד של משלחי יד, שנקבע על ידי הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה (ר' דב"ע לו/5-6 הנ"ל; דב"ע נו/272-3 עוף טנא תעשיות (1991) בע"מ - מואסי מוחמד עבד אלעזיז (לא פורסם) [פורסם בנבו] ). כמו כן, כאשר קיים ספק אמיתי בעניין תחולתו של צו הרחבה, יש לבחון את מכלול העניין ולתת משקל גם לפעילות העיקרית במפעלו של המעביד (ר' דב"ע נב/4-6 קרן הביטוח והפנסיה של פועלי הבניין ועבודות ציבוריות -חברת תריסי חן בע"מ, [פורסם בנבו] פד"ע כה 137, 141מול האות ז'; דב"ע נג/125-3 הנ"ל, בע"מ 161מול האות ה'".
ע"ע (ארצי) 18/99 יפה אפרימי – ליליה עבד לעיל [פורסם בנבו] (9.7.2000) וראו גם: ע"ע (ארצי) 22305-02-15 טל חזון - קיבוץ נען [פורסם בנבו] (08.06.2017)" (ע"ע (ארצי)).

בצו ההרחבה בענף הבנייה נקבע כי "עובד" הינו "כל עובד ומנהל עבוד באתר בנייה..., המועסק בתפקיד שאינו משרדי". כן נקבע כי "מעביד" הינו "כל מעביד בתחומי הבינוי ו/או תשתיות ו/או עבודות ציבוריות ו/או הנדסה אזרחית ו/או שיפוצים ו/או צמ"ה לרבות כמנוי בסעיפים 45 ו- 46 לספר הסיווג האחיד לשנת 1993 אשר פרסמה הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה על כל סעיפים המשנה שלהם".
בספר הסיווג האחיד לשנת 2011 הומרו סעיפים אלה לסעיפים 41-43 אשר מסווגים בסדר F תחת הכותרת: "בינוי".

משכך נבחן עיסוקו של הנתבע. התובע העיד כי עבד יחד עם הנתבע באתרי בנייה שונים "בכל מקום אנחנו עובדים בשיפוצים. אני לא יכול להגיד לך כל מקום. בבניינים לא חדשים, אלא בשיפוצים של בניינים קיימים, בדירות של אנשים" (ראו פרוטוקול עמ' 12 ש' 6-7), וכי מדובר בעבודה מגוונת של שיפוצים מסוגים שונים (ראו פרוטוקול עמ' 12 ש' 2).

הנתבע בחקירתו לא נשאל באשר לאופי העבודה, אך בתצהירו טען כי עובד בעצמו בעבודת כפיים אצל קבלני בנין, בבתים פרטיים, במסעדות, בתחום השיפוצים "מתקיעת מסמר ועד אינסטלציה". עיון בחשבוניות הנתבע מאשר כי עסק בעבודות תיקונים בבניין, ריצוף, חשמל, אינסטלציה וכו', אף שבחשבוניות רבות נרשם: "עבודות שונות".

בהתאם לפסיקת בית הדין הארצי, בסיווגו של מעסיק בענף בו קיים הסכם קיבוצי ענפי, נעזר בית הדין בסיווג האחיד של ענפי הכלכלה שמוציאה הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה. על פי הסיווג האחיד של ענפי הכלכלה מ-1993, ענף הבניין כולל:
"עבודות פיתוח באתר הבניה, הקמת מבנים שלמים או חלקי מבנים, עבודות נגרות ומסגרות, התקנת מתקני מים, חשמל, מיזוג ומערכות אחרות. גימור הבניין, שיפוצים ותיקונים במבנים, הקמה, הרכבה והצבה של מבנים מוכנים".

כמפורט לעיל, עיקר עיסוקו של הנתבע בשיפוצים, לרבות חשמל ואינסטלציה בבתים פרטיים; יוצא כי תחום עיסוקו של הנתבע כלול בענף הבניין בהתאם לסיווג האחיד של ענפי הכלכלה.

שעה שעיסוקו של הנתבע מוגדר על פי הסיווג האחיד של ענפי הכלכלה מ-2011 כחלק בענף הבניין (תת ענף 43) לא יכולה להיות מחלוקת לטעמנו בשאלת תחולת הוראות וצו ההרחבה בענף הבניין ביחסים שבין הצדדים.

גובה השכר
לטענת התובע, לא ניתנו לו הודעה על תנאי ההעסקה ואף לא תלושי השכר למעט ארבעה תלושים (חודשים 7/14 ו- 8/15). לטענתו, תלושי השכר הינם פיקטיביים ואינם משקפים את שכרו. השכר שולם במזומן אחת לשבוע שבועיים או חודש והשתנה לאורך תקופת העסקתו. בתקופה שמחודש 1/12 ועד לחודש 12/14 טען התובע כי קיבל שכר יומי בסך של 300 ₪ ליום; בתקופה שמחודש 1/15 ועד לחודש 12/15 השתכר התובע סך של 350 ₪ ליום; בתקופה שמחודש 1/16 ועד לחודש 7/16 השתכר התובע סך של 400 ₪ ליום; בתקופה שמחודש 8/16 ועד ליום 22.9.16 השתכר התובע סך של 450 ₪ ליום; (ראו פרוטוקול עמ' 8 ש' 22 וכן ראו סעיף 16 לתצהיר התובע).

הנתבע אישר את גרסת התובע בדבר תשלום במזומן מדי שבוע, אך לטענתו, התובע קיבל את כל המגיע לו בהתאם לתלושי השכר (ראו פרוטוקול עמ' 18 ש' 11-12).

כפי שהובהר לעיל, תלושי השכר הופקו רק בגין 4 חודשים מתוך תקופת עבודת התובע שנמשכה למעלה מארבע שנים. לכן לא נוכל להסתמך עליהם בנוגע להיקף העבודה והשכר המינימום המופיע בהם.

מעבר לאמור נציין כי מעיון בדוחות העו"ש עולה שהסכום במזומן שהופקדו לחשבונו של התובע אינו תואם את התלושים, אף לא תשלום שכר מדי שבוע.
כך למשל עולה כי ביום 29.8.2014 הופקד סך של 4,000 ₪ במזומן, ואילו בתלוש השכר לחודש 7/2014 נרשם שכר בסך של 3,501 ₪. עוד למשל עולה כי ביום 23/10/2014 הופקד סך של 5,050 ₪ ואילו מתלוש השכר לחודש 8/2014 עולה כי התובע השתכר סך של 1,508 ₪.
עוד עולה כי בחודשים 8/2015 ו- 10/2015 כלל לא מצוי רישום על הפקדת מזומן למרות שהוצגו תלושי שכר לחודשים אלו.

משמעות הדברים היא כי לא ניתן ללמוד מדוחות העו"ש מתי קיבל התובע את שכרו, או מה היה גובה השכר. זאת, למעט העובדה שהתובע כנראה לא הפקיד את משכורתו באופן רציף קבוע.
עוד ברור כי תלושי השכר אינם משקפים שכרו האמיתי של התובע.

הנתבע נשאל מה גובה השכר ששילם לתובע והשיב:
"לא זוכר, לפי התלושי המשכורת. אני לא זוכר בעל פה" (ראו פרוטוקול עמ' 14 ש' 9). וכן: "פר יום. לא זוכר כמה ליום, מה שמופיע ליום" (ראו פרוטוקול עמ' 14 ש' 11).

הנתבע אף נשאל האם ביכולתו להציג אסמכתא על תשלום במזומן, ועל כך השיב בשלילה: "היה לי בתוך המסמכים שלי היה רשום בתוך היומן, חתם על הכספים שהוא קיבל" (ראו פרוטוקול עמ' 18 ש' 14).

הנתבע עומת מול הפגמים העולים מתלושי השכר והעיד כי מדובר בטעות של רואה החשבון, אותו כזכור לא זימן לעדות, וכדבריו:
"ש. ראית שהתלושים לא בסדר, אתה אומר בעצמך שהשכר היה יומי ובתלוש הוא שעתי לכאורה?
ת. זאת טעות של רו"ח.
ש. תאשר לי שאים כוללים את המספר המזהה של התובע, תסתכל בתעודת הזהות שרשמתם פעם אחת זה 99998 ופעם אחת זה 1111. תאשר לי שהתלושים לא תואמים את זהות התובע?
ת. יש להם צילום אצל רו"ח זאת גם לא טעות שלי. הרו"ח יש לו את הוויזה שלו את הצילום של הזה..." (ראו פרוטוקול עמ' 14 ש' 15-32).

לאור כל האמור לעיל, הרי שאף לא אחד מן הצדדים הביא בפנינו ראיות חד משמעיות ואובייקטיביות באשר לגובה התמורה ששולמה, ועל כן בהעדר ראיה לגובה השכר אנו קובעות כי השכר הקובע הוא השכר התעריפי בהתאם לצו ההרחבה.
במועדים הרלוונטיים לכתב התביעה עמד השכר התעריפי החודשי על סך של 4614 ₪, והחל מיום 30.1.12 בסך של 5000 ₪ והחל מיום 28.10.15 בסך של 5100 ₪. שכר יומי של 185.5 ₪.
לאור טענת התובע כי השתכר סכומים הנעים בין 300 ₪ ל-450 ₪ וקיבל את שכרו היומי כסדרו, אין הפרשי שכר לתשלום.

היקף המשרה
לטענת התובע עבד 6 ימים בשבוע ו- 22.5 ימים בחודש (ראו סעיף 17 לסיכומיו). הנתבע טען כי התובע עבד כמפורט בתלושי השכר, בדרך כלל יום עבודה הוא משעה 7:30 עד 15:00.

כפי שקבענו לעיל, פלט השיחות משקף מספר רב של שיחות עבודה ומכאן ניתן להניח כי בכל יום שבוצעו שיחות, הרי שבאותו יום עבד התובע. בחינת התפלגות השיחות לאורך תקופת ההעסקה מעלה כי התובע עבד בממוצע 20 ימים בחודש (80% משרה), לפי החישוב כדלקמן:
בשנת 2012 התבצעו שיחות ב- 214 ימים; קרי- 17.8 ימים בחודש (214/12).
בשנת 2013 התבצעו שיחות ב- 222 ימים; קרי- 18.5 ימים בחודש (222/12).
בשנת 2014 התבצעו שיחות ב- 275 ימים; קרי- 22.9 ימים בחודש (275/12).
בשנת 2015 התבצעו שיחות ב- 269 ימים; קרי- 22.4 ימים בחודש (269/12).
ובשנת 2016 התבצעו שיחות ב- 162 ימים; קרי- 18 ימים בחודש (162/9).

זכאות לגמול שעות נוספות
לטענת התובע, הוא עבד בימים א-ה בין השעות 7:00 עד 17:00 (10 שעות), וכן טען כי עבד גם בימי שישי בין השעות 7:00 עד 14:00 (7 שעות), בהתאם להיקף הפרויקטים.

לטענת הנתבע, בעשור האחרון הקטין את היקף עבודתו בשל מחלותיו ותאונה שבעקבותיה הוכר כנכה בשיעור 20%, ולפיכך הוא עובד בין השעות 7:30 עד 15:00, ואינו עובד בימי שישי (ראו סעיפים 21-23, 47,63, 65 לתצהירו).

על התובע להציג ראשית ראיה לעבודה נטענת בשעות נוספות על מנת להעביר את נטל ההוכחה לכתפי המעסיק. בענין בוסקילה אף נקבע כי:
"על מנת ששאלת השעות הנוספות תהיה 'שנויה במחלוקת' נדרש כי תהיה גרסה עובדתית של העובד הנתמכת בעדות (לרבות תצהיר) שתעמוד לפני בית הדין, וכי העובד יוכל להחקר עליה".

התובע הציג גרסה באשר למתכונת העסקתו וטען כי בשל הנזק הראייתי שנגרם לו בשל מחדלי הנתבע, אינו יכול לכמת את היקף השעות הנוספות, ומשכך ביקש להפעיל את החזקה שבסעיף 26ב(ב) לחוק שעות עבודה ומנוחה, כלומר כי בית הדין יפסוק לו פיצוי בגין 63 שעות נוספות לחודש.

הנתבע כאמור טען ל- 7 שעות עבודה ביום, גרסה שנסתרה:
ש. יום עבודה של התובע לשיטתך היה 8 שעות?
ת. נכון.
ש. היו ימים שפחות, שיותר?
ת. היו גם ימים של פחות מזה, 6 שעות.
ש. אבל לא פחות מזה, המינימום של 6 שעות והמקסימום זה 8 שעות לשיטתך נכון?
ת. לא זוכר את זה.
ש. מציג בפניך את תלוש 8 14 שצרפת, פה נכתב שהוא עבד 10 ימים ו – 52 שעות, איך מתיישב עם החישוב שאתה כרגע עשית או שהאם יש טעות בתלוש?
ת. זאת לא טעות בתלוש. זה הרו"ח אתה אומר בעצמך שהוא עשה טעות, הוא חישב את זה על בסיס שעות לא ידוע לי למה" (ראו פרוטוקול עמ' 15 ש' 16-25).

לאור האמור, בהעדר תחשיב נגדי לתחשיב התובע, באין כל מסמך ו/או ראיה אובייקטיבית בדבר מתכונת העבודה ובהעדר כלים אחרים, נכריע בהתאם לנטלי ההוכחה;

בענין ריעני בוצעה הבחנה בין ארבעה מצבים אפשריים לענין קביעת גמול שעות נוספות :
המצב הראשון: לאחר בחינת כלל הראיות בתיק קובע בית הדין כי עלה בידי אחד הצדדים לשכנע בקיומה של עבודה נוספת בהיקף מסוים - ייפסק גמול השעות הנוספות על יסוד ההיקף שהוכח.
המצב השני: אם ניתן לקבוע פוזיטיבית שהעובד עבד שעות נוספות ולכן מתקיים התנאי לחזקה, אך לא ניתן להוכיח את היקף העבודה בשל העדר עריכת רישום בידי המעסיק כנדרש – תחול החזקה שבסעיף 26ב(ב) לחוק שעות עבודה.
המצב השלישי: כפות המאזניים, בתום ההליך השיפוטי, נותרו מעויינות בנוגע לשאלת התקיימות התנאי של העסקה בשעות נוספות - בתנאי אי וודאות אלה תוכרע שאלת אחריות המעביד וזכאות העובד על סמך חלוקת נטלי השכנוע והבאת הראיות. הכוונה – תוחל החזקה שבסעיף 26ב(ב) לחוק שעות עבודה.
המצב הרביעי: בית הדין לא השתכנע כי העובד הועסק בשעות נוספות - במקרה כזה לא חלה החזקה.
בגדרו של מצב זה נכנסים מצבים שבהם נוטה מאזן ההסתברויות לצד המעסיק מחמת ראיות שהציג ו/או מחמת שגרסת העובד נמצאה בלתי מהימנה. ועדיין גם במצב דברים זה, על המעסיק לשכנע את בית הדין שעליו לדחות את התביעה.

לטעמנו, המקרה דנן נופל לגדרו של המצב הרביעי, משלא שוכנענו כי התובע עבד בשעות נוספות.

התובע העיד:
"אני עובד בשיפוצים עם מייק, הוא בא לוקח אותי ב – 7:00, מחזיר אותי ב – 17:00. אני עובד, לפעמים 4 פעמים בשבוע, לפעמים 5 פעמים, לפעמים 6 פעמים" (ראו פרוטוקול עמ' 10 ש' 24-26).

עדות התובע מתייחסת לשעה שהיה הנתבע אוסף מהבית שהרי על פי הפסיקה זמן הנסיעה אינו נחשב לחלק מיום עבודה. בנוסף העיד על משך הזמן שאורכת הנסיעה.

על פי עדות זו, אף לשיטת התובע לא עבד בשעות נוספות. משקבענו כי היקף המשרה 5 ימים בשבוע, ובהינתן משך הנסיעה מביתו לאתרי העבודה משתנה, בין 5 דקות לשעה וחצי, הרי שבניכוי חצי שעה בממוצע לכל כיוון, וחצי שעה הפסקה, הרי שהתובע לא עבד בשעות נוספות.

דמי הבראה
לטענת התובע, לא שולמו לו דמי הבראה משך כל תקופת ההעסקה. לטענת הנתבע מאידך, לתובע שולם כל המגיע בגין זכויותיו הסוציאליות וכן טען כי התובע לא עבד אצלו תקופה המזכה בתשלום הבראה. עוד טען הנתבע להתיישנות.

זכאותם של העובדים במשק להשתתפות המעביד בדמי הבראה מעוגנת בהוראותיו של צו הרחבה בדבר השתתפות המעביד בהוצאות הבראה ונופש 1998, אשר מתעדכן מעת לעת. התשלום יהיה בדרך כלל בתלוש בחודשי הקיץ. הזכות לפדיון נוצרת ביום בו נותקו יחסי עובד ומעביד. משהתביעה הוגשה ביום 4.6.17 הרי שהתובע רשאי לתבוע בגין הבראה לגבי כל תקופת העסקתו.

לאור קביעתנו דלעיל כי התובע עבד 4 שנים ו-8 חודשים, הרי שעמד בנטל ההוכחה. הנתבע, אשר טען כי התובע כלל לא עבד אצלו במהלך שנים אלה , טען כי כאשר העסיק את התובע שילם לו שכר כולל אשר כלל את גמול שעות נוספות וכן את זכויותיו הסוציאליות.

65. לאור זאת אנו קובעות כי הנתבע ישלם לתובע פדיון דמי הבראה בהתאם לחלקיות המשרה - 9,072 ₪.

זכאות לדמי חגים
לטענת התובע לא שולם לו בגין חגים, וכי בהתאם לצו הרחבה בענף הבנייה, הוא היה זכאי ל-10 ימי חג בשנה.

מאחר שהנתבע לא הוכיח כי שילם לתובע דמי חג, זכאי התובע לדמי חג לאחר שלושת חודשי העבודה הראשונים.

כאמור, התובע עבד החל מיום 1.1.12 ועד ליום 22.9.16. בהתאם לצו ההרחבה בענף הבנייה ובניכוי 3 חודשים ראשונים, צבר 31 ימי חג בגין תקופת עבודתו.

לאור זאת אנו קובעות כי הנתבע ישלם לתובע דמי חגים בסך של 5,749 ש"ח (31*5100/22*80% ).

זכאות לפדיון חופשה
לטענת התובע מגיע לו פדיון חופשה בגין 45 ימים, בכפוף לתקופת ההתיישנות.

מעסיק שלא ניהל פנקס חופשה בניגוד לסעיף 26 לחוק חופש שנתית , התשי"א-1951 (להלן – חוק חופשה שנתית) והטוען כי שילם לעובד את כל הזכויות המגיעות לו, עליו נטל ההוכחה להראות כי העובד יצא לחופשה וכפי שנפסק:
"אי ניהול פנקס חופשה שנתית, כאשר בהתאם לפסיקה העדר תיעוד בדבר ניצול ימי החופשה והימנעות המעביד מהצגת פנקס חופשה מעבירים אל המעביד את נטל הראייה להוכחת יתרת החופשה של העובד".

כאמור לא הוצגו בפנינו דוחות נוכחות של התובע ובארבעת תלושי השכר אשר הוצגו לא נוהל פנקס חופשה, וממילא קבענו כי לא נוכל להסתמך עליהם. הנתבע לא מסר גרסה לענין זה ואף לא הציג חישוב מטעמו, ומשכך לא הרים את הנטל המוטל עליו להראות כי התובע קיבל חופשה בהתאם לחוק. לאור זאת אנו מקבלות גרסת התובע לפדיון חופשה.

בהתאם לצו ההרחבה בענף הבנייה ובהתאם למתכונת עבודה בת 5 ימים, זכאי התובע לצבירת 37 ימי חופשה בגין שלוש שנות העבודה האחרונות והצבירה בשנה השוטפת.

לאור זאת אנו קובעות כי הנתבע ישלם לתובע פדיון ימי חופשה בסך של 6,862 ש"ח (5100/22 * 37 * 80%).

חלף הפרשה לקרן הפנסיה
לטענת התובע, לא הופרשו בגינו כספים לקרן הפנסיה. לטענת הנתבע התובע לא עבד ברציפות מעל 3 חודשים ולפיכך לא היה זכאי להפרשות לקרן הפנסיה.

כפי שקבענו לעיל תקופת העבודה השתרעה על פני 56 חודשים, משכך זכאי התובע לחלף הפרשה לפנסיה.

בהתאם לצו ההרחבה בענף הבנייה, היה על הנתבע להפריש 6% בגין גמולים ו- 6% בגין פיצויים מיום תחילת העסקתו של התובע (סה"כ – 12% * 56 חודשים) .

לאור זאת אנו מורות לנתבע לשלם לתובע חלף הפרשה לקרן הפנסיה (גמולים ופיצויים) בסך של 27,418 ₪ (56 * 12% * 5100 ₪ *80%).

סיום יחסי העבודה והזכאות לפיצויי פיטורים
לטענת התובע, סיום יחסי העבודה היה בשל העובדה שהנתבע הפסיק להתקשר ולזמן אותו לעבודה. לטענת הנתבע מאידך, סיום יחסי העבודה היה בשל העובדה שהתובע חדל להגיע לעבודה וזאת בשל העובדה שהחל לעבוד אצל מעסיק אחר.

בפסיקה נקבע, כי היסוד הן של פיטורים והן של התפטרות הוא שהצד הפועל נתן ביטוי שאינו משתמע לשתי פנים לכוונתו להביא את יחסי העובד והמעביד הקיימים בין השניים, לידי גמר, זאת כאשר הדיבור או ההתנהגות המביאים את היחסים לידי סיום חייב להיות חד משמעי.

מעשיו של המפטר קובעים אם הוא פיטר, ומעשיו של המתפטר קובעים אם הוא התפטר. כאשר מדובר על פיטורים נטל ההוכחה מוטל על העובד הטוען לקיומם, במיוחד לאור העובדה שלא הוצג מכתב פיטורים.

מעדויות הצדדים לא הוכח כי התובע פוטר כנטען על ידו. נפרט:

לטענת התובע מאחר והנתבע חדל להתקשר אליו, מאידך הודה כי לרוב מי שיזם את שיחות הטלפון היה הוא, וכדבריו: "לרוב אני הייתי מתקשר" ( ראו פרוטוקול עמ' 9 ש' 12). עיון בפלט השיחות מעלה כי השיחה האחרונה של התובע אל הנתבע היתה ביום 29.9.16; קרי – 7 ימים לאחר היום שבו הוא טוען כי פוטר, כשלטענת התובע התקשר כדי לקבל את השכר המגיע לו. וכדבריו:
"כסף אני כאילו, הוא מתי שהוא מקבל כסף מהמקום שעבדנו אני לא לוחץ אותו בכסף, מתי שנוח לו הוא משלם. הוא משלם לי לפעמים פעם בשבוע לפעמים אחרי שבועיים ולפעמים גם אחרי חודש" (ראו פרוטוקול עמ' 10 ש' 26-28).

משכך, איננו מקבלות אם כן את טענת התובע כי השיחה שהתקיימה באותו שבוע נסובה סביב דרישתו לקבל את השכר המגיע לו. יתרה מכך, ביום השיחה הופקדו בחשבונו של התובע סכום מזומן בסך של 3600 ₪, עובדה המצביעה לכאורה כי השכר שולם בעקבות אותה שיחה.

זאת ועוד, התובע לא צירף את פלט השיחות המתייחס לחודשים שלאחר סיום יחסי העבודה, למרות שלטענתו הוא התקשר 6-7 חודשים לאחר מכן כדי לקבל את שכרו. כשנשאל לגבי זה טען כי "החלפתי מכשיר בחודש אני חושב בחודש 11, 10" ( ראו פרוטוקול עמ' 8 ש' 12-14). כך גם לא טען התובע לחלף הודעה מוקדמת.

מהאמור עולה כי התובע לא הוכיח כי פוטר. משכך התביעה להשלמת פיצויי פיטורים נדחית.

פיצוי בגין אי מתן תלושי שכר והודעה לעובד
הנתבע ישלם לתובע פיצוי בגין אי מתן תלושי שכר סך של 5000 ₪.

משהנתבע לא עמד בחובתו ליתן תובע הודעה על תנאי העסקה, אנו קובעות כי הנתבע ישלם לתובע פיצוי בסך של 2000 ₪.

אש"ל
התובע תבע הוצאות אש"ל כשלטענתו הנתבע לא סיפק לו ארוחה.

זכות לאש"ל היא זכות נלווית אשר אינה ניתנה לפדיון בסיום תקופת ההעסקה, וממילא התובע לא הוכיח את גובה ההוצאות שהוציא בפועל בגין ארוחות.

לאור האמור משלא הוכיח התובע כי היו לו הוצאות בפועל בגין ארוחות, הרי שהתביעה לאש"ל נדחית.

סוף דבר
לאור כל האמור לעיל, אנו מורות לנתבע לשלם לתובע את הסכומים הבאים:
פדיון דמי הבראה בסך של 9,072 ₪.
דמי חגים בסך של 5,749 ₪.
פדיון חופשה בסך של 6,862 ₪.
חלף הפרשה לפנסיה (גמולים ופיצויים) בסך של בסך של 27,418 ₪.
פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד על תנאי העבודה בסך של 2,000 ₪.
פיצוי בגין אי מתן תלושי שכר ופגמים בעריכתם בסך של 5,000 ₪.

רכיבי התביעה לתשלום הפרשי שכר תעריפי, הוצאות אש"ל וגמול שעות נוספות – נדחים.

כל הסכומים דלעיל ישולמו בתוך 30 יום ממועד המצאת פסק הדין, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מיום הגשת התביעה ועד למועד התשלום המלא בפועל.

בנוסף לאמור לעיל, אנו מורות לנתבע לשלם לתובע הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסך של 6,000 ₪ בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין לידיו.

זכות ערעור לפני בית הדין הארצי לעבודה, בתוך 30 ימים מיום המצאת פסק הדין.

ניתן היום, כ' שבט תשע"ט, (26 ינואר 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

נציגת ציבור, עובדים
גב' אלינורה ויינטרוב

יפית מזרחי-לוי, שופטת
אב"ד


מעורבים
תובע: HABTOUM KIDANE
נתבע: מיכאל וולמן
שופט :
עורכי דין: