ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין דוד וייס נגד חברת פרטנר תקשורת בע"מ :

לפני: כבוד ה שופטת מיכל נד"ב

המבקשים:

  1. דוד וייס
  2. רבקה פהארהאנד
  3. לוי ישראל

נגד

המשיבות:

  1. חברת פרטנר תקשורת בע"מ
  2. סלקום ישראל בע"מ

החלטה

לפני בקשה לתיקון בקשה לאישור תובענה ייצוגית. הבקשה היא להוספת חוות דעת מומחה ולהוספת תצהיר של מצהיר נוסף בעניין משיבה 2.
בתובענה ובבקשת האישור טוענים המבקשים שהמשיבות גבו מחיר בלתי הוגן גבוה ומופרז המהווה ניצול מעמד מונופוליסטי לרעה לפי סעיף 29 א(ב)(1) בחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (להלן: "חוק ההגבלים").
לעניין חוות הדעת - המבקשים טוענים שלאור חלוף הזמן מאז הגשת הבקשה והארכות שהתבקשו להגשת התשובה, ועל מנת למנוע התארכות ההליך, הם מבקשים להגיש חוות דעת שתסתמך על נתונים פומביים ידועים ותערך על סמך אלו, מתוך הנחה שבנתוני האמת לא יהיה כדי לשנות באופן משמעותי. המבקשים מוסיפים וטוענים, כי כבר בבקשת האישור ציינו כי בהתאם לעקרונות שנקבעו בפסיקה, הם מתכוונים לפנות לקבלת חוות דעת מומחה לעניין היות המחיר מופרז, וזאת לאחר קבלת עלות השירותים הניתנים בחו"ל אצל המשיבות, מהמשיבות, בעקבות הגשת האישור.
לעניין התצהיר הנוסף - בבקשת האישור נטען, כי לקוחות רבים נקלעים למצב שהם נאלצים לשלם סכומים גבוהים בגין שירות רגיל. בעקבות הגשת התובענה הייצוגית פנו רבים אל המבקשים, בין היתר פנה אל המבקשים מר ורטהיימר (להלן: " ורטהיימר") אשר את תצהירו מבקשים המבקשים לצרף, לעניין נסיבות התנהלותה של משיבה 2 .
המבקשים טוענים כי טרם הוגשה תשובה לבקשת האישור ועל כן לא ייגרם נזק למי מן הצדדים כתוצאה מן התיקון וכי יהא בתיקון משום חסכון בזמן והוצאות לכל הצדדים.
המשיבות מתנגדות לבקשת התיקון.
תמצית טענות משיבה 1:
לא הייתה מניעה לצרף חוות דעת לבקשת האישור, בקשת האישור לא נערכה כדבעי, בקשת התיקון הוגשה בחוסר תום לב ומועלות בה טענות סותרות.
ביום 6.5.18 ( יומיים לפני כניסתן לתוקף של תקנות האגרות), הוגשה בקשת האישור. הבקשה הוגשה בטענה כי פרטנר היא מונופול ב"שוק המשך" המנצל לרעה כח מונופוליסטי בגביית מחיר בלתי הוגן בגין שירותי חו"ל שמחוץ לחבילה. הבקשה הוגשה ברישול ללא תשתית מינימאלית. אין בה תשתית להוכחת קיומו של שוק ולהיותה של פרטנר מונופול, לא צורפו ראיות לעניין עלויות השירות או מחירי כלל השירותים, והראייה המרכזית עליה נסמכת הבקשה היא כתבה בעיתון. הטענות בבקשה הן טענות שבמומחיות ועל כן יש לתמוך אותן בחוות דעת מומחה.
המבקשים מודעים לחובה זו, שכן בא כחם, עו"ד בן-מאיר, שימש כב"כ המבקש בעניין תנובה ברע"א 4778/12 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' עו"ד נאור (19.7.12) ( להלן: "עניין נאור").
המבקשים נמנעו מהגשת חוות דעת ובבקשה הצהירו כי לאחר שיקבלו מהמשיבות מידע על עלות השירותים בחו"ל, יפנו לקבלת חוות דעת וזאת מהטעם ש"אין טעם לערוך חוות דעת בשני סבבים ואין טעם להכין חוות דעת תיאורטית".
הבקשה הנוכחית הוגשה בחלוף כחצי שנה ובה מתבקש צירוף של חוות דעת, שלא צורפה, של מומחה ששמו לא צוין, אשר תתבסס על "נתונים פומביים ידועים...מתוך הנחה שבנתוני האמת לא יהיה כדי לשנות באופן משמעותי". נימוק זה שבבקשה סותר את הצהרת המבקשים בבקשה ומקים השתק שבעטיו יש לדחות את בקשת התיקון ( רע"א 4224/04 בית ששון נ' שיכון עובדים, פ"ד נט (6) 625 (2005)).
נימוק זה מלמד כי לא הייתה מניעה לצרף חוות דעת כבר לבקשה.
לפי ההלכה בית המשפט לא ייעתר לתיקון בקשת אישור שלא נערכה ביסודיות ולא כללה נתונים שהיה ניתן להשיגם טרם הגשתה ( בר"מ 582/15 יושע נ' הוד השרון (17.8.15)).
אין להיעתר לניסיון ליצוק בדיעבד תוכן לבקשות אישור שהוגשו ללא תשתית על בסיס כתבה בעיתון ( רע"א 8562/06 פופיק נ' פז-גז (15.4.07)).
ההלכה מקבלת משנה תוקף בענייננו משבקשת האישור הוגשה על סכום של כ-20 מיליון ₪ ללא תשתית וזאת על מנת " לתפוס תור" ולחמוק מאגרה בסכום של 5,500 ₪.
מדובר בחוסר תום לב שמצדיק את דחיית בקשת התיקון.
טעם נוסף לדחיית בקשת התיקון, הוא שעל מבקש התיקון לפרט את התיקונים המבוקשים ולצרף טיוטה של בקשת האישור המתוקנת שתאפשר להתחקות אחר השינויים בהשוואה לבקשה המקורית. כמו כן, היה על המבקש לצרף את הראיות שהוספתן מתבקשת. המבקשים לא עמדו בכך. אין פירוט של התיקון המבוקש, של תוכן חוות הדעת, לא צורפה טיוטה מתוקנת של בקשת האישור ולא חוות דעת. בנסיבות אלה אין דרך להידרש לבקשה ולבחון אם התיקון רלוונטי להכרעה בפלוגתאות.
בתצהיר שצורף לבקשה לתיקון, אין התייחסות לצורך בתיקון: מדוע לא צורפה חוות דעת מלכתחילה וכיצד זו תקדם את ההליך. כל שנטען הוא, שהצירוף נתבקש נוכח חלוף הזמן. מדובר בטענות סתמיות שלא מצדיקות להיעתר לבקשה. אין ליתן משקל לעובדה שטרם הוגשה תשובת המשיבות.
תמצית תגובת המשיבה 2:
בקשת האישור הוגשה יומיים לפני כניסת תקנות האגרות לתוקף כל עניינה של הבקשה הוא שהמשיבות גבו בגין השירותים מחיר בלתי הוגן גבוה ומופרז המהווה ניצול מעמד מונופוליסטי לרעה, לפי סעיף 29 א(ב)(1) בחוק ההגבלים.
בקשת האישור הומצאה למשיבה לפני פגרות הקיץ והחגים ומאז היא עומלת על התשובה. הבקשה חסרת תשתית עובדתית ומשפטית מינימאלית להוכחת טענות המבקשים. לא הונחו ראיות לעניין עלויות המשיבות או המחירים שהן גובות והיא לא נתמכה בחוות דעת כמתחייב בתביעות שעילתן מחיר בלתי הוגן ( רע"א 2616/03 ישראכרט בע"מ נ' רייס, פ"ד נ"ט (5), 701 (2005) ( להלן: "עניין רייס").
ניכר כי הליקויים בבקשת האישור נבעו בחלקם מהגשת בקשה חפוזה בסמוך לכניסת תקנות האגרות לתוקף בניסיון פסול לחמוק מתשלום האגרה.
בבקשת האישור הודו המבקשים כי נדרשת חוות דעת להוכחת טענותיהם ואף ציינו כי בכוונתם לפנות לקבלת חוות דעת כזו.
חוות דעת יש לצרף לבקשת האישור. במקרה דומה סילק בית המשפט על הסף בקשה לאישור תובענה ייצוגית שעילתה מחיר לא הוגן ואשר לא נתמכה בחוות דעת כנדרש ( ת"צ 3947-09-11 ברוט נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בע"מ (11.3.12)) ( להלן: "עניין ברוט").
בפסיקה עמדו בתי המשפט על כך שעל המבקש רשות לתיקון כתבי טענות להניח בבקשתו הסבר מספק באשר לסיבה בגינה התעורר הצורך בתיקון ומדוע לא ניתן היה לכלול את התיקון בכתב הטענות המקורי.
לעניין זה משקל מיוחד בהליך של אישור תובענה ייצוגית שכן על המבקש לשמש תובע ייצוגי חובה לנהוג בתום לב דיוני כך עליו לערוך מלכתחילה את כתב התביעה ואת הבקשה ביסודיות ובכובד ראש ולא בנקל יתיר בית המשפט תיקון של כתבי טענות אם הוברר שהתובע לא נהג כך ( רע"א 2444/08 שופרסל בע"מ נ' כהן (21.12.08)) ( להלן: "עניין שופרסל").
בבקשת התיקון לא הובא כל הסבר ראוי או הגיוני, מדוע נוצר הצורך בתיקון ומדוע לא ניתן היה לצרף חוות דעת המסתמכת על נתונים פומביים, לבקשת האישור המקורית והוא הדין לגבי התצהיר. האמור מלמד כי בקשת האישור הוגשה במודע ובמכוון כשהיא לקויה וחסרה בניסיון לתפוס " תור" ולחמוק מתשלום האגרה. התנהלות זו מעידה על חוסר תום לב מצד המבקשים ועל היותם מייצגים בלתי הולמים.
דיון
ההלכה הפסוקה
בבר"מ 582/15 יושע נ' עירית הוד השרון (17.8.15) ( להלן: "עניין יושע"). דחה בית המשפט העליון כבוד השופטת חיות ( כתוארה אז) בקשה לתיקון בקשה לאישור תובענה ייצוגית על ידי הוספת עילת תביעה שעניינה אפליה. באותו עניין נקבע: "כבר נפסק כי בית המשפט לא יתיר בנקל לתקן בקשה לאישור תובענה ייצוגית אם הצורך בתיקון נבע מכך שהמבקש לא ערך מלכתחילה את בקשת האישור ביסודיות ולא כלל בה עובדות או נתונים שניתן היה להשיגם קודם להגשתה ( ראו: בר"ם אינסלר נ' המועצה האזורית עמק חפר בפסקאות 12, 17 ו- 19 (2.11.2012)". עוד נקבע שם כי העובדה שנתון האפליה הנטען לא נכלל בבקשה מלמדת "כי המבקש לא מילא את חובתו להגיש את בקשת האישור לאחר בדיקה מעמיקה של התשתית העובדתית והמשפטית הרלבנטית ( עניין אינסלר בפסקה 17)".
ברע"א 8562/06 פופיק נ' פזגז 1993 בע"מ, פיסקה 8 (15.4.07) נקבע כי "אין להתיר הגשתן של ראיות שניתן, בשקידה ראויה, להגישן יחד עם הבקשה לאישור תובענה ייצוגית".
בעניין נאור המבקש ביסס את עילת התביעה בבקשת האישור על סעיף 29 א(ב)(1) לחוק ההגבלים. בקשת האישור לא נתמכה בחוות דעת כלשהי. התשובה נתמכה בחוות דעת. כעבור מספר חודשים הגיש המבקש תשובה לתשובת המשיבה, תנובה ולתשובה צירף חוות דעת מטעמו ומסמכים שלא צורפו לבקשת האישור. תנובה הגישה לבית המשפט המחוזי בקשה למחיקת המסמכים ולמחיקת הטענות הנוגעות למסמכים בתשובת המבקש.
בית המשפט העליון ציין כי בית המשפט המחוזי לא בחן אם המבקש יכול היה, בשקידה ראויה, לצרף את החומר הנוסף כבר במועד הגשת בקשת האישור.
נקבע שם כי אין לאפשר למבקש בבקשה לאישור תובענה ייצוגית לצרף תוך כדי הליך האישור, ובלא קבלת היתר מבית המשפט, חומר שלא צורף לבקשה עם הגשתה, ואשר על פי טיבו ואופיו היה אמור להיות חלק מבקשת האישור המקורית.
בנוסף נקבע:
"יש לבלום את התופעה שקנתה לה אחיזה בימינו, של ניסיונות חוזרים ונשנים לעריכת מקצה שיפורים בבקשות לאישור תובענה ייצוגית אשר נשענו, עם הגשתן, ולעתים במודע, על תשתית עובדתית רעועה. אכן, 'אין להתיר ניסיונות ליצוק תוכן לבקשות נבובות לאישור תובענה ייצוגית תוך כדי הליך האישור' (עניין פופיק, פיסקה 9)" (פסקה 6).
בית המשפט שם הוסיף וקבע שניתן להעלות השערות שונות באשר לסיבות שהובילו להתגברות התופעה של הגשת בקשות אישור כנ"ל. לטעמו לא ניתן לשלול את האפשרות כי קיימים תמריצים מוּבְנים שונים בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 מבחינת תובעים ייצוגיים, להיות אלה המגישים את בקשת האישור הראשונה בזמן בנושא מסוים לאור סעיף 7 בחוק תובענות ייצוגיות. עוד קבע: "ניתן להעלות השערות נוספות המסבירות מדוע מוגשות, לעתים, בקשות לאישור תובענה ייצוגית, שאין דרך להגדירן אלא כבקשות ' אינסטנט', היינו בקשות שמעיון חטוף בהן ניתן להיווכח כי הן הוגשו בזריזות מופלגת, בלא שנתמכו בתשתית עובדתית ראויה ( ראו והשוו, בג"ץ 2148/94 גלברט נ' יושב-ראש ועדת החקירה לבדיקת אירוע הטבח בחברון, פ"ד מח(3) 573, 600 (השופט מ' חשין) (1994))". ( פסקה 7).
בית המשפט עמד על כך שהמבקש ביסס את עילת התביעה בבקשת האישור על סעיף 29 א(ב)(1) הקובע, כי ניתן יהיה לראות בעל מונופולין כמי שמנצל לרעה את מעמדו בשוק, באופן העלול להפחית את התחרות או לפגוע בציבור, אם הוכח כי הלה קבע " רמת מחירי קניה או מכירה בלתי הוגנים של הנכס או של השירות שבמונופולין" וקבע:
"ברי, כי נטל ההוכחה המוטל על מגיש בקשת האישור אינו קל. זאת, אפילו בשלב הבקשה לאישור תובענה ייצוגית, בו יש להידרש לתשתית הראייתית הלכאורית העומדת ביסוד התובענה הייצוגית ולסיכויי הצלחתה ( ראו, רע"א 8268/96 רייכרט נ' שמש, פ"ד נה(5) 276, 293-290 (2001); רע"א 8761/09 סלקום ישראל בע"מ נ' פתאל, פיסקה 2 (6.5.2010)). אכן, 'מי שמבקש להגיש תובענה ייצוגית המבוססת על מחיר לא הוגן נוטל על עצמו, לעתים, משימה שאינה פשוטה כלל ועיקר' (עניין ישראכרט, בעמ' 716 (השופטת מ' נאור)). בהקשר זה הוסיפה השופטת נאור והדגישה בעניין ישראכרט ( שם), כי ' תובע ייצוגי המבקש ליטול על עצמו משימה בלתי פשוטה שכזאת יכול למשל להגיש חוות-דעת כלכלית היפותטית...' [ההדגשה הוספה – א' ג']). מכאן, שלכאורה היה מצופה מהמשיב דכאן, דווקא בבקשת אישור העוסקת בסוגיה כלכלית מובהקת, לתמוך את טענותיו, כבר בבקשת האישור, בחוות דעת כלכלית המבססת את טענתו בדבר קביעת מחיר לא הוגן לגבינת הקוטג'" ההדגשה שלי – מ' נ').
באותו עניין נקבע כי הדרך הדיונית הראויה לבחינת מידת הצידוק בהוספת החומר החדש, היא הגשת בקשה למתן היתר לצירוף החומר או בקשה לתיקון בקשת האישור. עוד נקבע כי ככל שתוגש בקשה כזו יידרש בית המשפט לבחון האם יכול היה המבקש, בשקידה ראויה, לצרף את החומר החדש כבר לבקשת האישור ואת מידת הצידוק לצירוף חומר נוסף רק בשלב התשובה לתשובה. מן העבר השני, יש אף להתחשב באופייה המיוחד של בקשת האישור.
ברע"א 4253/14 עו"ד חלפון נ' שמן משאבי גז ונפט בע"מ (29.12.14) ( להלן: "עניין חלפון"). נדרש בית המשפט לבקשה שלישית לתיקון בקשת אישור שעניינה צירוף נתבעים והוספת קבוצה. שם נקבע:
"המקרה דנא הינו דוגמה אחת מיני רבות של בקשה לאישור תובענה ייצוגית שמוגשת בחופזה, בלא בדיקה מספקת ובלא הכנה ראויה. הגשת הליך של בקשה לאישור תובענה ייצוגית, ימים ספורים בלבד אחרי האירוע נשוא ההליך, נובעת לעתים, כך נראה, מרצונו של המבקש או של עורך דינו להיות ראשון בהגשת ההליך, מבין אלה שעשויים לנקוט הליך דומה ... במקרים מעין זה הנוכחי ניצב בית המשפט בפני דילמה: מצד אחד, ייתכן שמדובר בעילה רצינית ובעלת משקל, כאשר קבוצת הנפגעים מורכבת מאנשים רבים. ייתכן אף שמדובר בפגיעה בכלל הציבור. מתן אפשרות לתקן את הבקשה לאישור התובענה הייצוגית יפעל, כך מניח בית המשפט, לטובתם של חברי הקבוצה, ועשויה להישאל השאלה מדוע שחטאו של המבקש ועורך דינו, שהגישו בקשה בזריזות מופרזת ובלא הכנה מספקת, יפגע בחברי הקבוצה. מצד שני, היעתרות לבקשות תיקון, בוודאי פעם אחר פעם, עלולה לעודד הגשתן של בקשות לאישור תובענות ייצוגיות על ידי תובעים בלתי ראויים ועורכי דין, שאין להם ידע מספיק בתחום התובענות הייצוגיות. זאת ועוד, יש לזכור, כי לפי סעיף 8( א)(3) לחוק, אחד התנאים לאישור תובענה ייצוגית הוא כי ' קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת'. ... מכל מקום, במקרה הנוכחי הוגדשה הסאה ולכן צדק בית משפט קמא משדחה את הבקשה לתיקון בקשת האישור. גם אם שאלות אלו בנוגע לייצוג ההולם אינן מתעוררות לפני הכרעה בשאלה האם ליתן אישור לתובענה הייצוגית, ברור שהן תעלינה במקרה דומה לזה שבפנינו עת שבית המשפט יבחן האם ליתן את האישור" ( ההדגשה שלי – מ' נ') (פסקה 10).
בבר"ם 4303/12 אינסלר נ' המועצה האזורית עמק חפר (22.11.12) ( להלן: "עניין אינסלר"). קבע בית המשפט ארבעה שיקולים מנחים שעל בית המשפט לשקול עת הוא בוחן בקשה לתיקון בקשה לאישור תובענה ייצוגית:
השיקול הראשון - האם התיקון המתבקש דרוש לשם בירור השאלות האמיתיות השנויות במחלוקת, וזאת תוך התחשבות בכך, כי בתובענות ייצוגיות עומד מול עיניו של בית המשפט לא רק האינטרס של המבקש אלא גם האינטרס של חברי הקבוצה שבשמה הוגשה בקשת האישור. השיקול השני, עניינו בסיבה לשיהוי בהעלאת הטענה או העובדה שמבוקש להוסיפה ולעיתוי שבו מוגשת בקשת התיקון. במסגרת זו יש לתת משקל לעובדה, כי בהליך הייצוגי קיימים פערי מידע אינהרנטיים בין התובע המייצג לבין הנתבע. עם זאת אין באמור כדי לגרוע מחובתו של התובע המייצג להגיש את בקשת האישור לאחר בדיקה מעמיקה של התשתית העובדתית והמשפטית הרלוונטית, ואין להשלים עם הגשת תובענות ייצוגיות על בסיס תשתית עובדתית רעועה ובלתי מבוססת. השיקול השלישי, הפגיעה שעלול להסב התיקון לצד שכנגד. בהקשר זה נקבע, כי כאשר התיקון עלול לגרום נזק שאינו ניתן לפיצוי באמצעות פסיקת הוצאות, ככלל אין להתירו. השיקול הרביעי, האם בקשת התיקון הוגשה בחוסר תום לב. בעניין אינסלר סיכם בית המשפט את ההלכה כדלקמן:
"בקשה לתיקון של בקשה לאישור תובענה ייצוגית תיבחן לפי אמת-המידה שהתוותה בפסיקתנו לתיקון כתבי טענות, תוך מתן משקל למאפייניו הייחודיים של הליך התובענה הייצוגית והשלכתם על האינטרסים המתחרים: אינטרס הציבור בניהול תובענות ייצוגיות מוצדקות, בעיית הנציג המובנית, פער המידע האינהרנטי בין הצדדים, והצורך לפרוש במועד הגשת בקשת האישור את התשתית העובדתית, המשפטית והראייתית כולה. מנגד, בית המשפט יביא בחשבון את הסכנות הטמונות בניצול לרעה של מוסד התובענה הייצוגית לציבור ולנתבע: החשש מתובענות סרק שאינן מגלות עילה והחשש לשימוש בתובענה הייצוגית לצורך יצירת לחץ בלתי הוגן על הנתבע".

ולענייננו.
הבקשה לצירוף חוות דעת
לאור ההלכה הפסוקה שהובאה לעיל אני סבורה כי הבקשה שלפניי לתיקון בקשת האישור שעניינה צירוף חוות הדעת, דינה להידחות, ולהלן טעמיי.
בקשת האישור עניינה גביית מחיר מופרז. על פי הפסיקה שהובאה לעיל ( עניין רייס, עניין ברוט) ברי כי בתי המשפט כבר הבהירו כי בקשה מסוג זה יש לתמוך בחוות דעת. ברור גם שהדבר היה ידוע גם למבקש אשר כבר בבקשת האישור ציין כי בכוונתו להגיש חוות דעת כזו, אלא שיעשה כן לאחר קבלת מידע מהמשיבות. הגשת בקשה מסוג זה ללא חוות דעת מחוסרת למעשה בסיס ראייתי.
המבקש לא טען למידע חדש שהתקבל או אירוע שהתרחש בפער הזמנים בין הגשת בקשת האישור לבין הגשת הבקשה לצירוף חווה"ד, באופן שהוליד את הצורך בהגשת חוות הדעת לאחר הגשת בקשת האישור, שכן כאמור טרם הוגשו תגובות המשיבות לבקשת האישור, ולא ברור מדוע בנקודת הזמן הזו הגשת חוות הדעת אפשרית ועדיפה על פני נקודת הזמן של הגשת בקשת האישור ( השוו השופטת שטמר בהחלטתה בת"צ 46010-07-11 נאור נ' תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ (3.1.13) אשר ניתנה לאחר החלטת בית המשפט העליון בעניין תנובה). בבקשתם הנוכחית עותרים המבקשים להגיש חוות דעת, שלא על פי מידע מן המשיבות אלא על פי מידע פומבי, בהנחה שלא יהיה בנתוני אמת כדי לשנות באופן משמעותי. משמעות הדבר היא שאותו מידע היה בידי המבקשים או יכול היה להיות בידיהם אילו נקטו שקידה ראויה עובר להגשת בקשת האישור, והם בחרו שלא להגיש חוות דעת בהסתמך עליו וכך להגיש בקשת אישור חסרת בסיס ראייתי. בבקשת האישור אשר הוגשה בשנת 2018 הסתמכו המבקשים בעיקרו של דבר על מאמר משנת 2014.
ב"כ המבקשים היה ב"כ בעניין נאור ועל כן יש להניח כי ההלכה שנקבעה שם הייתה ידועה לו, ושהיה ער לצורך בהגשת חוות דעת בענייננו. כאמור הוא אף הודיע על כוונתו לעשות כן. חרף זאת בחר להגיש את הבקשה כפי שהגישה.
אני גם מקבלת את טענת המשיבות כי הטיעונים הסותרים של המבקשים יש בהם חוסר תום לב. בבקשת האישור, נומקה אי הגשת חוות הדעת בחוסר יעילות ובצורך בקבלת נתוני אמת מהמשיבות בעוד שבבקשת התיקון נטען כי ניתן להגיש חוות דעת על פי נתונים פומביים בהנחה שלא יהיה בנתוני האמת כדי לשנות באופן משמעותי.
אני מקבלת את טענת המשיבות כי קשה שלא לתמוה על הקשר שבין אי הגשת חוות הדעת לבין מועד הכניסה לתוקף של תקנות האגרות ( הבקשה הוגשה יומיים לפני כניסת התקנות לתוקף), זאת נוכח הטיעון הנוכחי לעניין דיות הנתונים הפומביים לצורך המצאתה של חוות דעת.
אני סבורה כי בענייננו בקשת התיקון נובעת מכך שהמבקשים לא ערכו את בקשת האישור ביסודיות הנדרשת, מלכתחילה, בעיקר נוכח הפסיקה בעניין הדרך להוכחתו של מחיר מופרז. כמו כן הם לא צרפו חוות דעת שמסתבר בדיעבד כי ניתן היה להגישה מלכתחילה על פי נתונים פומביים. בכך, המבקשים לא מילאו את חובתם להגיש את בקשת האישור לאחר בדיקה מעמיקה של התשתית העובדתית והמשפטית הרלבנטית.
הבקשה לצירוף תצהיר
בעניין זה טענה כזכור משיבה 2 כי לא ניתן הסבר מדוע לא ניתן היה להביא את המידע שבתצהיר בשלב הבקשה המקורית. לפי תצהירו פנה ורטהיימר לב"כ המבקשים לאחר שנודע לו על הגשת התובענה.
ברע"א 2417/08 יעקב בן בשט נ' עובדיה קדמי (5.4.09) נקבע כך:
"הפסיקה הכירה בייחודו של הליך בקשת אישור תובענה כייצוגית, לעומת הליך רגיל של בקשה בכתב ( ראו: רע"א 10052/02 יפעת נ' דלק מוטורס בע"מ, פ"ד נז (4) 513 (2003); ענין פופיק הראשון). נוכח ייחוד זה וחשיבות מוסד התובענה הייצוגית נקבע גם כי, ככלל, ניתן לזמן עדים בהליך אישור תובענה כייצוגית, בהתקיים המבחנים המפורטים בעניין פופיק הראשון ( שם, בעמ' 8-7 להחלטה), ובהם: האם ניתן היה לאתר את העדים המבוקשים בשקידה ראויה לפני הגשת הבקשה לאישור; האם לא ניתן היה לקבל תצהירים מהעדים המבוקשים ולצרפם לבקשה, האם מדובר בעדים הדרושים לבירור המחלוקת בין בעלי הדין, מידת השתהותו של המבקש בהגשת בקשתו לזימון עדים והצדקותיה, האם מטרת זימונם של העדים היא להביא ראיות לביסוס הבקשה לאישור התובענה הייצוגית, או שמא מדובר בניסיון אסור לתיקון בדיעבד של אותה בקשה; האם זימון העדים יגרום לסרבול הדיון בבקשת האישור, ועוד ( עיינו גם: רע"א 806/08 פזגז 1993 בע"מ נ' פופיק ( לא פורסם, 7.9.2008) (להלן – עניין פופיק השני)).
הכרה עקרונית זו באפשרות לזמן עדים בהליך לאישור תובענה כייצוגית – אין משמעה שכל בקשה לזימון עדים צודקת ונכונה היא. מובן שבכל מקרה ומקרה על בית המשפט לבחון את הנסיבות הרלוונטיות ואת הטעמים לבקשה שלפניו. המבחנים שנקבעו בעניין פופיק הראשון אינם ממצים את כל התנאים הרלבנטיים, ומובן שניתן להביא בחשבון שיקולים נוספים, הכל בהתאם לנסיבות המקרה שבפני בית המשפט. במכלול שלפנינו, למשל, מתעוררת סוגיה ייחודית המצריכה התייחסות לשיקולים נוספים, שהרי מי שנדרשים לעדות הם נתבעים וביחס לאלה מתבקשת מערכת איזונים נוספת ( עיינו: סעיפים 1 ו-7 לפקודת הראיות ( נוסח חדש), התשל"א – 1971 ( להלן – פקודת הראיות); רע"א 4197/06 שירותי בריאות נ' משה ( לא פורסם, 20.6.2006); רע"א 9055/07 שירותי בריאות נ' נאצר ( לא פורסם, 22.11.2007))" (הדגשות שלי – מ' נ') .
נוכח הטענה כי ורטהיימר פנה למבקשים לאחר ובעקבות בקשת האישור, העובדה שמטרת זימונו היא ביסוס הבקשה לאישור התובענה ולא תיקון של הבקשה, נוכח השלב המוקדם שבו מוגשת הבקשה, לפני הגשת תגובת משיבה 2 ומאחר שלא טענה כי ייגרם לה נזק - אני מתירה צירוף התצהיר.
סוף דבר
הבקשה לצירוף חוות הדעת - נדחית. המבקש 1 יישא בהוצאות משיבה 1 בסכום כולל של 3,000 ₪, המבקשים 2, 3 יישאו בהוצאות משיבה 2 בסכום כולל של 3,000 ₪. הבקשה לצירוף התצהיר – מתקבלת.
ניתנה היום, ד' טבת תשע"ט, 12 דצמבר 2018, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: דוד וייס
נתבע: חברת פרטנר תקשורת בע"מ
שופט :
עורכי דין: