ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין ריזקאללה מאהלי נגד פסק דין :

לפני כבוד השופט אלעד טל

התובעת:

ריזקאללה מאהלי
(ע"י ב"כ עו"ד שאולי כהן)

נגד

הנתבעים:
.1 עיריית נצרת
(ע"י ב"כ עו"ד זוהיר נערה)
.2 אמיל חנא (נמחק)
.3 כמיל לחאם (נמחק)

פסק דין

לפני תביעה לסילוק ידה של הנתבעת 1 (להלן: "העירייה") ממקרקעין שבבעלות התובע, הידועים כגוש 16508, חלקה 97 בעיר נצרת (להלן: "הרחוב" או "הכביש" ; " המגרש" או "המקרקעין"- בהתאמה), שבבעלותו. כן נתבע להורות לעירייה להסדיר את עניין החניה ליד המקרקעין.

1. עפ"י נסח טאבו שצורף לכתב התביעה, התובע הינו הבעלים הרשום של המקרקעין (נספח א).

2. התובע, יליד 1960, טען כי הוא רכש בשנת 2007 מרשות הפיתוח את המקרקעין שעליו בית מגוריו (הסכם הרכישה – נספח ב' לתצהיר התובע), בו התגורר כדייר מוגן בין השנים 1947-2007. לטענתו, בשנת 2016, עת ביקש לבצע שיפוצים בביתו, הזמין מודד לצורך הגשת בקשה להיתר לתוספת בניה בקומת קרקע-חניה ותוספת ליחידת המגורים בקומה א שכללה בניית קיר בגבול המקרקעין, בסמוך לקיר הקיים התוחם את הכביש. אז נודע לו לראשונה, כי העירייה בנתה קיר בטון בגבול הצפוני של המגרש וכביש, תוך פלישה למקרקעין שבבעלותו (חוו"ד המודד אוסמה אליאס מיום 10.6.16 – להלן: "חוו"ד"- נספח ג' לתצהירו).

3. בקשתו של התובע לאשר לו לבנות קיר במקום הקיר הקיים, נדחתה ביום 26.10.16 ע"י הועדה לתכנון ובניה, שקבעה כי עליו להשאיר את הקיר הקיים (נספח ו' לתצהיר התובע).

4. לטענת התובע, העירייה מסיגה את גבולו וכתוצאה נגרמים לו נזקים בכללם חוסר נוחות, עוגמת נפש ואי יכולת לעשות שימוש במקרקעין שבבעלותו, ולכן הוא זכאי לקבל סעד בדמות צו מניעה קבוע כנגד העירייה, האוסר עליה לעשות שימוש ברחוב; צו עשה/צו הריסה המורה לעירייה להרוס את הבניה/הסלילה שביצעה בכביש.
5. בנוסף טען התובע, כי הנתבעים 2-3 (להלן: "הנתבעים"), המתגוררים בסמוך לביתו נוהגים לחנות את רכביהם על המקרקעין אליו פלשה העירייה ובכך מונעים ממנו לעשות שימוש ברכושו, משכך עתר לקבל צו מניעה קבוע האוסר עליהם לנקוט בכל פעולה שיש בה כדי להפריע לו לעשות שימוש במקרקעין.
במסגרת הדיון שהתקיים ביום 11.7.17, נמחקה בהסכמה התביעה כנגד הנתבעים.

6. העירייה טענה, כי מדובר בכביש הרשום כחלקה 134 גוש 16508, ומשמש כרחוב ציבורי ללא עוררין מצד מאן דהוא, לרבות הבעלים הקודם של המקרקעין, רשות הפיתוח, מזה עשרות שנים, כולל לגבי עבודות פיתוח שבוצעו בכביש לפני למעלה מעשרים שנה. בנוסף , טענה כי אין בידיה כל רישום לגבי המועד בו נבנה הקיר ומי בנה אותו.

7. לטענת העירייה, התובע היה מודע לכך שהמקרקעין תפוסים בחלקם ע"י העירייה ורכש את המקרקעין על יסוד זאת. לעניין טענות התובע בעניין חסימת הכניסה לביתו ע"י רכבים החונים בכביש, מדובר בטענות במישור המינהלי שהסמכות לדון בהן נתונה לבימ"ש לעניינים מינהליים.

הראיות:
8. מטעם התובע הוגש תצהירו. מטעם העירייה הוגש תצהיר של מר מונדר חביבאללה- מנהל מחלקת בינוי ופיתוח בעירייה (להלן: "מר חביבאללה") .
ביום 2.5.18 התקיימה ישיבת הוכחות במסגרתה נחקרו העדים על תצהיריהם.
לאחר שמיעת הראיות הוגשו סיכומים בכתב.

סיכומי התובע
9. לטענת התובע, עת חתם על הסכם הרכישה עם רשות הפיתוח בשנת 2007, בחן בעיניו את השטח שרכש ללא ביצוע מדידה ע"י איש מקצוע, וכך לא יכול היה לדעת כי הכביש הציבורי העובר במקרקעין מהווה הסגת גבולו. מרגע הגילוי, בעקבות חוות דעת שנערכה עבורו בשנת 2016, לצורך הגשת בקשה להיתר בניה, ממנה עלה כי הכביש והקיר בנויים על המקרקעין שבבעלותו פעל מיידית והגיש את התביעה דנן. לטענתו, מאחר והעירייה לא הגישה חוו"ד מטעמה ולא חקרה את המודד מטעם התובע, הממצאים שבחוו"ד לא נסתרו. זאת ועוד, גם מעדותו של המצהיר מטעם העירייה עולה כי העירייה אינה חולקת על המדידות והתשריט שהגיש התובע, כתיאור המצב בשטח. משכך, הסגת גבולו ע"י העירייה הינה עובדה מוכחת.

10. התובע טען , כי העירייה לא הוכיחה כי ידע אודות הפלישה ולא הביע התנגדותו לה. אין בהסכם הרכישה על יו חתם עם רשות הפיתוח , כדי להוות ראיה כי ידע על תפיסת חלק מהמקרקעין ע"י העירייה, באמצעות סלילת כביש. ויתורו על טענות בעניין תפיסת המקרקעין הינו לכל היותר ויתור כלפי המוכרת ואין בה כדי להוות ויתור כלפי העירייה, שכן אין בסעיף כדי לקבוע שתפיסת המקרקעין ע"י צדדי ג' הינה כדין.

11. זאת ועוד, לא ניתן לראות בעירייה ברת רשות במקרקעין, שכן לא הציגה כל הסכם בינה לבין רשות הפיתוח. בנוסף, אין בראיות שהציגה כדי להוכיח קיומה של רשות מכללא, שכן העירייה לא הוכיחה כי רשות הפיתוח ידעה אודות הפלישה ולא התנגדה לה ואין בפרק הזמן הארוך שחלף מאז הוקם הכביש כדי להוות אינדיקציה לכך שהיתה הסכמה לפלישה. בנוסף, גם אם העירייה החזיקה ברשות מכללא להחזיק במקרקעין עליהם נמצאים הכביש והקיר, רשות זו אינה מחייבת אותו.

12. לעניין התביעה לחייב את העירייה ליישם פתרון לבעיית חסימת היציאה מביתו ע"י רכבים החונים בסמוך, טען התובע כי העירייה נמנעת מהפעלת סמכותה באופן שיוכל להשתמש באופן סביר במקרקעין שבבעלותו. מאחר והתביעה קשורה לחזקה ושימוש במקרקעין, למותב זה הסמכות לדון.

סיכומי העירייה
13. לטענת העירייה, דין התביעה להידחות. לטענת העירייה חלה התיישנות ו/או שיהוי רב בהגשת התביעה. לטענתה, מדובר במצב עובדתי שקיים עשרות שנים והיה ידוע לרשות הפיתוח ושימש יסוד לעסקת המכר בינה לבין התובע. התובע אישר כי רכש את המקרקעין בשנת 2007 במצבו כפי שהיה באותה עת, תפוס חלקית בידי צד ג', משכך הוא מושתק או מנוע מלהעלות כל טענה בעניין. בנוסף, הבעלים הקודמים ידעו על הפלישה אולם לא העלו כל טענה או הסתייגות מהשימוש בכביש או בניית הקיר. העירייה ציינה כי בשל חלוף הזמן, לא ידוע מי בנה את הקיר.

14. לגופה של התביעה, העירייה טענה כי נוצרה במשך השנים זיקת הנאה לטובת הציבור, שמשתמש במקרקעין מושא התביעה כחלק בלתי נפרד מהרחוב. כאשר זיקה זו מכח שנים, שמקורה אינו בזכות חוזית, גלויה וחשופה לעין כל, היא נמצאת בידיעתו הקונסטרוקטיבית של התובע .

15. לחילופין, טענה העירייה, לרשות שימוש בלתי הדירה ברחוב שכן הציבור הפך לאורך השנים לבר רשות מכללא וללא תמורה; חזקה כי רשות הפיתוח שהינה רשות מנהלית, יודעת מה מצבם של נכסיה; בהסכם המכר נרשם כי חלק מהמגרש תפוס ע"י צד ג', דבר שיש בו כדי להעיד כי רשות הפיתוח היתה מודעת לגלישת הרחוב אל המקרקעין ולבניית הקיר בתוכם. משכך, מדובר ברישיון בלתי הדיר שניתן לציבור או לעירייה לעשות שימוש ברצועה דנן כחלק מהרחוב הציבורי במפורש או מכללא, לאורך שנים, ורישיון זה נלקח בחשבון בהיתרי הבניה שהוצאו במקום, לרבות זה של התובע.

16. בהתייחס לתביעה לחייבה ליישם תוכנית חניה שתאפשר לתובע לעשות שימוש במקרקעין, טענה העירייה כי הסמכות העניינית לבחון את חוקיות מעשיה כרשות מנהלית נתונה לבימ"ש לעניינים מינהליים.

סיכומי התגובה של התובע וטענותיו להרחבת חזית בסיכומי הנתבעת 17. בסיכומי התגובה מטעמו טען התובע להרחבת חזית בסיכומי הנתבעת.

18. התובע טוען טענותיו באופן כללי, אינו טורח לפרט בדיוק היכן מופיעות הרחבות חזית אלו וכיצד הינן מהוות הרחבת חזית. עוד יצויין , כי לאחר הגשת תצהירי העדות הראשית ובפתח ישיבת ההוכחות לא העלה ב"כ התובע טענות להרחבת חזית כלשהי בתצהירי הנתבעת ואף במהלך החקירה הנגדית לא התנגד התובע לשאלות הנוגעות להרחבת החזית הנטענת בנקודות אלו. טענות אלו עלו רק בסיכומיו. ממילא, מצאתי כי אין ממש בטענותיו למעט טענה אחת.

19. לטענת התובע הנתבעת העלתה (ואינו מפרט היכן) טענות עובדתיות בנוגע למעורבותה בכל הקשור לכביש נשוא התביעה, לרבות מועד סלילתו, ביצוע עבודות בכביש, מועד בניית הכביש ועוד. דין הטענה להידחות. הנתבעת מעלה טענותיה בנוגע למעורבותה בכביש בתצהיר העדות הראשית סעיפים 3 – 6. כמו כן מר חביבאללה נשאל על ידי ב"כ התובע בחקירתו הנגדית שאלות ביחס לנקודות אלו. על כן, רשאית היתה העירייה להתבסס על תשובות אלו, גם אם לא הועלו בתצהיריה.
גם הטענה כי הנתבעת מעלה טענות עובדתיות רבות וחדשות בנוגע לתובע כגון מקום לידתו ומגוריו, ידיעתו אודות הפלישה, ואומד דעתו בזמן החתימה על חוזה הרכישה מול רשות הפיתוח דינה להידחות. הנתבעת טענה טענות בנוגע למודעותו של התובע עת רכישת הנכס בסעיף 6 לתצהירה ושאלה את התובע במהלך חקירתו הנגדית על סמך נקודות שהעלה בתצהיריו כגון טענתו בסעיף 3 לתצהירו לפיו הוא גר בנכס מאז שנת 1948 ולגבי מסמך שהוא צירף לתצהירו – חוזה הרכישה. יתרה מזאת, ככל שנשאל שאלות נוספות לא נשמעה לשאלות אלו כל התנגדות של ב"כ התובע במהלך חקירתו הנגדית ולפיכך אינן מהוות הרחבת חזית.
מוסיף התובע וטוען כי טענותיה של העירייה לפיהן רשות הפיתוח ידעה על הפלישה למקרקעיה הינן הרחבת חזית. דין הטענה להידחות לאור סעיף 6 לתצהירי הנתבעת הטוען זאת.
טענתו היחידה המוצדקת של התובע בפן זה הינה טענתו כי לסיכומיה מצרפת הנתבעת מפה – תב"ע שלא צירפה לתצהיריה ולא הוגשה במהלך ישיבת ההוכחות ולפיכך יש להתעלם ממנה. הטענה מוצדקת ולפיכך אתעלם במסגרת פסק הדין מאותה תב"ע שצורפה לסיכומים.

דיון והכרעה:
20. לאחר שעיינתי בכל המסמכים שלפני, התרשמתי מעדויות העדים ושקלתי את טענות הצדדים, שוכנעתי כי דין התביעה להידחות.

21. נטל השכנוע הוא "החובה העיקרית במשפט" כאשר אי עמידה בנטל פירושה דחיית טענותיו של מי שהנטל מוטל עליו (רע"א 3646/98 כ.ו.ע. לבניין בע"מ נ' מנהל מס ערך מוסף, פ"ד נז(4) 891, 897), כאשר " ...התשובה אם הנטל הורם או לא...טעונה הערכת הראיות של התובע מבחינת מהימנותן ומשקלן ובהתחשב עם הראיות הנגדיות שהביא הנתבע (אם הביא) לעניין זה" (ע"א 941/05 אגודת הכורמים נ' חברת הכרם, פ"ד סא(3) 350).

22. מצאתי, כי העירייה הינה בעלת רשות בלתי הדירה מכללא להשתמש במקרקעין נשוא התביעה . בנוסף, מצאתי כי התביעה להורות לעירייה לי ישם תוכנית המסדירה את החניה באיזור המקרקעין של התובע מקומה להתברר בבית המשפט לעניינים מנהליים, ובנסיבות העניין דינה להידחות מחוסר סמכות עניינית. הכל כמפורט להלן.

המסגרת המשפטית
23. המקור המשפטי לתביעת בעל מקרקעין לסילוק יד הינו סעיף 16 ל חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), הקובע:
"בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין".

24. כלל הוא, כי התובע סילוק יד ממקרקעין מכוח בעלותו בהם, די לו להוכיח את עובדת בעלותו בהם, ומכאן ואילך מוטל הנטל על הנתבע, להוכיח זכות להמשיך ולהחזיק במקרקעין (ע"א 483/62 קוך נ' לנדוי, פ"ד יז 1953 (1963) ).

לעניין זה נקבע:
"בתביעה שכזו די לתובע להוכיח כי הוא הבעלים החוקיים של המקרקעין, ואז עובר נטל הראיה לנתבע להראות שהוא רכש זכות כלשהי במקרקעין, אשר זכות הבעלות כפופה לה" (ע"א (מחוזי ת"א)16482/92 עיריית תל אביב יפו נ' גרינשטיין , [פורסם בנבו] פ"מ תשנ"ג (4) 353 (1994)).

כך גם אמורים הדברים באשר לעילת סילוק היד מכוחו של סעיף 29 ל פקודת הנזיקין [נוסח חדש] הקובע, כי:
"הסגת גבול במקרקעין היא כניסה למקרקעין שלא כדין או הפרעה בידי אדם למקרקעין שלא כדין".

ההלכה הפסוקה קובעת בהקשר זה כי:
"... בעל בית יכול לבסס תביעת פינוי או סילוק יד על זכות קניינו, בטענה שהנתבע מחזיק ברכושו ללא כל זכות...ואז על הנתבע להראות, ולו לכאורה, זכות חוקית לישיבתו במקום... מספיקה לבעל הבית טענת בעלותו כבסיס להחזרת החזקה רק כנגד נתבע שאין בכוחו להראות זכות חוקית לישיבתו במקום ..." ( סעיף 30 ל פקודת הנזיקין (נוסח חדש); ע"א 127/77 קפה נ' לוי, פ"ד ל"א (3) 455, 464 (1977) ).

25. מהאמור עולה, כי בעל מקרקעין יוצא ידי חובתו בהוכחת בעלותו במקרקעין, שאז עובר נטל הראיה לכתפי המחזיק, להוכיח את זכותו החוקית להחזקתו בהם.

טענת ההתיישנות
26. בטרם אדרש לתביעה לגופה, אדון בטענת העירייה כי דין התביעה להידחות על הסף מחמת התיישנות, שכן התביעה מתייחסת לכביש ציבורי ולקיר שנבנו לפני עשרות שנים, בלא כל התנגדות מצד הבעלים הקודם של המקרקעין וללא מחאת התובע , שהתגורר בבית הבנוי על המקרקעין.
התובע מצידו טען, כי עד שנת 2016 כלל לא ידע אודות הסגת הגבול וכי פעל להגשת התביעה מיד כשנודע לו. בנוסף, הסגת גבול, הינה עילה מתמשכת.

27. בעניין התיישנות התביעה יפים דבריו של כבוד השופט צ' ברנזון בע"א 35/71 חברת ישראל אוסטרליה נ' מושב בני דרור, פ"ד כז (1) 225 , בע"מ 228 כדלקמן:

"... "במקרה שיש הפרת חובה הולכת ונמשכת מצד הנתבע והגורמת ברציפות נזק לתובע, הרי עילת תובענה חדשה נולדת בכל יום, ואם ההפרה והנזק הנובע ממנה נמשכו פרק זמן העולה על תקופת ההתיישנות, יחסום חוק ההתיישנות - אם הנתבע מסתמך עליו - את תובענת התובע על הנזק שאירע לפני התאריך הקובע, אך לא על הנזק שאירע אחריו...הוא הדין במקרה של הסגת-גבול נמשכת והולכת והנזק שנגרם בעטיה. בכל יום שהיא קיימת נולדת עילת תובענה חדשה, והיא נחסמת בתום תקופת ההתיישנות שלאחר אותו יום... ".

לפיכך, דין טענת ההתיישנות בעניין התביעה לסילוק ידה של העירייה מהמקרקעין – להידחות.

מעמד התובע במקרקעין
28. אין חולק כי התובע הינו הבעלים הרשום של המקרקעין משנת 2007. התובע מודה בחקירתו כי בשונה מהנטען בתצהירו, הוא לא מתגורר בבית הבנוי על המקרקעין כדייר מוגן משנת 1948, שכן נולד רק בשנת 1960 (ע' 12 ש' 20-27 לפרוטוקול). התובע הסביר, כי משפחתו לרבות הוא עצמו התגוררו בבית, כדייר מוגן, קרי הוא חי בבית כל ימי חייו, כיום כ – 60 שנה (עמוד 13 שורות 4 – 9). התובע טען כי קנה את המקרקעין בהם התגורר כל חייו על פי הסכם עם רשות הפיתוח, בשנת 2007 (ע' 13 ש' 5, 10-13 לפרוטוקול).

29. התובע העיד כי לווה ע"י עו"ד בעת ביצוע עסקת רכישת המקרקעין עם רשות הפיתוח וכי חתם על ההסכם עם רשות הפיתוח לאחר שהוסבר לו תוכנו הוא הבין אותו (ע' 13 ש' 14-19 לפרוטוקול).

30. עפ"י הסכם הרכישה (נספח ב' לתצהיר התובע) ביום 12.11.07, רכש התובע מרשות הפיתוח, באמצעות עמידר, את המקרקעין הידועים כגוש 16508 חלקה 97 תמורת 566,721 ₪.

מהסכם הרכישה עולה, כי ביום הרכישה ידע התובע על העובדה כי חלקים מהמקרקעין תפוסים ע"י אחרים, וכי התמורה ששילם נקבעה בהתאם למצב הנכס כפי שעולה מסעיף 4.1 ומסעיף 4.3 להסכם:

"4.1 הקונה מצהיר ומאשר כי הוא מכיר את הנכס ואת הבנין, כי הוא בדק את אופן רישומם בלשכת רישום מקרקעין ואת התב"ע החלה עליהם- לרבות האפשרות לקבל היתרים בעתיד לביצוע שיפוצים ותיקונים בנכס ובבנין ו/או תוספות בניה מכל מין וסוג שהוא, והוא מצא את כל אלה במצב המתאים למטרותיו למצג שהוצג בפניו (אם הוצג) על ידי המוכרת, ובחתימתו על הסכם זה הוא מוותר מראש על כל טענה בגין אי התאמה ו/או מום ו/או פגם בכל הקשור בנכס ו/או בבנין ו/או במצבם. כמו כן הקונה מצהיר כי ידוע לו כי חלקים מהנכס הינם תפוסים ע"י אחרים, ולפיכך הנכס נמכר במצבו כפי שהוא במועד חתימת הסכם זה, והקונה מצהיר ומאשר כי ידועים לו מצבו התכנוני , המשפטי, הפיזי, ומצב התפיסה של הנכס, וכי לאחר שביצע את כל הבדיקות שמצא לנכון, מצא כי הנכס מתאים לצרכיו, וכי אין לו והוא מוותר על כל טענה בקשר למצבו של הנכס.
...
4.3 הקונה מצהיר ומאשר כי ידוע לו שהתמורה נקבעה בהתאם למצב הנכס והבנין כמתואר לעיל, וכי אין הוא זכאי ו/או יהיה זכאי בעתיד להטיל על המוכרת אחריות כלשהי למצב הנכס ו/או הבנין ו/או לדרוש פיצויים ו/או הפחתה כלשהי מהתמורה בגין מצב הנכס והבנין כאמור."

כן אישר התובע בחתימתו על ההסכם, כי בדק אצל הרשויות המוסמכות לגבי התב"ע שחל על הנכס, כעולה מסעיף 8.1 להסכם:
" הקונה מצהיר ומאשר כי ראה ובדק אצל הרשויות המוסמכות את כל תכניות בנין עיר ותיקי התכנון הנוגעים לנכס לרבות את האפשרויות לממש את זכויות הבניה, וכי מצא את המצב מתאים לצרכיו ולמצג שהוצג לו על-ידי המוכרת, אם הוצג כזה, וכי הוא מוותר מראש על כל טענה בגין אי התאמה".
וכעולה מעדותו (ע' 13 ש' 24 לפרוטוקול).

31. התובע טען בסיכומיו כי המדובר בהסכם סטנדרטי ואין בחתימתו עליו כדי להוות ראיה לידיעתו בפועל אודות הפלישה של הנתבעת למקרקעין שבבעלותו, וכי "בתור אדם מן הישוב, בחן את השטח שרכש בראות עיניו ללא הזמנת מדידות כלשהם..." (ס' 37 לסיכומי התובע).
אין ביכולתי לקבל טענה זאת. ראשית, הטענה כי מדובר בהסכם סטנדרטי לא הוכחה על ידי התובע בראיה כלשהי אלא נטענה בסיכומיו מן הפה לחוץ. בנוסף לכך, כידוע, "עצם החתימה על מסמך יוצרת חזקת הסכמה למסמך החתום: מי שחתום על חוזה חזקה עליו כי הסכים לו ( ג' שלו, משפטים יא, תשמ"א, טעות בחתימה – האומנם "לא נעשה דבר"? 501, 505). ככל שהתובע בחר שלא לבצע מדידות באמצעות איש מקצוע לגבי המקרקעין שרצה לרכוש, ולדבריו הוא הכיר את התב"ע שחל על המקרקעין, והיה מודע לכך שהמקרקעין תפוסים בחלקם (ע' 14 ש' 29 לפרוטוקול), אין לו כל עילה לטעון שרק בשנת 2016 התגלה לו כי חלק מהמקרקעין תפוסים ע"י רחוב וקיר אבן. יתרה מזאת, חקירתו הנגדית חיזקה את האמור בהסכם הרכישה לפיו היה מודע לתפיסת חלק מהנכס במועד בו רכש אותו.

32. התובע טען בתצהירו, כי בשנת 2016, הזמין מודד לצורך הכנת תכניות ושרטוטים לצורך הגשתם במסגרת הבקשה לקבלת היתר בניה, וכי רק אז התברר לו כי הכביש וקיר אבן מצויים במקרקעין שבבעלותו (ס' 5-7 לתצהיר). לטענתו, לא הוכחה ידיעתו בפועל אודות הפלישה למקרקעין (ס' 38 לסיכומי התובע) . ואולם, מחקירתו הנגדית הצטיירה תמונה שונה. כפי דבריו, הקיר נבנה לפני כ-20 שנה וכי "אולי ראיתי אחרי שסיימו אותו...למה שאתנגד. בזמנו זה לא היה שלי, באו ועשו אספלט ובנו את הקיר...כשבנו את הקיר, העירייה פרסמה עירוני... למה לא בנו על הגבול " ( ע' 18 ש' 16-34 לפרוטוקול). בהמשך ציין, כי למרות האמור מדבריו מהם ברור כי ידע על הפלישה למקרקעין, לא פנה ולא בירר את העניין עם הבעלים דאז, חברת עמידר ( עמוד 18 שורות 35 – 36).

33. לאור עדות זו והתרשמותי מן התובע שוכנעתי כי ידע שעבודות בניית הגדר (לפני 20 שנה למצער) בוצעו תוך פלישה לשטח החלקה בה התגורר אותו זמן; ולכל הפחות עצם עיניו נוכח אותו חשד רב ביותר שהתעורר אצלו. ממילא, אינו יכול לטעון כי במועד החתימה על הסכם הרכישה לא ידע על תפיסת המקרקעין, זאת כאמור, מלבד העובדה שבהסכם הרכישה הוא מצהיר במפורש כי הוא מודע לתפיסת המקרקעין.

מעמדה של העירייה במקרקעין
34. בענייננו, מודה העירייה כי שטח הפלישה הינו בבעלות התובע. עם זאת לטענתה, יש לה זכויות להשתמש בשטח הפלישה מסיבות שונות. לאור האמור, נטל הראיה מוטל על כתפי העירייה.
אדון כעת בטענות השונות שהעלתה העירייה מכוחן קיימות לה זכויות לשימוש בשטח הפלישה, כסידרן.

זיקת הנאה מכוח שנים
35. אין חולק כי השימוש שעושה העירייה בחלק ממקרקעי התובע, אינו מעוגן בהסכם כלשהו. טענת העירייה הינה כי לאור תקופת השימוש משך עשרות שנים בכביש; ידיעת הבעלים הקודמים ו/או הבעלים הנוכחיים על קיומם של הכביש והקיר ועל השימוש של הציבור בו, וללא שהובעה התנגדות או מחאה מצידם , עשרות שנים, היא רכשה זיקת הנאה מכוח שנים שעיקרה זכות שימוש בלתי מוגבלת בזמן (ראו: ס' 96 ל חוק המקרקעין) באותו תוואי קרקע שבו עובר הכביש ובנוי הקיר במקרקעין של התובע (ראו: ס' 92 לחוק המקרקעין הקובע כי זיקת הנאה יכולה להיות לטובת מקרקעין, אדם פלוני, לטובת סוג בני אדם או לטובת הציבור, כבעניינינו).

36. סעיף 5 לח וק המקרקעין התשכ"ט – 1969 מגדיר מהי זיקת הנאה:

"זיקת הנאה היא שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמו זכות להחזיק בהם".

37. סעיפים 94-92 לחוק מגדירים את סוגי טובות ההנאה המוכרות ואת התנאים להפיכתה זכות במקרקעין:
"92. זיקת הנאה יכול שתהא לטובת מקרקעין (להלן - מקרקעין זכאים) או לטובת אדם פלוני, לטובת סוג בני אדם או לטובת הציבור.
93. (א) זיקת הנאה יכול שתקבע –
(1) כי בעל המקרקעין הזכאים או מי שהזיקה ניתנה לטובתו זכאי לשימוש מסויים במקרקעין הכפופים;
(2) כי בעל המקרקעין הכפופים חייב להימנע מביצוע פעולה מסויימת באותם מקרקעין.
(ב) זיקת הנאה לטובת מקרקעין יכול גם שתקבע כי בעל המקרקעין הכפופים חייב לבצע בהם פעולה מסויימת או שלא יהיה זכאי למנוע ביצוע פעולה מסויימת במקרקעין הזכאים.
(ג) על אף האמור בסעיף 13 יכול שתהא זיקת הנאה לגבי חלק מסויים במקרקעין.
94. (א)מי שהשתמש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה במשך תקופה של שלושים שנים רצופות רכש את הזיקה והוא זכאי לדרוש רישומה.
(ב)הודעה בכתב של בעל המקרקעין למי שמשתמש בזכות כאמור, לרבות הודעה לציבור, שהוא מתנגד לשימוש בזכות, מפסיקה את התקופה האמורה בסעיף קטן (א)."

בפסיקה נקבעו ארבעה תנאים לקיומה של זיקת הנאה מכוח שנים, שהיא זיקת ההנאה לה טוענת העירייה, ב ע"א 700/98 אסטרחאן נ' בן חורין, פ"ד מה (3) 720, 734 , כדלקמן:
"... ניתן לומר, שתכונותיו היסודיות של שימוש, שמאפשר רכישתה של זיקת הנאה מכוח שנים, הן אלו: שהוא נוגד לזכות הבעלים של המקרקעין הכפופים; שהוא גלוי וחשוף לעין כול; שהוא נמצא בידיעתו הקונסטרוקטיבית של בעל המקרקעין הכפופים; שמקורו אינו בזכות חוזית או בזכות אחרת שהוענקה על-ידי בעל המקרקעין הכפופים למשתמש."
(ראו עוד בעניין זה: ע"א 1769/04 אורן נ' כהן (פורסם בנבו).

38. אין חולק כי ניתן להכיר בזכות מעבר בדרך מסוימת, כזיקת הנאה. כך נקבע בע"א 9308/06 עיריית רמת גן נ' עזבון המנוחה הגב' ורדה בורשטיין ז"ל [פורסם בנבו] (2011):
"זכות המעבר היא אחת הדוגמאות הקלאסיות לזיקת הנאה וניבטים הימנה שני היסודות המרכיבים את הגדרתה של זיקת ההנאה: היסוד החיובי – המתבטא בזכותו הקניינית של הציבור לעבור במקרקעין הכפופים, והיסוד השלילי – המתבטא בכך שהציבור בעל זיקת ההנאה הזכאי לעבור בחלקה אינו מחזיק בחלקה מכוח זיקת ההנאה, ובוודאי שאין הוא מונע בעד בעלי החלקה מלעבור בה גם כן."

39. לטענת התובע אין לומר שבענייננו קמה לעירייה זיקת הנאה במקרקעין מכוח שנים, שכן לא הוכח כי הכביש קיים מעל 30 שנים, וכי הוא ידע אודות הפלישה למקרקעין והסכים לה.
העירייה טוענת לזיקת הנאה מכוח משך השימוש; זכות הראויה להוות זיקת הנאה; אופיו ותכונותיו של השימוש.

40. כאמור, על המבקש זיקת הנאה מכוח שנים להוכיח 3 תנאים: הזכות נושא השימוש היא "זכות הראויה להוות זיקת הנאה"; אופיו ותכונותיו של השימוש הם כאלה שמאפשרים לו להיכנס לגדר הוראותיו של סעיף 94 ל חוק המקרקעין; תקופת השימוש היא בת שלושים שנים רצופות.

41. אין חולק כי התובע רכש את המקרקעין בשנת 2007, ובהסכם הרכישה נכתב במפורש כי חלקים מהמקרקעין תפוסים ע"י אחרים. ואולם, לגבי משך הזמן שקיימים הכביש וקיר הבטון, בעוד התובע העיד כי הקיר נבנה " לפני 20 שנה" ( ע' 18 ש' 17 לפרוטוקול), לא יכול היה מר חביבאללה לנקוב במועד בו נסלל הכביש: " לא יכול להגיד בוודאות, אני משנת 93 בתפקיד, הביצוע של הקיר לא בוצע בתקופה שאני הייתי אחראי...הקיר היה קיים לפני שנים...לגבי הכביש שאלתי את המהנדס דאז וגם הוא אמר לי שמדובר בכביש שקיים דורות, לא חדש " (ע' 20 ש' 4-5; 20 לפרוטוקול).

לאור האמור, גם אם עניינינו בזכות הראויה להוות זיקת הנאה והוכח שהשימוש שעשתה העירייה במהלך השנים במקרקעין של התובע הינו שימוש נוגד, הרי שמאחר והעירייה לא הוכיחה שימוש רצוף משך 30 שנים בכביש, היא לא הוכיחה כי קיימת לטובתה זיקת הנאה מכוח שנים, בהתאם לסעיף 94 לחוק המקרקעין, לשימוש בכביש.

42. על כן, אני דוחה את טענת העירייה ביחס לקיומה של זיקת הנאה מכח שנים לטובת הציבור.

רשות במקרקעין
43. העירייה טענה, כי התובע מוחזק כמי שידע והסכים למתן רשות לציבור לעשות שימוש במקרקעין המהווים חלק מהרחוב השכונתי, כאשר המדובר ברשות בלתי הדירה. לטענתה, מתקיימים במקרה דנן התנאים ליצירת רישיון : אין צורך כי הרישיון ינתן בכתב ובמפורש ע"י הבעלים, וכי הציבור הפך במרוצת השנים כבר רשות מכללא וללא תמורה; רשות הפיתוח היתה מודעת בפועל לכך שחלק מהכביש מצוי במקרקעין וכי הקיר נבנה בתוכם. כך גם עולה מהסכם המכר בין התובע לרשות הפיתוח , בו מצויין כי חלק מהמקרקעין תפוס ע"י אחרים.

44. התובע טען, כי מאחר ולא ניתנה לעירייה רשות מפורשת להשתמש בחלק מהמקרקעין, אין המדובר ברשות בלתי הדירה אלא ברישיון שניתן ללא תמורה, המוסק משתיקת הבעלים והינו בגדר רישיון הדיר הניתן לביטול בכל עת.

45. רישיון או רשות להחזיק במקרקעין אינה זכות שהוסדרה בחקיקה, אלא, מדובר בזכות שביושר שנוצרה על ידי הפסיקה ומקורה בתורת ההשתק. השתק זה נועד למנוע תוצאות בלתי צודקות, המתחייבות לכאורה מן הדין, על ידי השתקת המתנגדים מלטעון בבית המשפט טענות משפטיות או עובדתיות, שהן נכונות כשלעצמן. השתק זה מונע מבעל זכות במקרקעין לחזור בו מן ההרשאה שנתן לאחר לשימוש במקרקעין, אם המורשה הסתמך על ההרשאה בתום לב ובאופן סביר ושינה עקב כך את מצבו לרעה על ידי השקעות שהשקיע במקרקעין, מתוך ציפיה שיצרה אצלו ההרשאה להמשך קיומה של הרשות להשתמש בהם, כל עוד הוא רוצה בכך (ע"א 7139/99 אלוני נ' ארד, פ"ד נח(4) 27, עמ' 34 - 35).

משמעות הרישיון במקרקעין הינה:
" היתר או רשות שנתן בעל המקרקעין לאחר, להחזיק או להשתמש בנכס... הרשות נעדרת כוונת הקניה של זכות בנכס. אפשר שהיא תהא מעוגנת בחוזה שנקשר בין הצדדים, וכך תצמיח למקבל הרשות זכות חוזית כלפי בעל המקרקעין... ואפשר שתינתן על ידי בעל המקרקעין ללא כוונה ליצור התחייבות חוזית, אקט של רצון טוב, או תלמד משתיקתו ואי-מחאתו להחזקה או לשימוש שעושה אחר בנכס (להלן "רשות גרידא"). רשות גרידא באה להבחין איפוא מן הרשות החוזית... תוכנה של הרשות החוזית, משך קיומה ותנאי סיומה ילמדו מן ההסכם שבין הצדדים. רשות גרידא אינה מעניקה לבעליה זכות כלשהי כלפי בעל המקרקעין"
(נ' זלצמן, "רישיון במקרקעין", הפרקליט מב, חוברת א', תשנ"ה, בעמ' 24).
נותן הרשות חינם לעשות שימוש במקרקעין רשאי לחזור זו מהסכמתו בכל עת, להוציא מקרים שבהם יהיה מנוע מלעשות כן מכוחו של השתק (שם, בעמ' 28, לרבות הערת שוליים מס' 17).

רישיון להחזיק בנכס יכול להינתן במפורש (בין בהסכם בכתב ובין בעל פה) או מכללא. בגדר המושג רשות מכללא נכללים כל אותם מצבים שבהם ההחזקה או השימוש של פלוני בנכס אינם מעוגנים בהסכמה מפורשת שנתן בעל המקרקעין, אלא בהסכמה הנלמדת ממחדלו של בעל המקרקעין לפעול לסילוקו של פלוני מן הנכס, אף שעומדים לרשותו כל האמצעים לכך. ההסכמה נלמדת ממשך הזמן שחלף ומהתנהגותו הפסיבית של בעל המקרקעין בנסיבות המקרה, המעידה שהשלים עם נוכחותו של פלוני בנכס או עם השימוש שהוא עושה בנכס. נסיבות המקרה שבמסגרתן נלמדת הסכמתו בשתיקה של בעל המקרקעין, עשויות למנוע את בעל המקרקעין מכוחו של דין ההשתק או עיקרון תום הלב, מלהביא את הרשות לסיומה באופן חד צדדי ומיידי (נ' זלצמן, שם, בעמ' 56 - 57) וכן: ע"א 633/08 מינהל מקרקעי ישראל נ' חנוך חיטמן (פורסם ביום 9.1.14).

46. בדרך כלל, רשות מכללא הנלמדת מתוך הסכמה שבשתיקה של בעל המקרקעין ואשר ניתנה ללא תמורה, היא רשות הניתנת לביטול. הסקת מסקנה בדבר רשות בלתי הדירה מכללא הינה מהלך חריג, לאור המשמעות הנובעת ממנו, השוללת מבעל המקרקעין את האפשרות לממש את זכאותו הקניינית. לפיכך, המקרים בהם יקבע כי רשות הינה בלתי הדירה, אינם שכיחים (ראה: רע"א 2272/11 מנשה נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (פורסם ביום 4.5.11); ע"א (מחוזי - מרכז) 14713-11-08 דוד קאפי נ' מנהל מקרקעי ישראל (פורסם ביום 27.1.10). מקרים אלו יתכנו בנסיבות מיוחדות בהם היה רשאי בעל הרשות להסתמך על כך שהרשות ניתנה לו לצמיתות. בפסיקה ניתן משקל בעיקר לשאלה האם מקבל הרישיון השקיע השקעות בקרקע בהסתמך על הציפיה שיצר בעל המקרקעין אצלו, כגון בהקמת מבנה או בנטיעת נטיעות (ראו למשל ע"א 7139/99 אלוני נ' ארד, פ"ד נח(4) 27 (2004); ע"א 5136/91 קוגלמס נ' קוגלמס, פ"ד מט(2) 419 (1995); ע"א 2836/90 בצר נ' צילביץ, פ"ד מו(5) 184, 197 (1992); ע"א 588/81 ציזיק נ' הורוביץ, פ"ד מ(1) 321, 325 (1986); ע"א 515/76 לוי נ' ויימן, פ"ד לא(2) 127, 133 (1977)). רק במקרים , שבהם הוענקה לבעלי הרשיון גם הרשות לבנות ובהסתמך על מתן רישיון לצמיתות בוצעו השקעות במקרקעין, הכירו בתי המשפט בטענה כי מדובר ברשות בלתי הדירה. הטעם לכך היה הגנה על הציפיה הלגיטימית של בעלי הרישיון ואינטרס הסתמכותם. ( ע"א (מחוזי-ת"א) 2213/04 ארז נגד מדינת ישראל (פורסם ביום 18.10.06); ע"א 515/76 לוי נ' ויימן, פ"ד לא(2) 127). התגבשות הזכות מכח השתק מותנית בהתקיימן של נסיבות מיוחדות שניתן ללמוד מהן על היווצרות של קשר סיבתי בין הציפייה שבעל המקרקעין נטע אצל פלוני, בין אם בהבטחה שנתן לו ובין אם במצג שהציג כלפיו, לבין השינוי לרעה שהתרחש במצבו של פלוני (נ' זלצמן, "'רשות חינם' במקרקעין כ'השאלת מקרקעין' - גישת הסיווג והלכות ה'רישיון במקרקעין', עיוני משפט לה (2012), 265, עמ' 270 - 271).

47. בנוסף, שיקול מרכזי לבחינתה סיווגה של הרשות כרשות הדירה או בלתי הדירה, הוא מבחן הצדק , כפי שנקבע:
"המסקנה לפיה דורש הצדק את קיום החוזה, צריכה להתבסס על נסיבותיו של כל עניין ועניין, ועל כן יש לבדוק את העובדות כדי ללמוד ולהסיק מהן, אם אכן זו המסקנה המתגבשת".
(ע"א 496/82 רוזן נ' סלונים פ"ד לט(2) עמ' 337, 342 (1985); ע"א 2836/90 בצר נ' צילביץ פ"ד מו(5) 184, 195 (1992); ע"א 7242/00 רשות הנמלים והרכבות נ' כדורי (פורסם ביום 25.11.02)).

וכאשר בית המשפט מגיע למסקנה כי הרשות בלתי הדירה או ראוי לראות בה ככזו, נוכח קיומן של נסיבות מיוחדות, יוכל בית המשפט לדחות את הניסיון לביטול הרשות (ע"א 92/69 פאיז מזיאד ח'יר נ' מזיאד פאיז ח'יר, פ"ד כג (2) 197 ; עמ"ש (מרכז) 5174-09-15 א.ג. נ' א.מ. (פורסם בנבו).

48. לאחר שבחנתי את הראיות ושמעתי את העדים שהופיעו לפניי הגעתי למסקנה כי המקרה שלפני הינו אחד מאותם מקרים, בהם מתבקשת המסקנה לפיה, קיימת בידי העירייה רשות בלתי הדירה מכללא לעשות שימוש יחודי במקרקעין עליהם עובר הכביש ובנוי הקיר.

49. בהתאם לפסיקה, כאמור לעיל, על מנת לזכות במעמד של "בר רשות מכללא" על המחזיק להוכיח שני יסודות:
א. שהייה ממושכת במקרקעין;
ב. ידיעת הבעלים על החזקה במקרקעין בלא לעשות דבר תקופה ארוכה.

שהייה ממושכת במקרקעין
50. אין חולק, כי הכביש והקיר קיימים על המקרקעין של התובע משך שנים רבות. כפי שעולה מעדות התובע "לפני 20 שנה" ( ע' 18 ש' 17 לפרוטוקול), ומעדותו של מר חביבאללה, שאומנם לא היה יכול לנקוב במועד מדוייק בו נסלל הכביש, אולם ידע לומר כי הכביש "...קיים דורות... " (ע' 20 ש' 4-5; 20 לפרוטוקול). עשרים שנים נחשבת תקופה של שהייה ממושכת במקרקעין.

ידיעת הבעלים על החזקה במקרקעין בלא לעשות דבר תקופה ארוכה 51. מעיון בהסכם הרכישה עולה, כאמור, כי המקרקעין נמכרו כשהם תפוסים בחלקם, והתובע הצהיר כי ידע אודות כך.

52. כפי שצויין לעיל, אינני יכול לקבל את טענת התובע כי רק בשנת 2016 התברר לו כי הכביש וקיר הבטון בנויים על המקרקעין שבבעלותו, וכי אין בחתימתו על הסכם הרכישה, הכולל את הצהרתו בדבר ידיעתו כי המקרקעין תפוסים בחלקם ע"י אחרים, כדי להוכיח את ידיעתו בפועל אודות הסגת גבול המקרקעין, שכן התנהל "בתור אדם מן הישוב, בחן את השטח שרכש בראות עיניו, ללא הזמנת מדידות כלשהם, והרי בהעדר מדידות שבוצעו על ידי אנשי מקצוע, לא ידע ואף לא היה עליו לדעת, כי הכביש הציבורי העובר בחלקה מהווה הלכה למעשה הסגת גבולו" (ס' 37 לסיכומי התובע). חזקה על אדם שחותם על מסמך, שהוא בעל משמעות משפטית, כי הוא יודע ומבין את תוכנו ( ע"א 464/64 שוייץ נ' סנדור פ"ד יט (2) 113). על המבקש לשלול חזקה זו מוטל נטל כבד (רע"א 4765/00 לוי יוסף נ' הבנק הבינלאומי הראשון - פורסם באתר נבו). התובע לא עמד בנטל. התובע העיד, כי לווה ע"י עו"ד בהליך רכישת המקרקעין וכי הכיר את התב"ע שחל על המקרקעין (ע' 13 ש' 17, 24 לפרוטוקול). מן האמור ומהתרשמותי מן התובע במהלך ישיבת ההוכחות , אני מסיק כי התובע ידע והבין על מה הוא חותם ומהן ההשלכות הצפויות של חתימתו על הסכם הרכישה. ככל שהתובע בחר לחתום על הסכם הרכישה ללא העזרות באנשי מקצוע שיבצעו מדידות במקרקעין, כפי שעשה בשנת 2016, ולהסתמך על "ראות עיניו" אין לו להלין אלא על עצמו. וכפי שאף ציינתי, המערער כמי שחי במקום כל חייו , ידע או עצם עיניו נוכח העובדה שבוצעה פלישה או שימוש במקרקעין ולא עשה דבר על מנת למנוע את המצב.

53. עוד אציין, כי בניגוד לעמדת התובע , יש בהסכם הרכישה כדי להעיד ברמה גבוהה של וודאות כי רשות הפיתוח ידעה שהמקרקעין נשוא המחלוקת ובהם בוצע שימוש על ידי העירייה, נמצאים בשטחה. לחוזה הרכישה שני צדדים וככל שניתן להסיק ממנו מסקנות ביחס לידיעת התובע, אין כל מנ יעה להסיק ממנו מסקנות לגבי הצד השני החתום על המסמך, רשות הפיתוח. מאחר ובהסכם הרכישה עליו היא חתומה מצהירה רשות הפיתוח למעשה ומיידעת את התובע כי הקרקע תפוסה על ידי אחר, יהא זה בלתי סביר בעליל לומר כי לא ידעה על כך. עוד יש לציין , כי חוזה הרכישה הינו מסמך שצורף על ידי התובע לתצהיריו ללא כל הסתייגות מתוכנו וככזה רכש החוזה מעמד ראייתי מיוחד המחייב את התובע והוא מנוע מלהתכחש לאמור בו או להסיק מסקנות שאינן נובעות מן הכתוב (רע"א 7875/12 לאוניד בלפר נ' מנורה בע"מ (פורסם בנבו).
במסגרת זו איני מקבל את טענת התובע כי אינו מחוייב, כרוכש חדש, להסכמתה של רשות הפיתוח. ראשית, רשות בלתי הדירה נשמרת גם כנגד רוכש מאוחר יותר של המקרקעין כאשר הלה מסכים לכך, במעשה או במחדל (ע"א 602/84 ריבוא נ' גל, פ"ד לט(3) 693; ע"א 7139/99 יובל אלוני נ' אליעזר ארד, פ"ד נח(4) 27(2004).
שנית, למרות שהתובע מנסה להציג עצמו כרוכש חדש של המקרקעין, קרי, ככזה שאין לו קשר כלשהו למקרקעין עובר לרכישתם, ולכן לכאורה אינו כבול למצב הקודם לרכישה, המצב העובדתי שונה בתכלית. התובע שימש כדייר מוגן במקרקעין כל חייו, כ – 60 שנה ואף קבעתי כי היה מודע היטב לבניית הקיר וסלילת הכביש תוך שידע או לכל הפחות פעל בעצימת עיניים כי הכביש שנבנה והקיר שנסלל מוקמים בשטחם של המקרקעין ולמרות זאת לא עשה מאום בעניין. על כן, לא ניתן לסווגו כרוכש חדש ולשחררו לחלוטין מן המתרחש בשטח לאורך השנים בהן חי במקום.

54. דומה כי אין חולק על כך, ובכל מקרה לא הובאה ראיה נגדית , כי לאורך כל אותן שנים בהן עשתה העירייה שימוש במקרקעין אף לא אחד מן הבעלים (רשות הפיתוח/התובע) התריע או דרש את הפסקת השימוש בשטח ככביש עירוני וקיר חוצץ כפי שמציין מר חביבאללה בסעיף 6 לתצהירו.

55. בהתחשב בתשתית העובדתית שנפרשה לפני, אני סבור כי העירייה עמדה בנטל והוכיחה כי ניתן לה רישיון מכללא לעשות שימוש במקרקעין שכיום בבעלות התובע, כחלק מרחוב ציבורי ובקיר שנבנה. כאמור, משך 20 שנים לפחות, ממועד הקמתו לא דרשו הבעלים של המקרקעין את פינוי העירייה מהכביש שסללה, ושהופיע בהיתרי הבניה שהוצאו במקום, ורק בשנת 2016 העלה התובע לראשונה, את הדרישה לסילוק יד.

56. מעת שהסכימו רשות הפיתוח ו/או התובע לביצוע עבודות סלילת הכביש ובניית הקיר ולא העלו טענה כלשהי בעניין, אם בתחילת העבודות , במהלכן או בסיומן; וזאת נוכח שנות ההחזקה הרבות במקרקעין, בידיעת התובע או רשות הפיתוח ומבלי שנקטו בצעדים להוצאת העירייה מהם, באופן שהצמיח לעירייה ציפייה לגיטימית, לאחר שהשקיעה ובנתה את הכביש והגדר שהופיעו בתב"ע, שימשו חלק מן המארג התחבורתי בעיר ושימשו אף לצורך היתרי בניה, שהיא לא תידרש לפנות את המקרקעין, סבורני כי בנסיבות, סעד של סילוק יד אינו סביר, והתובע מושתק מלחזור בו מן ההרשאה.

57. על כן, זכותה של העירייה לעשות שימוש ייחודי במקרקעין עליו בנויים הכביש והקיר, הפכה לזכות בלתי הדירה.

הסעד הראוי - שיקולי צדק
58. התובע טען, כי העירייה לא הצביעה על כל הצדקה להימנע מסילוק ידה מהמקרקעין עליהם בנויים הכביש והקיר. לטענתו, מדובר ברישיון שמעולם לא היתה לו כוונה לתת והוא פעל לביטולו מיד לאחר שנודע לו על הסגת גבולו. היה על העירייה, כרשות מקומית, לוודא כי הכבישים בתחומה נסללים בשטחים שבשליטתה בלבד. בנוסף, המדובר ברישיון מכללא וראוי היה שהעירייה תדאג לקבל רשות מפורשת המעוגנת בהסכם. בנוסף, העירייה לא פירטה מהן העלויות של העתקת הכביש והנזק שיגרם לציבור כתוצאה מהעתקתו. יש באמור כדי להעיד כי אין המדובר בנטל שהעירייה אינה יכולה לעמוד בו והמצדיק אי פינויה מהמקרקעין שבבעלותו ( ס' 52-56 לסיכומי התובע).

59. אני מקבל את טענת העירייה לפיה, הנזק שיגרם לתובע כתוצאה מדחיית תביעתו להורות על סילוק ידה מהמקרקעין שבבעלותו, בטל בשישים לעומת הנזק שיגרם לציבור המשתמשים בכביש, לו הייתי מורה על סילוק ידה כאמור.

60. ראשית, טענת התובע שבאם יושבו לו 13 מ' מהכביש השייכים למקרקעין שבבעלותו, לא תיפגע אפשרות המעבר בכביש (ע' 15 ש' 16, 18-19 לפרוטוקול), לא גובתה בראיה כלשהי.
להיפך, מחקירתו הנגדית של מר חביבאללה , שלא נסתרה, עולה כי, סילוק ידה של העירייה מהכביש, לאחר שהשקיעה בסלילת הכביש ותחזוקתו ובניית הקיר לרווחת ציבור המשתמשים בו במשך שנים רבות, יגרום לציבור המשתמשים בכביש מזה עשרות שנים נזקים קשים. המדובר בכביש צר ממילא, וכי יש צורך ברוחב של 6 מ' לפחות על מנת שיוכלו לעבור בו שתי מכוניות. כמו כן ציין כי קיים בי"ס צמוד למקרקעין והקטנת רוחב הכביש פוגעת מהותית בבטיחות נהגים והולכי רגל, בהם תלמידים: "למיטב ידיעתי והבנתי והניסיון שלי, השטח שישאר, 4 מ' אחרי קיזוז של 1.30 כמו שהתובע אמר לא יספיק, יש שם בי"ס "אין זהרה" צמוד. זה פוגע מהותית...יש כבישים שפחות משש אבל הם בעייתיים ומסוכנים. לדעתי זה אחד מהם" (ע' 24 ש' 28-30, 34 לפרוטוקול).
הנזק הנטען על ידי התובע , פגיעה בזכות הקניין שלו , זאת כאשר בהסכם הרכישה עליו חתם, נכתב כי הוא רוכש את המקרקעין כשחלק מהם תפוסים ע"י אחרים, והנימוק לדרישתו היום: "את החלקה הזו אני רוצה לעשות כניסה יפה, עצים, פרחים, גם גדר אם אפשר לפי החוק" (ע' 15 ש' 16-17 לפרוטוקול), אינם שקולים בשום אופן לנזק שיגרם לעירייה, בצד הסכנה לחיי המשתמשים בכביש, לו תאלץ העירייה להרוס את הכביש.

61. שיקול נוסף בקביעת הסעד הראוי, הינו התנהגות הצדדים. כפי שקבעתי לעיל, העירייה בנתה את הכביש והקיר לפני למעלה מעשרים שנה, תוך שהיא פועלת בהתאם לתב"ע. מנגד, בעת שהתובע רכש את המקרקעין בשנת 2007, הוא לא העלה טענה כלשהי בעניין הכביש והקיר. התובע אף לא העלה טענה או טרוניה כלשהי בעניין במשך שנים ארוכות גם לפני העירייה, למרות שהיא עשתה שימוש יחודי במקרקעין שבבעלותו. רק במהלך שנת 2016, לאחר עשרות שנים בהן נבנו הכביש וקיר הבטון, העלה לפתע התובע דרישה להרוס את הכביש וקיר הבטון ולהשיב את המצב לקדמותו. בסופו של דבר, מה שעמד לנגד עיני התובע הוא לא בהכרח הריסת הכביש, שממילא לא תועיל לו במאומה, אלא השגת אישור לבניית קיר בסמוך לקיר הקיים התוחם את הכביש, ומשבקשתו נדחתה ע"י הועדה לתכנון ובניה ביום 26.10.16 (נספח ו' לתצהיר התובע), החליט לנקוט בהליך העוקף את החלטת הועדה המקומית. דוגמא נוספת לחוסר תום ליבו של התובע היא כי לא ראה לנכון להודיע לבית המשפט (וכפי הנראה גם לא לב"כ) על כך שתחילה נדחתה בקשתו להיתר שכללה את הריסת הקיר וכי במסגרת ההיתר שניתן לו בסופו של יום ויתר על בקשתו להריסת הקיר. למעשה, בית המשפט למד על כך מהודעת הנתבעת במהלך ישיבת קדם המשפט ביום 11.7.17, קרי כ – 10 חודשים לאחר ההתרחשות זו. המדובר בהתנהלות שעולה כדי חוסר תום לב. אין לפרש אותה, אלא כניסיון ציני להתנער מהסכם הרכישה עליו חתם, תוך שהוא מלווה ביעוץ משפטי ומודע היטב לתב"ע החלה על המקרקעין.
התנהלותו של התובע , כפי שפורטה לעיל, מטה אף היא את הכף לטובת העירייה, בבחירת הסעד המתאים בנסיבות העניין.

62. סיכומה של נקודה זו, בידי העירייה ניתנה רשות מכללא, בלתי הדירה, לעשות שימוש יחודי במקרקעין שבמחלוקת. לאור השיקולים שפורטו לעיל, מחייבת שורת הצדק, בנסיבות העניין, לדחות את עתירתו של התובע לסלק את ידה של העירייה מהמקרקעין ולהחזיר את המצב לקדמותו.

63. בעניינינו, מורכב הסעד המבוקש משני חלקים: הראשון, סעד לפינוי העירייה מחלק מהמקרקעין שבבעלות התובע; השני, סעד להורות לעירייה לקיים את התוכנית להסדרת חניה ליד ביתו של התובע באופן שלא תחסם דרכו.
כעת אדרש לסעד השני.

סמכות עניינית – ישום תכנית החניה
64. מעיון בכתב התביעה עולה, כי התובע עותר להורות לעירייה להפעיל את סמכותה ע"פ דין ולהוציא לפועל תוכנית מיום 27.7.15, שיש בה כדי להסדיר את החניה בסמוך לביתו של התובע, באופן שלא תחסם יציאתו וכניסתו לביתו על ידי רכבים החונים על ו/או ליד המדרכה המסומנת באדום לבן, לרבות בדרך של הצבת תמרורים, סימון חניות וסימון מדרכה (ס' 25, 30 לכתב התביעה).

65. העירייה טענה , כי הסעד המבוקש חורג מגדר סמכותו העניינית של בית משפט זה. לטענתה, המדובר בטענות שעניינן חוקיות מעשיה כרשות מינהלית וחיובה להפעיל את סמכויותיה המינהליות בדרך מסויימת כדרישת התובע, שהסמכות לדון בהן נתונה בלעדית לביהמ"ש לעניינים מינהליים.

66. סמכות בתי המשפט לעניינים מינהליים מוסדרת בסעיף 5 לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, התש"ס - 2000 (להלן- "החוק") הקובע ,כי:

"5. בית משפט לעניינים מינהליים ידון באלה -
(1) עתירה נגד החלטה של רשות או של גוף המנוי בתוספת הראשונה בענין המנוי בתוספת הראשונה ולמעט עתירה שהסעד העיקרי המבוקש בה עניינו התקנת תקנות, לרבות ביטול תקנות, הכרזה על בטלותן או מתן צו להתקין תקנות (להלן - עתירה מינהלית);
(2) ערעור המנוי בתוספת השניה (להלן - ערעור מינהלי);
(3) תובענה המנויה בתוספת השלישית ( להלן- תובענה מנהלית);
(4) ענין מנהלי או אחר שנקבע בחוק אחר כי בית משפט לעניינים מנהליים ידון בו, ובכפוף להוראות אותו חוק."

"רשות" מוגדרת בסעיף 2 לחוק כרשות מרשויות המדינה, רשות מקומית וכן גופים ואנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין.

"החלטה של רשות" מוגדרת בסעיף 2 לחוק כ- החלטה של רשות במילוי תפקיד ציבורי על פי דין, לרבות העדר החלטה וכן מעשה או מחדל.

בתוספת הראשונה ל חוק נקבעו העניינים בהם ידון בית משפט לעניינים מנהליים במסגרת עתירה נגד החלטה של רשות, ובמסגרתם קובע סעיף 8 לתוספת כך:

"רשויות מקומיות-
החלטה של רשות מקומית או של נושא משרה או תפקיד בה, למעט החלטה הטעונה אישור שר הפנים; ..."

67. הלכה היא, כי המפתח להכרעה בשאלת הסמכות העניינית של בתי המשפט האזרחיים, הוא הסעד הנתבע ולא עילת התביעה (ע"א 27/77 יהודה טובי נ' שמעון רפאלי פ"ד לא(3) 561, 567; ע"א 510/82 רינה חסן נ' יפה פלדמן פ"ד לז(3)1, 12; רע"א 296/11 מוחמד נג'אר נ' שאוקי חמדאן עליאן [פורסם ביום 23.2.12).

68. כאמור, לבית המשפט לעניינים מנהליים נתונה סמכות המפורטת בתוספת לחוק בית משפט לעניינים מנהליים, כאשר בסעיף 8 לתוספת הראשונה בחוק הנ"ל נקבע כי, כל השגה ותקיפה על החלטת רשות מקומית או נושא משרה בה, הינה יחודית לבית משפט לעניינים מנהליים.

69. במסגרת רע"א 6590/05 עיריית אשדוד נ' שמעון צרפתי בע"מ (ורסם ביום 19.9.05) נקבע, כי:
"כאשר אדם מעונין בביטולה או בשינויה של החלטה שנתקבלה על ידי רשות מקומית, ובהעדר הסדר מיוחד, עליו לפנות לבית המשפט לעניינים מינהליים"

כך גם במסגרת רע"א 11224/04 המועצה המקומית פרדסיה נ' בלונדר פ"ד נט(5), 473, שם

נפסק , כי הסמכות לדון בהשגות על פעולות מנהליות של רשות מקומית נתונה לבית המשפט לעניינים מנהליים, ולא לבית משפט אזרחי.

70. לאחר עיון בטענות הצדדים סבורני כי בענייננו יש לקבל את הבקשה ולסלק את התביעה על הסף, שכן המדובר למעשה בתקיפה ישירה של החלטה של גוף מנהלי אשר הסמכות לדון בה הינה של בית המשפט לעניינים מנהליים.

71. תקיפת החלטה מנהלית יכולה להיעשות בדרך של תקיפה ישירה, כאשר התקיפה נוגעת לחוקיות ההחלטה והסעד המבוקש הינו של ביטול או שינוי ההחלטה המנהלית, ויכולה להיעשות בדרך של תקיפה עקיפה שאז שאלת חוקיות ההחלטה המנהלית נטענת באופן עקיף, כשהסעד המבוקש הינו סעד הבא בגדרו של ההליך הפלילי או ההליך האזרחי ( פרופ' יצחק זמיר "הביקורת השיפוטית על החלטות מנהליות: מפרקטיקה לתיאוריה", משפט ועסקים טו, תשע"ב 225, 260; פרופ' יצחק זמיר, 'השפיטה בעניינים מנהליים' (1975), עמ' 19- 57).

ב רע"א 7987/10 מדינת ישראל- משרד החינוך נ' עמותת מוסדות "חזון ישעיה" (פורסם ביום 28.4.11) נקבע , כי :

"... באותם המקרים בהם הלכה למעשה מדובר בתקיפה ישירה של ההחלטה המנהלית, אין לאפשר עקיפה של הליך העתירה המנהלית, על סדרי הדין הקבועים לגביה, באמצעות ניסוח מניפולטיבי של כתב הטענות".

72. בענייננו, מדובר בטענות של הנתבע כלפי העירייה על שאינה מיישמת את התוכנית להסדרת החניה ליד ביתו. הסעד המבוקש הינו צו עשה אשר יחייב את העירייה להפעיל סמכויות הנתונות לה על פי דין, כרשות מקומית, ולפעול באופן שיביא להסדרת החניה ליד ביתו של התובע. אין בסמכותו של בית משפט זה ליתן את הסעד המבוקש. המדובר בהחלטות מינהליות ועל כן אנו מצויים בתחום מעשיה של העירייה כרשות מנהלית המצויים בסמכותו העניינית של בית המשפט לעניינים מנהליים.

73. מאחר שכתב התביעה אינו מנוסח כעתירה מנהלית, ומכיל כאמור רכיב עיקרי, של סילוק יד ממקרקעין, לא יהיה זה נכון להורות על העברת הדיון בתביעה לבית המשפט לעניינים מנהליים, על פי סעיף 79 (א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד - 1984, וזאת משום שממילא טעונה התביעה, אשר תוגש שם, אם תוגש, תיקון ממשי לעומת התביעה כפי שהוגשה ונדונה לפני. לפיכך, החלטתי להורות על דחיית התביעה, מחוסר סמכות עניינית, בהתאם לסמכותי על פי תקנה 101 ל תקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד - 1984.
התובע יוכל להגיש עתירה מנהלית לבית המשפט לעניינים מנהליים.

74. על כן, אני מורה על דחיית התביעה.
בנוסף, אני מחייב את התובע בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 15,000 ₪.
הסכום הנ"ל ישול ם תוך 30 ימים מהיום, שאם לא כן יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד ליום התשלום המלא בפועל.

המזכירות תמציא לצדדים העתק מפסק הדין.
ניתן היום, ה' טבת תשע"ט, 13 דצמבר 2018, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: ריזקאללה מאהלי
נתבע: פסק דין
שופט :
עורכי דין: