ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין סימה כהן נגד הכלל הראשון בע"מ :

לפני:

כבוד השופטת עידית איצקוביץ –אב" ד
נציגת ציבור ( מעסיקים) גב' עליזה מעין

התובעת
סימה כהן ת.ז. XXXXXX659
ע"י ב"כ עו"ד ישראל הרצברג
-
הנתבעת
הכלל הראשון בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד אורלי לייבו

פסק דין

1. התובעת עבדה אצל הנתבעת החל מיום 12.9.06 ועד לפיטוריה ביום 30.1.14. עד לשנת 2012 עבדה כנציגת מכירות ולאחר מכן עברה לעבוד במחלקת שימור וגבייה כנציגת גבייה. תפקידה האחרון היה לטפל בגבייה מלקוחות שיש להם חוב בקשר לפוליסה. שכרה של התובעת היה מורכב משכר בסיס ועמלות.

2. התובעת טענה בתביעתה שהשכר הקובע לחישוב פיצויי פיטורים היה בסך 13,847 ₪ ולכן, היא הייתה זכאית לקבל פיצויי פיטורים בסך 102,121 ₪. היא קיבלה בסך 73,024 ₪ (תשלום מהמעסיק ושחרור מהקופה), לכן היא זכאית ליתרת תשלום בסך 29,097 ₪. כמו-כן דורשת התובעת הפרשי הודעה מוקדמת, עת קיבלה בסך 9,880 ₪ בלבד (במקום 13,847 ₪).
התובעת טענה כי הנתבעת לא חישבה נכון את זכאותה לדמי חופשה ופדיון חופשה ועל כן היא זכאית ליתרת פדיון חופשה בסך 32,382 ₪.
לגרסת התובעת, על הנתבעת היה להפריש לזכותה לפי צו ההרחבה בדבר פנסיה חובה, בחלוף 6 חודשי העסקה, על כל שכרה, כולל עמלות, מה שהנתבעת לא עשתה. לכן, דורשת התובעת הפרשי הפרשות בסך 19,224 ₪.
התובעת טענה כי הנתבעת קיזזה משכרה עמלות בגין "ביטולים" באופן שרירותי ולא כדין, בסכום של 50,000 ₪ והיא מבקשת החזר בגין אותו סכום.
כמו-כן, טענה התובעת כי גם ימי החג לא חושבו כדין והיא זכאית להפרש תשלום בסך 19,853 ₪.
סה"כ ביקשה התובעת לחייב את הנתבעת בתשלום בסך 154,523 ₪ בתוספת פיצויי הלנת שכר ו/או הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

3. הנתבעת טענה בכתב ההגנה כי יש לחשב את משכרותה הקובעת של התובעת כממוצע של 12 משכורות אחרונות (קרי, מפברואר 2013 עד ינואר 2014) – משכורת ממוצעת בסך 9,996 ₪. בחישוב המקורי נפלה טעות וחושבה משכורת בסך 9,881 ₪ בלבד ועל כן התובעת זכאית ליתרת פיצויי פיטורים בסך 853 ₪ והפרשי הודעה מוקדמת בסך 115 ₪, ש שולמו יחד עם כתב ההגנה.

אשר לדמי חופשה, בחודש דצמבר 2013 שולמו לתובעת הפרשים בגין חישוב שגוי של דמי חופשה בסך 13,066 ₪ על בסיס שלוש משכורות אחרונות לפני ביצוע התשלום. בסיום העבודה של התובעת היא הייתה זכאית ליתרת חופשה בת 129 .27 שעות, לפי 42.68 ₪ (שכר בסיס פלוס ממוצע של העמלות של התובעת ברבע השנה שקדמה לסיום העבודה). במסגרת גמר חשבון שולם הסכום באופן מלא.
הנתבעת טענה כי התובעת קיבלה, בהתאם להסכם העבודה שנחתם איתה, הסדר פנסיוני מיטיב ביחס לקבוע בצו ההרחבה לעניין פנסיית חובה (להלן – צו ההרחבה לפנסיה). לאחר שנת עבודה החלה הנתבעת לבצע עבורה הפרשות פנסיוניות מלאות (13.33%) על השכר הבסיס. לפיכך, צו ההרחבה לפנסיה, לרבות הגדרת בסיס השכר לביצוע הפרשות לביטוח פנסיוני , אינ ו חל על התובעת. לחילופין טענה הנתבעת כי אם ייקבע שהיה על הנתבעת לבצע הפרשות פנסיוניות גם על רכיב העמלה, הרי שחובה זו מקורה בצו ההרחבה ויש לחשב את שיעור ההפרשה לתגמולים על בסיס משכורת הכוללת את העמלות עד לגובה השכר הממוצע במשק ובהתאם לאחוזים המפורטים בצו. סכום זה הוא בסך 4,737 ₪ בלבד.

התובעת נקבה בסכום עלום אשר לשיטתה נוכה משכרה ו לא מציגה כל ראיה לסכום זה. התובעת אינה זכאית לקבל עמלה בגין פוליסות שבוטלו וככל ששולמו לה עמלות בגין אותן פוליסות, הנתבעת רשאית לקזז אותן מ תשלומים להם זכאית התובעת. בתחילת כל חודש מנהלת הצוות שולחת לכל נציג מכירות את דו"ח הביטולים שלו במהלך החודש החולף. העובד עובר על הדוח ובודק שאין בו טעויות. לאחר מכן, העובד מגיע עם הדו"ח לשיחה עם מנהלת הצוות והשניים בודקים את כל הלקוחות שבדו"ח באמצעות המערכות של הנתבעת. ככל שמתגלה טעות מבוצע תיקון בדו "ח, בסיכום השיחה סוכם סך העמלה לו זכאי הע ובד וסכום הקיזוז בגין המכירות שבוטלו. מוכחשת זכאות התובעת להחזרים כלשהם בגין עמלות שקוזזו.

התשלום בגין ימי חג נעשה על בסיס משכורת בצירוף עמלות. בחודש דצמבר 2013 שולמו הפרשים בגין דמי חג בסך של 8,920 ₪, בעבור ימי חג שחלו עד לאותו מועד.

4. ראיות שנשמעו בדיון

התובעת הגישה תצהיר עדות ראשית ונחקרה בדיון על תצהירה.
מטעם הנתבעת הגיש תצהירים ונחקרו: (א) גב' אורטל קופמן, שהייתה בתקופה הרלוונטית לתביעה, מנהלת מחלקת שימור וגבייה שבה עבדה התובעת החל מתחילת שנת 2012 (להלן – גב' קופמן). גב' קופמן הצהירה לגבי שיטת תשלום של עמלות גבייה, והקיזוז כתוצאה מעמלות ששולמו על הגביה שלא בוצעה בפועל; (ב) גב' נעמי אלגרבלי, חשבת שכר אצל הנתבעת, שהצהירה לגבי חישוב הרכיבים ששולמו לתובעת (פיצויי פיטורים, דמי חופשה ופדיון חופשה, ימי חג והפרשות פנסיוניות ) (להלן – גב' אלגרבלי).

לאחר שהסתיימה שמיעת ההוכחות בתיק, הגישו ב"כ הצדדים סיכומים בכתב והתיק הועבר להכרעתנו.

5. עובדות שאינן במחלוקת

התובעת עבדה אצל הנתבעת החל מיום 12.9.06 ועד ליום 30.1.14. התובעת פוטרה והיא זכאית לפיצויי פיטורים.
התובעת קיבלה שחרור של קופת הפיצויים בסך 23,308 ₪ וכן מענק בסך 50,664 ₪.
אין מחלוקת בין הצדדים שהעמלות הן חלק מהשכר הקובע לצורך פיצויי פיטורים, הודעה מוקדמת והיעדרויות (חופש, מחלה וחגים).
הנתבעת הפרישה עבור התובעת לאחר שנה מתחילת העבודה ל"כלל פנסיה וגמל" בשיעור 13.33% (5% הפרשות לגמל ו- 8.33% לפיצויים).
יצוין כי הנתבעת הזכירה חוזה שנחתם בין הצדדים אך לא הוגש כל הסכם לבית הדין.

6. פיצויי פיטורים המגיעים לתובעת ותמורת הודעה מוקדמת

שכרה של התובעת היה מורכב משכר בסיס לפי שעות עבודה (היא עבדה קצת פחות ממשרה מלאה) ועמלות בסכום משתנה.
תקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), תשכ"ד-1964 (להלן – התקנות) קובעת:
"היה שכר עבודתו של עובד כולו או מקצתו משתלם בעד ביצוע עבודה מסוימת או בחלק מהפדיון או שהיה עיקר שכר עבודתו לפי כמות התוצרת, יראו כשכרו האחרון ביחס לשכר כאמור את השכר הממוצע של שנים עשר החדשים שקדמו לפיטורים".

יש לאמץ את התקנה 9 לתקנות בנוגע לעמלות, הניתנות להשוואה ל"שכר עבודה לפי כמות התוצרת".

כשמדובר בעובד שעתי, קבע בית הדין הארצי לעבודה הלכה לפיה חישוב שכרו הקובע של עובד שעתי ייעשה בהיקש מתקנה 7 לתקנות, קרי, לפי חלקיות המשרה המשתנה לאורך כל תקופת עבודתו (ראו ע"ע (ארצי) 44824-03-16 י.ב. שיא משאבים בע"מ - Adhenom Berh Teami (4.6.17). בית הדין הארצי חזר על ההלכה הזו בעניין ע"ע (ארצי) 14238-10-14 עיד רוג'ה נדר נ' המוביל ז'ק יולזרי רמלה בע"מ (27.12.17) ואמר כי:
"חישובו של השכר הקובע יבוצע לפי הכפלת ממוצע חודשי של שעות עבודתו של המערער בכל אחת משנות עבודתו בשכרו השעתי האחרון (בתום תקופת עבודתו), ובתוספת פרמיה ממוצעת".

ואולם, במקרה שלפנינו שני הצדדים מבצעים את החישוב לגבי השכר הקובע , הן של השכר הבסיס, והן של העמלות, לפי הממוצע של 12 חודשים האחרונים (המלאים) של עבודת התובעת. כך שלגבי נקודה זו לא קיימת מחלוקת.

התובעת הצהירה על חישוב לפי סה"כ הכנסות משכר (שכר בסיס ועמלות) בסך 166,164 ₪, (סעיף 6 לתצהיר התובעת). מצד שני, הצהירה גב' אלגרבלי על סך של משכורות ועמלות ב- 12 חודשים אחרונים בסך 119,954 ₪.

הנתבעת לא חישבה רכיבים שמופיעים בתלושי השכר של התקופה הרלוונטית לחישוב (2.13 עד 1.14): עמלות בחופש בתלוש חודש 10.13 - בסך 1,854.36 ₪, עמלות בחופש בתלוש חודש 12.13 – בסך 13,246.98 ₪, עמלות במחלה בסך 1,232 ₪ , עמלות בחג בסך 8,920 ₪ ₪ ועמלות במחלה בתלוש 1.14 - בסך 672.18 ₪.

נאמר בכתב ההגנה כי שולמו הפרשים כתוצאה מחישוב שגוי של דמי חופשה ודמי חגים, שהיו עד לאותו מועד. רכיבים אלה יכולים להיות חלק מן השכר הקובע לחישוב פיצויי פיטורים, אם הם שולמו עבור התקופה הרלוונטית לחישוב – 12 חודשים מלאים אחרונים. לא התברר בדיון מהו הסכום השייך לתקופה הרלוונטית לחישוב, כאשר הנטל בנקודה זו הוטל על התובעת. זאת על אף שסביר להניח שחלק מן הסכומים האלה אכן שייכים לתקופה של השנה האחרונה.
לכן, אנו קובעות כי התובעת לא הצליחה לסתור את חישובי הנתבעת לגבי שכר בסיס ועמלה, לפיהם השכר הקובע הוא בסך 9,996 ₪. לכן, הסכום אשר הגיע לתובעת בגין פיצויי פיטורים לפי תקופת העבודה של 88.5 חודשים, הוא בסך 73,720.50 ₪ - הנתבעת כתב ה בכת ב ההגנה סך של 73,972 ₪ ויש לקבל את חישוביה. מתוך הסכום הזה שחררה התובעת מקופת הפיצויים בסך 23,308 ₪, קיבלה מענק בסך 49,811 ₪ ויתרה בסך 853 ₪. לכן, אין התובעת זכאית לתשלום נוסף בגין פיצויי פיטורים. אותו דין חל על תמורת ההודעה המוקדמת ששולמה לתובעת, בסך 9,996 ₪ - בהתאם לשכר הקובע לחישוב פיצויי פיטורים.

7. תביעה בגין הפרשי דמי חופשה ופדיון חופשה

ב"כ התובעת טען כי החישוב של דמי חופשה ופדיון חופשה לתובעת לא היה כדין.
גב' אלגרבלי העידה כי החישוב של פדיון ימי החופשה, בחלק של העמלות, בוצע על בסיס משרה מלאה, קרי 186 שעות לחודש, בעוד שבפועל התובעת לא עבדה בחודשים בהם בוצע החישוב 186 שעות, אלא כמות שעות נמוכה מזה. ככל והחישוב של שעות העבודה הממוצעות היה נעשה על פי השעות בפועל בהן עבדה התובעת, היה גדל שכרה השעתי ולמעשה גם פדיון שעות החופשה ששולם לה (סעיף 7 לסיכומי ב"כ התובעת).

לטענת התובעת, השכר השעתי הממוצע הוא בסך 74 ₪ ובגין כל תקופת ההעסקה הגיעו לה 816 שעות חופשה, בסך כולל של 60,384 ₪ (כתוב בכתב התביעה 60,348 ₪ אך מדובר בטעות סופר); בעוד שהיא קיבלה סך של 32,014 ₪ בלבד, והיא זכאית להפרש בגין ימי חופשה בסך 28,334 ₪ ( כך כתוב בכתב התביעה וצריך להיות כתוב 28,370 ₪ ). בנוסף, בתום תקופת העבודה נפדו לה 129.27 שעות חופשה, ושולם לה 5,517 ₪ בעוד שהשכר השעתי עלה על 47 ₪ באותה עת. לגישת התובעת ההפרש נובע מכך שהחישוב נעשה לפי בסיס של 186 שעות עבודה בעוד שבאותה עת התובעת עבדה 161 שעות בממוצע לחודש. לכן, מגיע לה פדיון חופשה בסך 6,099 ₪ בעוד שבפועל שולם לה סך של 5,517 ₪ בלבד (יתרה בסך 582 ₪).

ב"כ הנתבעת טענה בתגובה כי התובעת מנסה לאחוז את החבל משני קצותיו – היא רוצה לקבל בגין יום היעדרות תשלום לפי 8.5 שעות של משרה מלאה אבל לחשב את ערך השעה לפי חלקיות המשרה, דבר שמקפיץ את ערך השעה. בהתאם לקבוע בסעיף 10(ב)(2) לחוק חופשה שנתית, התשי"א-1951 (להלן – חוק חופשה שנתית) דמי חופשה לעובד בשכר מחושבים על בסיס שכר העבודה היומי הממוצע ברבע השנה שקדמה לחופשה וכך גם צבירת ימי חופשה.

מכאן הכרעתינו:
סעיף 3 לחוק חופשה שנתית קובע את הזכאות לימי חופשה בימים (ולא בשעות, כפי שחישבה הנתבעת). כך נקבע:
"(ב( היה הקשר המשפטי שבין העובד ובין המעסיק קיים כל שנת העבודה, והעובד עבד באותה שנה –
(1) לפחות 200 ימים – יהיו מספר ימי החופשה כאמור בסעיף קטן (א)
(2) פחות מ-200 ימים – יהיה מספר ימי החופשה חלק יחסי ממספר הימים שלפי סעיף קטן ( א), כיחס מספר ימי העבודה בפועל אל המספר 200 חלק של יום חופשה לא יובא במנין".

סעיף 10 לחוק חופשה שנתית קובע כיצד מחושבים דמי חופשה. לגבי עובד בשכר – שכר העבודה היומי הממוצע כפול במספר ימי החופשה; שכר העבודה היומי הממוצע הוא הסכום היוצא מחילוק שכר רבע השנה שקדמה לחופשה למספר תשעים. היו ברבע השנה כאמור חודשי עבודה לא-מלאה, יחושב השכר היומי הממוצע לפי רבע השנה של העבודה המלאה ביותר שבשנים-עשר החודשים שקדמו לחופשה, הכל לפי בחירת העובד.

כך שהיה מקום לחשב את מספר ימי החופשה של התובעת לפי ימים ובעת חישוב של דמי חופשה היה להביא בחשבון את השכר הממוצע (בסיס ועמלות) ברבע השנה שקדמה לניצול החופשה.

גב' אלגרבלי הסבירה כי כאשר פודים מחלה או חופשה משלמים לפי 8.5 שעות. כך העידה: היא "צוברת באופן יחסי ומשלמת באופן מלא, אם הייתה בחופש אני משלמת לה 8.5 שעות" (ראו ע' 11, ש' 25-27 לפרוטוקול הדיון).

החישוב הנכון הוא לקחת את העמלות שקיבלה התובעת בגין התקופה הרלוונטית לחישוב דמי חופשה, קרי, שלושה חודשים לפני כל ניצול, ולחלק במספר ימי העבודה בפועל. זאת בנוסף לשכר בגין שכר בסיס ממוצע בגין אותה תקופה.
צודקת ב"כ הנתבעת בטענתה כי התובעת לא יכולה לקבל צבירה ותשלום של ימי חופשה לפי משרה מלאה (8.5 שעות ביום), כשמשרתה הייתה פחותה מכך, ולקבל דמי חופשה לפי חילוק העמלה במספר השעות בפועל.

מתלושי השכר של התובעת עולה כי בשנת 2012 מכסת החופשה השנתית הייתה 163 שעות. אם ההתייחסות הייתה כאל עובד במשרה מלאה, הצבירה החודשית צריכה להיות 13.58 שעות. ישנם חודשים שכך מופיעה הצבירה וגם ישנם סכומים אחרים (13.18 שעות בחודש 1.13, 13.32 שעות בחודש 3.13 ,7.33 שעות בחודש 4.13, 13.31 שעות בחודש 7.13, 12.60 שעות ב חודש 9.13, 14.17 שעות בחודש 11.13 וכו').

לגבי התקופה הרלוונטית לפדיון חופשה בסיום העבודה, יש להביא בחשבון את החודשים 11.13, 12.13 ו - 1.14.
באותם חודשים קיבלה התובעת שכר בסיס בסך 11,206.26 ₪ וכן, עמלות בסך 10,915 ₪, סה"כ 22,121 ₪ מח ולק במס' שעות העבודה באותם חודשים – 484.70 = 45.63 ₪ לשעה – שולמו 129.27 שעות, וחישובן צריך להיות 5,898 ₪. בפועל שולם לה שכר בסך 5,517 ₪ ולכן, זכאית התובעת ליתרת תשלום בסך 381 ₪.

8. הפרשות פנסיוניות

התובעת טוענת כי היא הייתה זכאית להפרשות לפנסיה בהתאם להוראות צו ההרחבה לפנסיה, בחלוף 6 חודשי העסקה. השכר הקובע על פי צו ההרחבה כולל את רכיב העמלות כשהתקרה היא השכר הממוצע במשק. הנתבעת נהגה לבצע הפרשות פנסיוניות לפי שכר הבסיס בלבד (סעיף 10 לתצהירה של גב' אלגרבלי ).

בכתב התביעה דרשה התובעת הפרשי הפרשות בסך 19,224 ₪. בסיכומי ב"כ התובעת צומצמה הדרישה לסכום העולה מסע' 11 ו-12 לתצהירה של גב' אלגרבלי, לפיהם ככל והנתבעת הייתה מבצעת את ההפרשות לפנסיה על פי צו ההרחבה לפנסיה, בהתאם לשכר בסיס ועמלות, היה מגיע לתובעת סך של 4,737 ₪. זה הסכום הנדרש בסיכומי ב"כ התובעת.

ברם, הנתבעת טענה כי בהתאם להסכם העבודה של התובעת, היא הייתה זכאית לביצוע הפרשות פנסיוני ות מלאות (13.33%) לאחר שנת עבודה, בגין השכר הבסיס. לגישתה, מדובר בהסדר פנסיוני מיטיב ביחס לקב וע בצו ההרחבה לפנסיה. לפיכך צו ההרחבה, לרבות הגד רת בסיס השכר לביצוע הפרשות כלל אינם חל ים בעניינה של התובעת. לחילופין בלבד, ערכה הנתבעת חישוב של הפרשות לתגמולים על בסיס משכורת הכולל ת את העמלה, עד לגובה השכר הממוצע במשק , ובהתאם לאחוזים המפורטים בצו. סכום ההפרש (שלגביו כאמור הסכים ב"כ התובעת) הוא בסך 4,737 ₪.

מכאן הכרעתנו:

סעיף 3 לצו ההרחבה לפנסיה קובע כי הזכאות להיות מבוטח לפי אותו צו היא של כל עובד שאין לו הסדר פנסיוני מיטיב.
כך אף נקבע על ידי בית הדין הארצי לעבודה, שאמר:
"סעיף 3(א) לצו ההרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק (להלן: צו ההרחבה) בנוסחו משנת 2008 וכן בנוסח המשולב משנת 2011 קובע כי הוא חל אך במקרים בהם לא חלות על העובד הוראות מיטיבות מכוח הסכמים קיבוציים, צו הרחבה ענפיים או הסכמי עבודה אישיים"
(ר' בר"ע 53583-01-17‏‏ סופרקום נ' מיזנשטיין, 24.2.17; בר"ע 43036-12-17 להבים כח אדם נ' פוירמן, 28.12.17).

בסעיף 4 נקבע כי לא יראו בשיעור הפרשות לקופת גמל הנמוך מ- 17.5% משכר העובד, כהסדר פנסיה מיטיב.
הצו מגדיר את השכר המבוטח של העובד לצורך ביצוע ההפרשות שהוא שכר העובד ורכיביו כמשמעם בחוק ותקנות בפיצויי פיטורים, עד התקרה המפורטת בסעיף קטן ג (השכר הממוצע במשק).

כל עוד ההפרשות היו פחותות מ- 17.5% מהשכר המבוטח, כהגדרתו בצו (שהינו השכר הקובע לפיצויי פיטורים, על פי התקנות) לא מדובר בהסדר פנסיוני מיטיב.

חלק משמעותי של שכר התובעת היה מורכב מעמלות, ואין חולק כי על אלה לא הופרש לפנסיה. בהתאם לכך, מאחר שאין לתובעת הסדר פנסיוני מיטיב, היא זכאית להפרשי הפרשות, בהתאם לצו ההרחבה לפנסיה.

בהתאם לחישוב אשר מקובל על שני הצדדים, התובעת זכאית להפרשי הפרשות בסך 4,737 ₪.

9. ימי חג

התובעת טענה כי הנתבעת שילמה לה ימי חג בכל התקופה על בסיס שכר שעתי בלבד, ללא עמלות. הנתבעת שילמה לתובעת הפרשי ימי חג בסך 8,920 ₪ (בתלוש חודש 11.13) אך נמנעה מלהגיש את החישוב. לגרסת התובעת, הנתבעת נותרה חייבת לה בסך 19,853 ₪ בגין ימי חג.

הנתבעת הודתה שעד לסוף שנת 2013 שולמו דמי חג לפי שכר בסיס בלבד, וללא העמלות. בחודש דצמבר 2013 שולמו לכל העובדים הפרשים בגין דמי חג, כאשר החישוב נעשה בהתאם לממוצע העמלות ברבע השנה שקדמה לכל יום חג ששולם . על כך קיבלה התובעת הפרשים בגין דמי חגים בסך 8,920 ₪.
כפי שעולה מעדותה של חשבת השכר גב' אלגרבלי , החישוב של ערך שעה לצורך תשלום דמי חגים נעשה על בסיס המשכורות ברבע השנה שקדמה לימי החג.

התובעת קיבלה שכר המשתנה מחודש לחודש, אשר הורכב משכר יסוד ועמלות. על כן, השיטה שהציעה ב"כ הנתבעת היא הנכונה – לחשב את הממוצע של השכר היומי ברבע שנה שקדמה ליום החג ששולם. זאת בהיקש מהוראות חוק חופשה שנתית, שהוזכרו לעיל.
חישובי התובעת לא נעשו לפי שיטה זו, אלא בהכפלה של ימי החג אשר היו בתקופת עבודתה בתעריף האחרון (שכר יסוד ועמלות), לכן, חישוב זה אינו נכון.

מצד שני, הנתבעת לא הגישה את החישוב מטעמה ואף גב' אלגרבלי העידה שהיא לא עשתה את החישוב הזה (ע' 11, ש' 32-33 לפרוטוקול הדיון).
חישוב מפורט היה צריך לכלול את השכר הקובע לחישוב לגבי כל יום חג שהיה בתקופת העבודה של התובעת – חישוב כזה לא הוגש.

מאחר שעל התובעת הוטל נטל השכנוע בנוגע לרכיב תביעה זה ולהפרשים המגיעים לה, ושיטת החישוב שלה אינה נכונה (על אף העדר חישוב מפורט מטעם הנתבעת), אנו קובע ות כי התובעת לא הוכיחה את זכאותה להפרשי תשלום בגין דמי חופשה.

10. קיזוזים

התובעת טענה בכתב התביעה כי בין השנים 2012-2013, בהן עבדה אצל הנתבעת, קוזזו משכרה עמלות בגין ביטולים, אשר שולמו לה על ידי הנתבעת, באופן שרירותי וחד צדדי ועל כך היא דורשת הפרשי שכר בסך 50,000 ₪.

הנתבעת טענה כי התובעת אינה זכאית לקבל עמלות בגין פוליסות שבוטלו וככל ששולמו לה עמלות בגין אותן פוליסות, הנתבעת רשאית לקזז מהתשלום.
הובהר כי בתחילת כל חודש מנהלת הצוות שולחת לכל נציג מכירות את דו"ח הביטולים שלו במהלך החודש החולף. העובד עובר על הדוח ובודק שאין בו טעויות. לאחר מכן, העובד מגיע לשיחה עם מנהלת הצוות והשניים בודקים את חשבון הלקוחות בדוח באמצעות המערכת של הנתבעת (מערכת סאפ). אם נפלה טעות, נעשה תיקון. בסיום השיחה ס וכם סך העמלה לו זכאי העובד וסכום הקיזוז בגין המכירות שבוטלו. זאת, מבלי לגרוע מהעובדה שבכל רגע נתון באפשרות העובד לפנות למנהלו הישיר על מנת לקבל הסבר בגין הביטולים.

אין חולק כי החל משנת 2012, התקופה שבגינה נדרשים החזרי שכר שנוכה, התובעת עבדה כנציגת גביה ולא במכירות. הממונה על התובעת, מנהלת מחלקת שימור וגבייה, הייתה גב' קופמן, אשר העידה בדיון.
גב' קופמן הסבירה בתצהירה את אופי העבודה של נציגי הגבייה, כדלקמן:

"8. אופי העבודה של נציגי הגבייה הוא כזה:
- במהלך כל חודש וכדבר שבשגרה הם מקבלים דו"ח פיגורים מתוך מערכת ה- SAP. בדו"ח מפורטים פרטי הלקוחות שבפוליסות שלהן יש בעיה בגבייה והצטבר חוב.
- על נציגי הגבייה להתקשר ללקוחות, להסביר להם את הבעיה ולפעול לגביית החוב.
- על מנת להקל על עבודתם יש לנציגי הגבייה "ארגז כלים" – אפשרויות לבוא לקראת הלקוח (הנחה, פריסת תשלומים וכד') ובלבד שתבוצע גבייה לפוליסה.
- ככל שנציג הגבייה מצליח לבצע גבייה – מקבל מהלקוח פרטי כרטיס אשראי עדכני, ביצוע הפקדה במזומן וכד', הוא מדווח על כך במערכת וזכאי לקבל עמלה בגין כך.
9. לעיתים ובלא מעט מקרים, הנציג מדווח על גבייה ומקבל עמלה, אלא שבדיעבד מסתבר שבפועל לא נעשתה גבייה מסיבות שונות: פרטי כרטיס האשראי שנתן לא היו נכונים, לא היה מספיק כסף בכרטיס האשראי, הלקוח התחרט ועוד.
10. את הבדיקה האם נעשתה גבייה בפועל, אנו מבצעים ח ודשיים לאחר הדיווח על הגבייה. זאת, כדי לתת הזדמנות לביצוע הגבייה בפועל, גם אם באיחור קל.
11. ככל שמתברר שלא נעשתה גבייה, הרי שהנציג שדיווח עליה לא זכאי לעמלה שכבר קיבל והיא מקוזזת מהעמלות המגיעות לו בחודש בו נעשתה הבדיקה. זה מה שנקרא "קיזוז ביטולים".
12. באופן טבעי, לחברה יש אינטרס גם לשמר את הלקוח ולגבות את הסכומים שהוא חייב וגם לא לפגוע בעמלה של הנציגים. לפיכך, מרגע שמסתבר שלא נעשתה גבייה בפועל ובטרם ביצוע הביטול מקבלים הנציגים מייל מפורט לגבי הביטולים הצפויים לכל אחד באותו החודש וניתנת להם האפשרות לבדוק היכן הבעיה - לעיתים בוצעה הפקדה במזומן והיא עדיין לא נראית במערכת, לעיתים יש תקלות ברישומים וכד' ולעיתים באמת אין גבייה.
...
13. הנציג בודק את הנתונים שהוא מקבל מהממונה עליו ולאחר מכן יושב לשיחה עם הממונה הם סוגרים את הפרטים – אם נפלה טעות וכן בוצעה גבייה לא יהיה ביטול ובמקרה האחר, יש ביטול של העמלה והסכום מקוזז מהעמלות המגיעות באותו החודש. בסוף אותה שיחה הנציג יודע באופן ברור מה הוא סכום הקיזוז באותו החודש".
14. אם לאחר שבוצע קיזוז בכל זאת תהיה גבייה בפוליסה בחודשים עוקבים הנציג יקבל שוב עמלה".

הנתבעת אף הכחישה את הסכום הנטען של הקיזוזים, שלגרסתה הי ה בסכומים נמו כים בהרבה.

התובעת ציינה בתצהירה כי ממוצע של ביטולי עמלות חודשי היה כ- 7,500 ₪ (סעיף 22 לתצהיר התובעת). במהלך הדיון תיקנה התובעת את אמירתה והעידה כי הקיזוז החודשי הממוצע היה של 2,500-3,000 ₪ (ע' 6, ש' 1-3 לפרוטוקול הדיון ).

התובעת העידה:
"... הייתי רושמת הכל מסודר וידעתי כמה היה אמור לרדת לי. זה גם לא מופיע בתלוש (ע' 6, ש' 5). אולם בהמשך, כאשר נשאלה אם ערכה חישובי התביעה לפי הרישומים, השיבה התובעת: "לפי הזיכרון שלי. לא ישבתי ורשמתי. לא היו לי רישומים".
(ע' 6, ש' 13-14 לפרוטוקול הדיון).

התובעת הצהירה כי במסגרת תפקידה בגביה לא הייתה כל הצדקה לקיזוזים, מאחר ש לא ייתכן כי הגביה לא בוצעה בפועל. התשלום הוא באמצעות כרטיס אשראי, ומדובר בפוליסות ביטוח בריאות כך שאין ביטולים וגם אם כן, היא לא אמורה להיות מקוזזת במקרה כזה (ראו ע' 7 לפרוטוקול הדיון).

במסגרת החקירה הנגדית של התובעת הוצגו לפניה הודעות דוא"ל בנושא קיזוזים חודשיים (הכוללים גם אותה). אז הבהירה התובעת כי אכן נשלחו אליה הודעות כאלה, אבל לא כל חודש כפי שנטען. לגרסתה לא הייתה ישיבה "אחד על אחד" כפי שנטען.

התובעת ידעה מהי העמלה שהיא צריכה לקבל לפי דוח שהיא קיבלה ממערכת סאפ (ע' 9 , ש' 31 לפרוטוקול הדיון ).

הזכאות לעמלות נקבעה לפי דרגות – בשיעור משתנה, בהתאם למטריצה, כפי שעלה מהעדויות של גב' קופמן והתובעת.
התובעת נשאלה אם היא ידעה לפי מערכת סאפ מהי העמלה שהיא צריכה לקבל, ו אם קיבלה סכום נמוך יותר, אז מה היא עשתה בנידון, והשיבה: "שמרתי על מקום העבודה שלי אז השלמתי עם זה". לכך הוסיפה כי אף פעם לא אמרה שמגיע לה יותר (ע' 10, ש' 3-5 לפרוטוקול הדיון).

תשלום של עמלות הוא תשלום של שכר לפי "כמות התוצרת" , שבא לעודד תוצאות ועמידה ביעדים.
כאשר עבודת התובעת הייתה בגבייה, היא קיבלה עמלה בגין גביה בפועל. השאלה הראשונה הדורשת הכרעה היא האם ייתכן מצב של ביטול גבייה אשר מצדיק קיזוזים כפי שנעשו על ידי הנתבעת. התובעת הסבירה כי התשלום נעשה באמצעות כרטיס אשראי של המבוטח כך שלא ייתכן כי הגבייה לא נעשתה בפועל.

גב' קופמן הסבירה:
"אני אומרת שלא מעבירים את הכרטיס און ליין אלא מעדכנים את הפרטים במערכת התפעול ובמועד הגביה הקרוב המערכת מנסה לגבות מאותו כרטיס ולכן אם במעמד החיוב אין ללקוח יתרה מספקת לחיוב אנחנו נקבל דחיה מהכרטיס וגם אם יש טעות אנוש בהקלדה אנחנו נקבל דחיה מהכרטיס. יכולים להיות מקרים שבהם הלקוח התחרט וגם אז יכול להיות שיבקש מחב' האשראי לעשות בטול.

לשאלת בית הדין בתקופה ההיא זה היה קורה. היום אני לא מנהלת את הגביה. נכון למועד התביעה זה היה קורה".

(ע' 13, ש' 6-10 לפרוטוקול הדיון).

גב' קופמן אף הסבירה כי כל חודש הממונה היה שולח דוח לגבי הפוליסות שיש ספק לגבי הגביה לבדיקה של העובדים (ע' 13, ש' 22-23 לפרוטוקול הדיון ).
אולם, גב' קופמן לא יכלה להצביע על כמות הביטולים שהיו בפועל לאורך כל תקופת התביעה של התובעת, כי זו הייתה תקופה ארוכה (ע' 14 ש' 3 לפרוטוקול הדיון).

עדותה של גב' קופמן הייתה אמינה עלינו. עדותה וגם הודעות הדוא"ל שהוגשו לתיק בית הדין מצביע ות על כך שאכן נשלחו דוחות לגבי גבייה לנציגי גב יה, ביניהם התובעת, באופן חודשי, תוך בקשה שיבדקו אותם ויעירו הערות, אם ישנן. התובעת קיבלה דיווחים אלה ולא הביעה הסתייגות, לגישתה כי "שמרה על מקום העבודה".

הוכח באמצעות עדותה של גב' קופמן כי אכן היו מקרים של גבייה שלא התממשה בפועל, בשל בעיות בכרטיסי האשראי, ביטולים או נסיבות אחרות. כמו כן, הוכח כי התובעת, כמו יתר נציגי גבייה, קיבלה דוחות לגבי עסקאות שבגינן לא בוצעה גביה בפועל ונ יתנה לה הזדמנות להצביע על טעות ולתקן. התובעת לא השתמשה באפשרות זו ולא העירה הערות, כאשר לא הוכח כי זה היה מביא לסיכון כלשהו לגבי המשך עבודתה.
כפי שהעמלה שולמה לתובעת לפי סולמות, כך גם נעשה עת היה צורך לבצע קיזוז. דוחות על עסקאות שלא נגבו וקיזוזים בהתאם הוגשו לבית הדין (נ/4, נ/5, נ/6 למסמכים הנתבעת).
אנו סבורות כי התובעת לא הצליחה להוכיח כלל וכלל את הסכום הנטען של קיזוזים של 50,000 ₪. זאת, על אף שנראה לנו שרצוי היה לרשום את סכום הקיזוז החודשי בכל תלוש שכר ולא רק את הסכום המגיע לאחר הקיזוז.

בהתאם לאמור לעיל, אנו סבור ות כי התובעת לא הוכיחה את זכאותה לתשלום של הפרשי שכר בגין קיזוזים שנעשו שלא כדין.
דין רכיב תביעה זה להידחות.

11. התייחסות לתביעות אחרות כנגד הנתבעת בגין עילה זהה או דומה

ב"כ הנתבעת הזכירה בסיכומיה הליכים שונים שהתנהלו כנגד הנתבעת בשל עילות זהות או דומות, כאשר בשלושה הליכים, שבשניים מהם פסק הדין נותר חלוט, נדחו התביעות של העובדים להחזיר העמלות שקוזזו ( ס"ע 19078-06- 14, לירון שלום – כלל הראשון , הרשמת ליבר לוין, מיום 1.4.18; סע"ש 2114-12-14 אורן נבון - כלל , השופטת שרון אלקיים, מיום 15.1. 17; סע "ש 4871-06-15 אבישר-כלל, השופטת אסנת רובוביץ, מיום 22.5.18, עליו הוגש ערעור תלוי ועומד).

בתיק סע"ש 4894-06-15 יוני נימן – הכלל הראשון (אב בית דין כבוד השופט דורי ספיבק, מיום 8.5.18, להלן – עניין נימן) התקבלה תביעת התובע בגין קיזוזים של עמלות. הוכח שם יסוד עובדתי שונה מאשר בענייננו, כי היה חוזה עבודה לפיו ניתן היה לקזז עמלות בגין פוליסות אשר בוטלו תוך 30 ימים מהפקתן, תנאי אשר הנתבעת טענה לשינוי דרך התנהגות.
נאמר בפסק הדין בעניין נימן:

"מכל טעמים אלה, לא הוכחה ידיעתו של התובע בדבר שינוי שחל באופן חישוב קיזוזי העמלות, וכפועל יוצא לא ניתן לקבוע שניתנה הסכמתו לשינוי באופן החישוב או שינוי החוזה בהתנהגות".

מדובר בנסיבות שונות מאשר בענייננו, הן בפן העובדתי, והן בנוגע לחישוב של הסכום הנדרש, שלא קיים בתביעה שלפנינו. יצוין כי קיים ערעור תלוי ועומד על פסק הדין.

12. לסיכום

נוכח האמור בתביעה אנו מחייבות את הנתבעת לשלם לתובעת סכומים כדלקמן:

א. סך של 381 ₪ בגין פדיון חופשה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.2.14 ו עד ליום התשלום בפועל.

ב. סך של 4,737 ₪ בגין הפרשות לפנסיה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.2.14 ועד ליום התשלום בפועל.

יתר רכיבי התביעה נדחים.

לעניין הוצאות משפט, יש להביא בחשבון שהיו הפרשים אשר שולמו יחד עם כתב ההגנה. לכן, אנו מחייבות את הנתבעת לשלם לתובעת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 3,000 ₪.

13. לצדדים זכות ערעור על פסק הדין לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלתו.

ניתן היום,‏12 דצמבר 2018, ‏ד' טבת תשע"ט, בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

גב' עליזה מעין
נציגת ציבור מעסיקים

עידית איצקוביץ , שופטת
אב"ד


מעורבים
תובע: סימה כהן
נתבע: הכלל הראשון בע"מ
שופט :
עורכי דין: