ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין עמאר פואאד אלחלו נגד מדינת ישראל :

בפני כבוד השופט שלמה פרידלנדר

התובעים

  1. עמאר פואאד אלחלו
  2. שירין עותמאן דיב אלחלו

(יורשי המנוחה פרח עמאר פואאד אלחלו)
3. עטאף מוחמד תאבת אלחלו
4. מחמוד פואאד מחמוד אלחלו
5. עמאר פואאד מחמוד אלחלו
6. עבדאללה פואאד מחמוד אלחלו
7. אזהאר פואאד מחמוד אלחלו
8. סוסן פואאד מחמוד אלחלו
9. רגדה פואאד מחמוד אלחלו
10. נסרין פואאד מחמוד אלחלו
11. אימאן פואאד מחמוד אלחלו
12. רדא פואאד מחמוד אלחלו
13. אלאא פואאד מחמוד אלחלו
14. אסראא פואאד מחמוד אלחלו
(יורשי המנוח פואאד מחמוד חסן אלחלו)
15. סג'א עמאר פואאד אלחלו
16. עבדאללה פואאד מחמוד אלחלו
כולם ע"י עו"ד יונס תמים

נגד

הנתבעת
מדינת ישראל – משרד הביטחון
ע"י עו"ד אריאל אררט מפמת"א (אזרחי)

פסק דין

מבוא וטענות הצדדים
לפניי תביעת פיצוי, לפי פקודת הנזיקין [ נוסח חדש], בגין נזקי גוף שנגרמו למי מן התובעים, תושבי חבל עזה שבשליטת חמאס, ביום 4.1.09, במהלך מבצע " עופרת יצוקה".
התובעים טוענים כי עקב ירי צה"ל באותו יום – נהרגו אבי המשפחה, פואאד אלחלו ז"ל ( להלן: "פואאד"), ונכדתו התינוקת, פרח עמאר פואאד אלחלו ז"ל ( להלן: "פרח"). כן נפצעו בנו של פואאד ודודהּ של פרח, מר עבדאללה פואאד אלחלו ( להלן: "עבדאללה"), ונכדה נוספת של פואאד, אחותה של פרח ואחייניתו של עבדאללה, סג'א עמאר פואאד אלחלו ( להלן: "סג'א"). התובעים הם הפצועים ויורשיהם של ההרוגים.
לטענת התובעים, בבוקרו של יום 4.1.09 פרצו חיילי צה"ל לביתם, בעודם מסתתרים תחת המדרגות מפחד ההפצצות וההפגזות, וירו לעברם. מירי זה נהרג פואאד. בני המשפחה הונחו לעזוב את הבית וללכת צפונה ברח' צלאח א-דין, כדי להתרחק מזירת הלחימה, והובטח להם שהחיילים לא יפגעו בהם ( להלן: "האירוע הראשון").
התובעים טוענים כי באירוע זה נגרמו גם נזקי רכוש לביתם, לתכולתו ולמכוניתם, ונבזזו מהם תכשיטים וכסף מזומן. אולם, בהתאם להודעתם ולהחלטה מיום 5.7.18 – תביעתם זו היא בגין נזקי הגוף בלבד.
במהלך הליכתם של התובעים מביתם צפונה נורתה לעברם אש על ידי חיילי צה"ל ששהו בבית השכן. מירי זה נהרגה פרח ונפצעו סג'א ועבדאללה ( להלן: "האירוע השני").
התובעים טוענים כי בשני המקרים התובעים לא סיכנו איש והירי בוצע לעברם, על ידי חיילי צה"ל, סתם כך. לפיכך אין הפגיעה בתובעים חוסה תחת הסייג לאחריות המדינה בנזיקין בגין " פעולה מלחמתית", והמדינה חבה בפיצוי הנפגעים.
הנתבעת, מדינת ישראל ( להלן: "המדינה") טוענת כי בית התובעים היה חשוד כמעוז של ארגוני הטרור, כך לפי מידע מודיעיני שהתקבל לפני הפעולה. התושבים הונחו להתפנות מבתיהם שבזירת הלחימה עובר למבצע הצבאי רב-ההיקף. החיילים הניחו, אפוא, בוודאי לאחר ההרעשה הכבדה במהלך הלילה הקודם, כי אכן רובם-ככולם של האזרחים שאינם מעורבים בלחימה עזבו את בתיהם. לפיכך הניחו החיילים כי ככל שיש בזירה בני אדם – מדובר בגורמי טרור ובמסייעים להם. בהתאם לכך, כדי להתגונן מפני האפשרות שחמושים עוינים מתבצרים בבית, ירו החיילים לעבר הבית עובר לכניסה אליו. כשנכנסו, ראו את משפחת התובעים, ובכללה אדם שנפגע ( בדיעבד התברר שזהו פואאד). החיילים סרקו את הבית ומצאו בו אמצעי לחימה, לרבות מטען חבלה מוכן להפעלה. בעקבות כך הפנו החיילים את בני המשפחה לעזוב את הבית ולהתקדם צפונה ברח' צלאח א-דין, כדי להתרחק מזירת הלחימה. גם החיילים עזבו את הבית, מחשש שהוא ממולכד. המדינה טוענת כי בנסיבות אלה, אפילו נניח שפואאד נפגע מירי צה"ל – היה האירוע הראשון בגדר פעולה מלחמתית.
המדינה שוללת כל ביזה שיוחסה לחייליה. לטענתה, בסוף הלחימה נערכו מסדרי ביקורת בתיקיהם של החיילים, כדי לוודא שאיש מהם לא שלח ידו ברכושם של התושבים המקומיים, ותוצאותיה היו שליליות.
המדינה מכחישה את האירוע השני, כפי שסופר על ידי התובעים. המדינה טוענת כי במקום ובזמן שעליהם מדובר התחוללה לחימה עזה, וכל צד ירה על משנהו. למדינה לא מוכר כל ירי המתאים לסיפורם של התובעים. לפיכך המדינה טוענת כי הנפגעים בשלב זה – פרח, סג'א ועבדאללה – נפגעו מירי של ארגוני המחבלים. לחלופין טוענת המדינה כי נפגעו מירי צה"לי שנורה בנסיבות של פעולה מלחמתית; ולו עקב זיהוי שגוי של אזרחים תמימים כמחבלים ומסייעיהם, או עקב ירי תועה.
המדינה מטעימה כי האירועים האמורים התרחשו בהקשרו של המבצע המלחמתי " עופרת יצוקה", ואפילו נפל במי מהם פגם של רשלנות – אין המדינה נושאת באחריות בגין אירועים אלה, נוכח הסייג לאחריות המדינה בנזיקין בגין פעולה מלחמתית. המדינה גם מזכירה כי הגרסה היחידה שאינה בגדר פעולה מלחמתית היא גרסה של ירי סתם, ללא סיבה, באזרחים תמימים; קרי: רצח. הנטל הראייתי להוכחת גרסה כזו הוא מוגבר; ולטענת המדינה – התובעים לא הרימו אותו.
בהתאם להחלטה בדיון ביום 10.12.14, הדיון פוצל כך שתחילה תידון שאלת החבות. פסק דין זה יוחד, אפוא, לשאלת החבות.

הראיות
התובעים הגישו תצהירי עדות ראשית מאת מר עמאר פואאד אלחלו, בנו של פואאד, אביהן של פרח וסג'א ואחיו של עבדאללה ( להלן: "עמאר"); מאת גב' שירין אלחלו, אשתו של עמאר ( להלן: "שירין"); ומאת עבדאללה. כן הוגשו הודעותיהם במצ"ח של עמאר; שירין; וגב' עטאף אלחלו, אלמנתו של פואאד ואימו של עמאר ( להלן: "עטאף"). הוגשה גם הודעתן של שירין ועטאף לצלב האדום. עוד הוגשו, מטעם המדינה, תצהירי תשובות לשאלון מאת עמאר, שירין ועבדאללה. המצהירים עמאר, שירין ועבדאללה העידו לפניי.
המדינה הגישה תצהירי עדות ראשית מאת אל"מ ד' ב', שהיה מפקד הגדוד שפעל בגזרה במועד הרלבנטי ( להלן: "המג"ד"); מאת סגן ב' ל', שהיה מפקד המחלקה שפעלה בבית התובעים ( להלן: "המ"מ"); ומאת קשר המ"מ, א' נ', שלחם בסמיכות למ"מ בבית התובעים ( להלן: "הקשר"). מצהירים אלה גם העידו לפניי. כל העדים התייחסו לאירוע הראשון; אך לא הייתה להם כל היכרות עם האירוע השני. המג"ד שלל את היתכנותו של האירוע השני על יסוד הנחתו כי כמפקד הכוח שפעל בגזרה – לו התרחש אירוע כזה, היה יודע עליו. הוגשו, מטעם התובעים, גם הודעותיהם במצ"ח של המ"מ (" בני") ולוחם נוסף שהשתתף בלחימה בבית התובעים (" אור") [הודעות אלו צורפו לסיכומים; והמדינה הסכימה בפועל לצירופן לחומר הראיות: סיכומי המדינה, עמ' 105-102].

הדין
חוק הנזיקים האזרחיים ( אחריות המדינה), התשי"ב-1952 ( להלן: "חוק הנזיקים") קובע לאמור:
"5. (א) אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא הגנה לישראל.
(ב) טענה המדינה, כטענה מקדמית, כי אינה אחראית בנזיקים בשל כך שהמעשה שבשלו נתבעה הוא פעולה מלחמתית כאמור בסעיף קטן ( א), ידון בית המשפט בטענה לאלתר, ואם מצא כי המעשה הוא פעולה מלחמתית כאמור, ידחה את התביעה".
המונח " פעולה מלחמתית" הוגדר, בהגדרה שהייתה בתוקף במועד האירוע [ קרי: לפי תיקון 4 לחוק הנזיקים משנת 2002, ולפני תיקון 8 משנת 2012, של סעיף 1 בחוק], כלהלן:
"'פעולה מלחמתית' – לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות, שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף".
בהתאם לכך, לא אדרש לשאלות של רשלנות; בירי, בהחשת טיפול לפצועים ובכל עניין אחר; אלא אייחד את הדיון לשאלה אם כל אחד משני האירועים הנדונים – הירי לתוך ביתם של התובעים, והירי לעברם לאחר שנעו מביתם צפונה – היה בגדר " פעולה מלחמתית", אם לאו.
לא אאריך בדיון משפטי. בהיבטים העיוניים של הסוגיות הקשורות בסייג לאחריות המדינה בנזיקין, לרבות הקשיים הראייתיים המובנים בניהול הליך אזרחי בהקשרים של עימות חמוש – דנתי בהרחבה בעניין ת"א ( ב"ש) 45043-05-16 ע' נ' נ' מדינת ישראל (4.11.2018), ולא אחזור כאן על הדברים. אסתפק בציטוט דבריו של בית המשפט העליון הנוגעים במיוחד לענייננו, כלהלן:
"השאלה המתעוררת חדשות לבקרים נוגעת להיקפה של ה'פעולה המלחמתית' בגדרה מוענקת למדינה חסינות בנזיקין. הכרה בחסינות משמעותה, שבית המשפט לא צריך להידרש כלל לשאלה אם הצבא פעל ברשלנות אם לאו, כך שמתייתר הדיון לגבי האופן והדרך בה התנהלה הפעולה המלחמתית.
בבסיס חסינות המדינה בפעולה מלחמתית, עומדת התפיסה כי תביעות נזיקיות אזרחיות אינן מתאימות מעצם טיבן וטבען למצב לוחמתי (...). ' כללי המשחק' במצבים של מלחמה ולחימה, אינם מתאימים לכללים, לנורמות ולסטנדרטים של זהירות בימי שלום, ואינם תואמים את המטרות הקלאסיות של דיני הנזיקין. מכאן, שיישומם של דיני הנזיקין המסורתיים במצבים של פעולה מלחמתית עלול לגרום לעיוותים משפטיים, כמו גם לחשוף את המדינה לתשלום פיצויי עתק בגין נזקי רכוש ונפש. הרציונל של חסינות המדינה במצבי לחימה אינו ייחודי למשפט הישראלי והוא מיושם במרבית שיטות המשפט האנגלו-סכסי, על פי מבחנים ואיזונים שונים, לרוב תוך מתן פרשנות מרחיבה למונח פעולה מלחמתית ...
יש מקרים בהם על פניו מדובר בפעולה מלחמתית, באופן שמייתר את הצורך להידרש לפרטי האירוע או לאבחנות כאלה ואחרות. הכוונה היא לפעולות תוך כדי מלחמה במובנה ' הקלאסי', או למבצע צבאי רחב היקף, דוגמת מלחמת לבנון השנייה, 'עופרת יצוקה' או ' עמוד ענן'. מאפייני הכוחות המשתתפים, כלי הנשק והאמצעים בהם נעשה שימוש, הרקע לפעולה ומטרתה, המטרות והיעדים מושאי התקיפה, הסיכון לכוח המבצע, אזור הפעולה, האם השטחים בהם מתבצעת הפעילות בשליטה אפקטיבית של מדינת ישראל – הצטברות רכיבים אלה כולם או חלקם, מלמדים כי בפעולה מלחמתית ' טהורה' עסקינן, הנופלת בגדר המקרים המובהקים המקימים למדינה חסינות. אחזור ואדגיש, כי בהתקיים החסינות אין מקום לדון כלל בשאלה אם הפעולה נעשתה ברשלנות אם לאו. לכן, כאשר מוגשת תביעת נזיקין על רקע מלחמה או מבצעים צבאיים מעין אלו הנזכרים לעיל, יש לבחון כטענת סף מקדמית את נושא החסינות. עוד אזכיר, כי ככלל ' אין מקום לבחינה מקדמית של חוקיות הפעולה' לצורך סיווגה כפעולה מלחמתית לצורך בחינת חסינות המדינה".
[ע"א 1459/11 עזבון חרדאן נ' מדינת ישראל (16.6.2013), פסקאות 13, 14 ו-21, בהתאמה].

דיון בראיות – כללי
עדותו של עמאר עשתה עליי רושם מגמתי, לעומתי ובלתי מהימן במיוחד. אזכיר, לעניין זה, את גרסתו הלא-מהימנה בעליל בעניין הנפת מעין דגל לבן, בעת שהמשפחה הלכה מביתה צפונה, בין האירוע הראשון והאירוע השני [ פרוטוקול עמ' 33-32]. גרסה זו לא הוזכרה באף אחת מן העדויות האחרות, לרבות התצהירים, החקירות בבית המשפט, וההודעות במצ"ח ובצלב האדום. היא אף לא הוזכרה על ידי עמאר עצמו, אלא בתשובה לשאלה ישירה ( קרי: "מזמינה"). ברור שמדובר בעניין חשוב ומרכזי ביותר. לו בעת הירי נישא ברמה דגל לבן – היה זה הדבר הראשון שכל אחד מן התובעים היה מספר בכל הזדמנות; כדי להראות שהירי לעברם היה שלא כדין. עבדאללה אף שלל פוזיטיבית את גרסת עמאר בדבר קבלת הנחיה לשאת דגל לבן [ עדותו בפרוטוקול עמ' 41]. עמאר גם " זגזג" בשאלה אם הירי בוצע בתנאים של יכולת לראות את האנשים שאליהם כוון הירי באירוע הראשון [ שם, עמ' 31-30]. איני נותן כל משקל, אפוא, לעדותו של עמאר, כמקור תמיכה עצמאי בגרסת התובעים.
עדויותיהם של שירין ועבדאללה לא עשו עליי רושם מיוחד לכאן או לכאן. המדובר בבעלי דין. עדים אלה הם נתיני אויב של הנתבעת. לדידם – הנתבעת הרגה ופצעה את בני משפחתם. העדים הללו הם בני משפחה אחת. תצהיריהם מדגימים תבנית משותפת. 3 העדים מטעם התובעים עשו יחד את דרכם לבית המשפט עובר למתן עדותם, והוכנו לעדות בצוותא [ עדות עמאר בפרוטוקול, עמ' 25]. חזקה, אפוא, שעדויותיהם מגמתיות ומתואמות, אף מבלי שיהיו לכך סימנים ספציפיים, כאלו שהודגמו בבירור בעדותו של עמאר. לפיכך אני מייחס לעדויותיהם, כשלעצמן, משקל נמוך.
לפיכך אין במשקלן המצטבר של עדויות התובעים, כשלעצמו, כדי להרים את נטל הראיה הנדרש במשפט האזרחי. בוודאי שאין במשקל זה כדי להרים את הנטל המוגבר הנדרש להוכחת מעשים פליליים; כגון ירי סתם כך על אזרחים תמימים, המשולל בעליל כל צידוק מבצעי נחזה, אפילו בתנאי אי-הוודאות של המלחמה.
העדים מטעם המדינה עשו עליי רושם חיובי. ניכר היה בכל אחד מהם שהוא נצמד למה שזכר אישית, ואינו חותר להתאים את גרסתו לגרסאות חבריו. יחד עם זאת, איני מתעלם מכך שגם עדים אלה אינם בעלי מעמד אובייקטיבי. הם חשופים לנטייה לסנגור עצמי, לסולידאריות עם חבריהם לנשק ולהעדפת מדינתם על נתיני האויב. לאור המקובץ, אני מתייחס לעדויותיהם באמון זהיר.
ככלל, לא מצאתי בין העדויות של כל צד, ואף בין הגרסאות של הצדדים, פערים מהותיים בהתייחס לעובדות העיקריות הרלבנטיות לשאלת הסיווג של האירועים הנדונים כפעולות מלחמתיות. האירועים התרחשו בהקשרים של דחק. בנסיבות כאלה, עצם קיומם של פערים בין העדויות ברמת הפרטים; כגון כמה כדורים נורו בהקשר מסוים, או היכן בדיוק עמדו החיילים היורים – אינו מהווה בעיניי סימן אי-אמת.

האירוע הראשון: הירי על בית התובעים ומותו של פואאד מכלל העדויות עולה כי עובר לכניסת החיילים לבית התובעים – נורתה לעבר הבית אש צה"ל. זוהי עדותם העקבית של העדים ומוסרי ההודעות מטעם התובעים [ תצהיר עמאר, סעיפים 5-4, עדותו בפרוטוקול עמ' 29-27 והודעתו במצ"ח נ/3, עמ' 1 שורות 12-3; תצהיר שירין, סעיפים 5-4, עדותה בפרוטוקול עמ' 45-43 והודעתה במצ"ח נ/7, עמ' 1; תצהיר עבדאללה, סעיפים 4-3 ועדותו בפרוטוקול עמ' 41-38; וכן הודעות שירין ועאטף לצלב האדום נ/4].
אותו נרטיב, של כניסה לבית התובעים באש, עולה בעקביות גם מן העדויות וההודעות של החיילים [ תצהיר המג"ד, סעיפים 33-25, ועדותו בפרוטוקול עמ' 49; תצהיר המ"מ, סעיפים 20-9, עדותו בפרוטוקול עמ' 64-62 והודעתו במצ"ח שצורפה לסיכומי התובעים; תצהיר הקשר, סעיפים 21-9 ועדותו בפרוטוקול עמ' 56-54; וכן הודעת הלוחם אור במצ"ח, שצורפה לסיכומי התובעים, בנוסחה המלא שצורף לסיכומי המדינה].
מעדויות החיילים עולה גם ההקשר של הכניסה באש לבית התובעים. פעולה זו בוצעה בשל החשד מבוסס-המודיעין כי בית זה משמש מעוז טרור; חשד שאומת בדיעבד על ידי אמצעי הלחימה שהתגלו בבית [ תצהיר המג"ד, סעיף 30, עדותו בפרוטוקול, עמ' 49; תצהיר המ"מ, סעיף 12, עדותו בפרוטוקול, עמ' 62; תצהיר הקשר, סעיף 18, עדותו בפרוטוקול, עמ' 55].
איש מהעדים לא העיד על ירי של ארגוני המחבלים על הבית. המדינה לא הגישה יומן מבצעים שבו תועד ירי כזה. נראה שלו נפגע פואאד בהקשר אחר – הייתה הפגיעה בו, וקריאת המשפחה לפינוי רפואי, זוכות לתיעוד. לא הייתה מחלוקת כי פואאד נהרג מירי.
לאור המקובץ, מסתבר – מעבר למאזן ההסתברות האזרחי – כי פואאד נפגע מאש צה"ל שנורתה לביתו עובר לכניסת החיילים לבית. עדויותיהם הקוהרנטיות של החיילים, שלא נסתרו בעדויות אחרות כלשהן, מצביעות על אופייה של אש זו כאש מלחמתית במובהק. אש זו נועדה להפחית את הסיכון בכניסת החיילים לבית, אשר נחשד כמעוז של ארגוני הטרור. ירי זה בוצע בהקשר של לחימה בעצימות גבוהה בין כוחות רבים של צה"ל, בליווי שריון וחיל האוויר, לבין ארגוני הטרור, במסגרת מבצע " עופרת יצוקה". המדובר בפעולה מלחמתית מובהקת.
מסקנתי, אפוא, כי האירוע הראשון, של הכניסה באש לבית התובעים, שבו נהרג פואאד – היה בגדר " פעולה מלחמתית" מובהקת, שהמדינה אינה נושאת באחריות בנזיקין בגינה.

האירוע השני: הירי ברח' צלאח א-דין והפגיעה בפרח, עבדאללה וסג'א למעשה, אין למדינה גרסה לגבי האירוע השני. העדים מטעמה לא יודעים עליו. המג"ד התיימר לשלול אותו מכוח אי-ידיעתו [ תצהירו, סעיפים 36-35; עדותו בפרוטוקול עמ' 53].
איני סבור כי ניתן לשלול ירי כזה מכוח אי-ידיעה. לא מן הנמנע שכוחם של לוחמים חמושים ינוצל לרעה לרצח אזרחים שאינם מעורבים בלחימה. אם, חלילה, קורה כדבר הזה – לא מן הנמנע כי החיילים המעורבים בו, והעדים לו, יימנעו מלחשוף אותו; כדי לא להפליל את עצמם או את חבריהם. במקרה כזה, הירי לא ידווח ברשת הקשר, לא יירשם ביומן המבצעים ולא ייוודע למפקדים.
לא מן הנמנע כי ירי כזה ייעשה מחמת זיהוי שגוי של אזרחים כמי שמסכנים את החיילים. במקרה כזה מדובר בפעולה מלחמתית, אולם לא מן הנמנע כי האחראים לטעות, והעדים לה, יעדיפו שלא לחשפה. גם מקרה מצער כזה עשוי, אפוא, שלא להיוודע למפקדים.
עיון בעדויות מטעם התובעים מראה כי הם לא באמת ראו את החיילים יורים עליהם. הם הסיקו זאת בדיעבד, לאחר שנפגעו לפתע מירי, נשאו עיניהם וראו חיילים בקרבת מקום. עמאר ועבדאללה העידו כי ראו את החיילים רק אחרי הירי [ פרוטוקול עמ' 34-33 ו-42-41, בהתאמה]. בתשובה לשאלה על יסוד מה ייחס עמאר את הירי לחיילים, אם לא ראה אותם יורים – השיב: "כי התחילו צעקות בזמן הירי, ואחד צעק על השני, ואז ידענו שזה הם" [ שם, עמ' 34]. גם עבדאללה השיב על שאלה דומה באומרו: "שני חיילים היו אחד ירה והשני רב איתו למה ירית" [ שם, עמ' 41]. אולם, גרסת העימות כאמור לא הוזכרה בהזדמנויות קודמות, כגון בתצהיריהם ובהודעתו של עמאר במצ"ח. עמאר נשאל במצ"ח במפורש כיצד ידע שהיורים היו חיילי צה"ל. בתשובתו לא הזכיר עימות ביניהם בדיעבד, אלא טען בפשטות שראה אותם. גם עטאף, בהודעתה במצ"ח [ נ/2], לא הזכירה עימות בין החיילים. רק בתשובה לשאלה מפורשת הזכירה צעקות, אך לא ייחסה אותן לזיהוי החיילים היורים, ובכלל מסרה שלא ראתה את החיילים [ עמ' 2 בהודעה]. שירין " זגזגה" בעניין זיהוי היורים, ונראה כי הסיקה את ייחוס הירי לחיילים משום שלא זיהתה שם חמושים אחרים [ שם, עמ' 46-45]. בניגוד לעמאר ולעבדאללה, היא לא הזכירה עימות בין החיילים אודות הירי, לרבות כהסבר לייחוס הירי לאותם חיילים [ שם]. הגרסה אודות עימות בין החיילים אודות הירי בכלל, וכבסיס לזיהוי מקור הירי בפרט – הינה, אפוא, גרסה כבושה של עמאר ועבדאללה, שאין לה חיזוק ממקור אחר, ונראה שהיא באה לעולם כדי לבסס, בדיעבד, את ייחוס הירי שפגע בפרח, עבדאללה וסג'א לחיילי צה"ל דווקא.
מכלל העדויות עלה שבזמן ובמקום שבהם התרחש האירוע השני; קרי: בטרם יתרחקו התובעים מזירת הלחימה צפונה – התנהלו חילופי יריות בין צה"ל וארגוני הטרור [ תצהיר עמאר, סעיף 10; תצהיר שירין, סעיף 10; תצהיר עבדאללה, סעיף 9, ועדותו בפרוטוקול, עמ' 41; תצהיר המג"ד, סעיף 35; תצהיר המ"מ, סעיף 31. גם בהודעת שירין ועטאף לצלב האדום ( בתחתית העמוד המסומן 71) נמסר כי כל הזמן היה ירי כבד משני הצדדים]. ירי זה היה בעליל בגדר פעולה מלחמתית.
מסקנתי מן המקובץ היא כי המדינה אמנם לא יכלה לשלול ירי על התובעים, באירוע השני, בנסיבות הנטענות על ידיהם. אולם, התובעים לא הרימו את הנטל להוכיח כי נפגעו מירי חיילי צה"ל. אפילו הייתי מניח לזכות התובעים כי נורו על ידי חיילי צה"ל – התובעים לא הרימו את נטל הראיה המוגבר לביסוס הטענה כי ירי זה נעשה סתם כך, ללא כל צידוק מבצעי נחזה; קרי: כי היה בגדר רצח, חלילה; להבדיל מירי במסגרת הלחימה נגד ארגוני הטרור ( ולו ברשלנות), החוסה תחת הסייג לאחריות המדינה בנזיקין בגין פעולה מלחמתית. משכך, התובעים לא הוכיחו כי היפגעותם באירוע השני נגרמה בנסיבות המזכות אותם בפיצויי נזיקין מידי המדינה.

סיכום
התובעים נפגעו קשות במהלך מבצע " עופרת יצוקה". תחילה, בעת שכוח צה"ל נכנס באש לביתם, נהרג אבי המשפחה, פואאד ז"ל (" האירוע הראשון"). בהמשך, בניסיון להתרחק מזירת הלחימה, שוב נורתה אש לעברם, שבעטיה נהרגה התינוקת פרח ז"ל, ונפצעו אחותה סג'א והדוד עבדאללה (" האירוע השני").
מן הראיות עלה כי ביתם של התובעים נחשד כמעוז של ארגוני הטרור, ולפיכך שימש יעד לכניסה באש של כוח צה"ל. חשד זה אומת בדיעבד, כאשר הכוח מצא בבית התובעים אמצעי לחימה, ובכללם מטען מוכן להפעלה. הירי לעבר בית התובעים, עובר לכניסה לבית, שכנראה ממנו נהרג פואאד – היה, אפוא, בגדר " פעולה מלחמתית", שהמדינה אינה נושאת באחריות בנזיקין בגינה.
למדינה לא מוכר האירוע השני עליו העידו התובעים, שבו נהרגה פרח ונפצעו סג'א ועבדאללה. אולם, עדויות התובעים לא הרימו את הנטל להוכיח את חבותה של המדינה בנזקיהם. המדובר בעדויות מתואמות של בעלי דין ונתיני אויב, אשר משקלם נמוך א-פריורי. בחלקן נמצאו גם באופן פוזיטיבי ליקויי מהימנות חמורים. העדים מטעם התובעים לא ראו את החיילים יורים בהם, במסגרת האירוע השני. אירוע זה התרחש במקום ובזמן שבהם היו חילופי יריות בין צה"ל וארגוני הטרור, והתובעים לא הוכיחו שהירי שפגע בהם נורה על ידי החיילים דווקא. אפילו נניח שאכן נורו על ידי החיילים – מסתבר שהירי בוצע במסגרת הלחימה; ואפילו היה הירי רשלני – אין בכך כדי לגרוע מסיווגו של הירי כ"פעולה מלחמתית". התובעים בוודאי לא הרימו את הנטל הראייתי המוגבר הדרוש להוכחת מעשה פלילי; כגון ירי סתם כך, חלילה, ללא כל צידוק מבצעי נחזה, על אזרחים שאינם מעורבים בלחימה.
התובעים לא הוכיחו, אפוא, כי נזקיהם נגרמו בנסיבות המזכות אותם בפיצויי נזיקין מידי המדינה. להפך: מכלל הראיות עולה כי הנזקים נגרמו, ככל שנגרמו על ידי צה"ל, עקב פעולות מלחמתיות, שהמדינה אינה נושאת באחריות בנזיקין בגינן.
התביעה נדחית.
המדינה רשאית להגיש בקשה לשומת הוצאות ושכ"ט עו"ד בגין דחיית התביעה עד יום 25.12.18. תזכורת פנימית ליום 27.12.18.

ניתן היום, ב' טבת תשע"ט, 10 דצמבר 2018, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: עמאר פואאד אלחלו
נתבע: מדינת ישראל
שופט :
עורכי דין: