ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין א.ח.ח. נכסים והשקעות בע"מ נגד בני בכר זועבי חברה לבניה בע"מ :


בפני כבוד השופט יונתן אברהם
המבקשת
א.ח.ח. נכסים והשקעות בע"מ, באמצעות:

  1. חמודה חמודה בע"מ
  2. חמודה חמודה
  3. חוסין חמודה
  4. חמודה כלתום נימר
  5. חמודה ריזק

ע"י ב"כ עוה"ד איתן ארז, לי גרינברג, מור בן שושן ואמיר מרג'יה

נ ג ד

המשיבים
1. בני בכר זועבי חברה לבניה בע"מ (בהסדר נושים), באמצעות נאמני החברה
ע"י ב"כ עוה"ד מור נרדיה ועמית לדרמן

2. חאלד זועבי
3. עז' המנוח איברהים זועבי ז"ל
ע"י ב"כ עו"ד חובב ביטון

4. שמעון סיבוני
ע"י ב"כ עו"ד אלעד עפארי

5. בנק הפועלים בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד קרן רייכבך סגל וגיא אידו

החלטה

לפניי בקשה למתן צו מניעה זמני.
הצדדים לבקשה

המבקשת היא חברה פרטית מוגבלת במניות ועיסוקה בעסקי בניית נדל"ן בין היתר. בעלי מניותיה של המבקשת הם המבקשת 1 חברת חמודה חמודה בע"מ (להלן: "חברת חמודה") וכן המשיבה 1 (להלן: "חברת זועבי"), בחלקם שווים ( 60 מניות מתוך 120 מניותיה לכל אחת).

המבקשת וכן חברת חמודה הן חברות סולבנטיות. חברת זועבי מצויה בהליכי חדלות פירעון ועניינה מתנהל בבית משפט זה במסגרת תיקי פר"ק 29526/10/16 ו- 64279/11/17 (להלן:-" תיק הפר"ק").

יתר המבקשים הינם בעלי המניות בחברת חמודה.

המשיבים 2-3 הינם בעלי מניותיה של חברת זועבי וערבים לחובותיה

המשיב 4 (להלן: "סיבוני") הינו נושה נטען של חברת זועבי הטוען ל- 50 אחוז מהזכויות של חברתזועבי בפרויקט בנייה בעיר אום אל פאחם מכוח הסכם מיום 17/03/11 בינו לבין חברת זועבי.

המשיב 5 (להלן: "הבנק" או "בנק הפועלים") הינו נושה מובטח של חברת זועבי ולזכותו עומדים שעבודים שונים ובין היתר שעבוד על הזכויות בפרויקט אום אל פאחם הנ"ל, להבטחת אשראים שהועמדו בחשבון הפרויקט ולהבטחת יתרת חובותיה של חברת זועבי כלפיו.

הרקע לבקשה

בשנת 2008 פרסמה עיריית אום אל פאחם מכרז לבניית בניין עירייה ושטחים מסחריים בנכס נשוא הבקשה, אשר נבנה על חלקות 20, 21 ו- 29 בגוש 20312 באום אל פאחם (להלן: "הנכס" או "הפרויקט").

ביום 02/02/08 ובעקבות הפרסום הנ"ל, התקיימה ישיבת מועצת מנהלים של המבקשת ובה הוחלט להתקשר בחוזה נאמנות עם חברת זועבי על מנת שחברת זועבי "תתקשר עם העירייה (עיריית אום אל פאחם - י.א.) עבור החברה לצורך ביצוע הפרויקט" (הפרוטוקול צורף כנספח 2 לבקשה).

בו ביום גם נחתם "הסכם נאמנות" בין המבקשת לחברת זועבי (נספח 3 לבקשה) וביום 03/02/08 התקיימו ישיבות מועצת מנהלים בשתי החברות הנ"ל אשר אישרו את עיקרי ההסכם שבין החברות הנ"ל.

אכן, חברת זועבי התקשרה עם עיריית אום אל פאחם (להלן: "העירייה") בהסכם להקמת משרדי העירייה בשטחי מסחר בפרויקט הנ"ל והתחילה לבנות את הפרויקט וזאת כנגד התחייבות העירייה לשלם לה בגין הפרויקט סך של 14.8 מיליון ₪ ב- 20 תשלומים שנתיים רצופים ושווים, נושאים הצמדה וריבית, החל מהשנה הראשונה בה תונפק תעודת גמר לעבודות הבנייה וכן רישום חברת זועבי כחוכרת לדורות של המתחמים המסחריים בפרויקט למשך 49 שנים (ההסכם צורף כנספח 5 לבקשה).
ביום 10/05/09 ניתן אישור שר הפנים לעסקה וביום 24/02/10 ניתן היתר בנייה לפרויקט.

ביום 10/06/09 דווחה העסקה לרשות המיסים וכן דווח על הסכם הנאמנות בין המבקשת לחברת זועבי (הדיווח צורף כנספח 6 לבקשה).
לאחר דין ודברים, לרבות השגה שהוגשה, ניתנה ביום 02/01/12 החלטת מנהל מיסוי מקרקעין המכירה בנאמנות הנ"ל בין המבקשת לבין חברת זועבי, לרבות מתן פטור בגין ההעברה מהנאמן לנהנה, ממס שבח וממס רכישה (נספח 10 לבקשה).

ביום 17/03/11 נחתם הסכם בין סיבוני מחד, לבין חברת זועבי מצד שני והמבקשת מצד שלישי שכותרתו "הסכם הלוואה המירה לזכויות במקרקעין". לפי הסכם זה יעמיד סיבוני הלוואה בסך 2 מיליון ₪ ליתר הצדדים לעסקה והלוואה זו תומר, בהתקיים תנאים שפורטו בסעיף 7.1 לאותו הסכם (הנפקת טופס 4 לאכלוס הפרויקט על ידי העירייה או זכאות חברת זועבי או המבקשת להירשם כבעלת זכויות החכירה בשטחי הפרויקט או מסירת שטחי הפרויקט המיועדים למשרדי העירייה וקבלם לחזקתם של העירייה על ידי המבקשת או חברת זועבי), להעברת ורישום מחצית מהזכויות של המבקשת בפרויקט, לסיבוני הנ"ל.

בעקבות ההסכם הנ"ל, נפתח חשבון בנק משותף לסיבוני ולחברת זועבי בבנק הפועלים ונתקבלו בו אשראים כנגד שעבוד הנכס הנ"ל מבנק הפועלים עד לסך של כ- 43 מיליון ₪.

14. א. ביום 15/11/11 נחתם בין המבקשת לחברת זועבי "הסכם ביטול הנאמנות".

ב. ביום 10/01/15 נחתם בין חברת חמודה מחד, לבין חברת זועבי ומשיבים 2-3 מאידך "הסכם עקרונות לפירוק שיתוף" בנכסים המשותפים להם, אשר כלל תניית בוררות במקרה של מחלוקת. בין הצדדים הנ"ל אף נתגלעה מחלוקת בנוגע להתחשבנות הכספית ביניהם והם הסכימו למינוי
עו"ד פאיז שרקאוי כבורר יחיד והתייצבו בפניו לבוררות.

ג. כמו כן במסגרת הסכם נוסף ביניהם שנחתם ביום 08/06/16 הנושא כותרת "הסכם הסדרת נושא בניין אום אל פאחם", ביקשו הצדדים כי הבורר יכריע באשר לזכויותיהם בפרויקט אום אל פאחם.
ביום 16/06/16 פסק הבורר הנ"ל כי הזכויות במבנה בפרויקט אום אל פאחם הן של המבקשת.

הליכים מקבילים בתיק הפר"ק

15. א. בחודש 07/2016 הלך לבית עולמו המשיב 3 (להלן –"המנוח זועבי") ובחודש 10/2016 הגישו חברת זועבי ובעלי מניותיה, בקשה להקפאת הליכים (תיק פר"ק 29526/10/16). ביום 26/10/16 ניתן על ידי בית המשפט המחוזי צו להקפאת הליכים כנגד חברת זועבי ובעלי מניותיה, ביניהם המשיבים 2-3 וכמו כן מונו כנאמנים לחברת זועבי, עוה"ד מור נרדיה ועמית
לדרמן לתקופת הקפאת ההליכים.

ב. במסגרת בקשה 5 בתיק הפר"ק, הגיש בנק הפועלים בקשה לאכיפת שעבודים ולמימוש הנכס. ביום 10/01/17 הורה בית המשפט המחוזי על מינוי שלושה מנהלים מיוחדים לנכס והם עוה"ד
קרן רייכבך בא כוח הבנק וכן הנאמנים הנ"ל, לצורך ניהול הנכס.

ג. בית המשפט שם אף אישר ביום 28/06/17 למנהלים המיוחדים, לממש את הנכס. על החלטה זו הוגשו ערעורים על ידי המבקשים דנן ועל ידי מר סיבוני לבית המשפט העליון. ביום 07/11/17 מחק מר סיבוני את ערעורו לאחר שהגיע להסדר פשרה עם הנאמנים ביחס
למחצית בעלותו בנכס. ד. ביום 14/09/17 הגיש בנק הפועלים בקשה מחודשת לאכיפת השעבודים (בקשה 60) וביום 24/09/18 החליט בית המשפט במסגרת אותה בקשה כי מימוש הנכס יעוכב לתקופה של 6
חודשים או לחלופין עד למועד בו תינתן החלטה על ידי הערכאה שלפני ידון נושא הזכויות בנכס.

ה. ביום 18/10/17 התקיים בתיק הנ"ל דיון בבקשה לאישור הסדר נושים וביום 26/10/17 ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי המאשר את הסדר הנושים לגבי חברת זועבי, תוך החרגת הנכס ונקבע כי שאלת הזכויות בנכס תתברר לאחר הגשת טיעוני הצדדים שיתייחסו בין היתר לשאלה האם עניין זה ראוי להתברר כבקשה למתן הוראות. ו. ביום 29/04/18 קבע בית המשפט המחוזי כי מחלוקת זו אינה מתאימה להתברר כבקשה למתן
הוראות, שהינה מסגרת מקוצרת ומצומצמת.
בעקבות החלטה זו, הגישו המבקשים את הבקשה דנן.

טענות המבקשת

16. המבקשת העמידה לטענתה, מכוח הסכם הנאמנות סכום של 600,000 ₪ לצורך ערבות במכרז לפרויקט (העתקי המחאות צורפו כנספח 7 לבקשה).
כמו כן לטענתה היא וכן מר חמודה באופן אישי, העבירו כספים רבים נוספים לצורך מימון עלויות הפרויקט. בין היתר נטען שהושקעו על ידי המבקשים בפרויקט הסכומים הבאים:

א. בראשית הדרך השקיעו המבקשים סך 1.1 מיליון ₪ בפרויקט.
ב. במהלך השנים השקיעה המבקשת סכומים נוספים בסך כולל של 8 מיליון ₪ לפחות, ששילמה לחברת זועבי.
ג. כמו כן שילמה המבקשת ישירות לספקים ונותני שירות שונים בעבור הוצאות הקמת הפרויקט.

כראיה להשקעות הנ"ל, צורף דו"ח כספי של המבקשת וכן צורפו העתקי חשבוניות ודפי חשבון כנספח 11 לבקשה. אציין כי במסגרת הדו"ח הכספי שמועדו 31/12/14, צוין "השקעה בבניין עיריית אום אל פאחם (עלות)" סך של 8,069,544 ₪ לשנת 2014. כן יצוין כי הסכום הכללי של החשבוניות שצורפו בעניין זה עומד על סך של 851,562 ₪ ומועדיהם
לשנים 2010-2011.

17. עוד נטען כי ביום 16/06/16 נכרת הסכם הלוואה בין חברת חמודה לחברת זועבי, במסגרתה הלוותה חברת חמודה לחברת זועבי סך של 2 מיליון ₪. בהסכם ניתנה לחברת חמודה אופציה לפיה סכום ההלוואה שלה יהווה השקעה בפרויקט ואופציה זו מומשה לטענתה.
אציין כבר עתה כי עיון בהסכם מלמד שהצדדים הנ"ל הגיעו להסכמה לפיה ייטלו במשותף הלוואה בסך 4 מיליון ₪ מבנק הפועלים במסגרת חשבונה של חברת חמודה וזו תיפרע על ידי המחאת זכות של ההכנסה המגיעה לחברת זועבי, מכספי שכירות מניהול מבנה המוסד לביטוח לאומי בנצרת.
כמו כן נקבע שם כי איברהים זועבי וחאלד זועבי הינם ערבים באופן אישי לקיום התחייבות חברת זועבי כלפי חמודה.

18. באשר להסכם ההלוואה ההמירה שבין סיבוני לחברת זועבי, נטען כי הוא נעשה תוך הפרת הסכם הנאמנות מצד חברת זועבי וכנגד תמורה זעומה בלבד מצד סיבוני בסך 2 מיליון ₪ עבור מחצית הזכויות בפרויקט ששוויו 70 מיליון ₪.
כן נטען כי הסכם זה נחתם בחוסר סמכות, ללא דיון ואישור במוסדות המבקשת ותוך זיוף חתימתו של חמודה. כן נטען כי הוא מהווה חוזה פסול ולמראית עין בלבד ומשכך, דינו בטלות.

19. עוד נטען בעניין זה כי מר סיבוני הינו עורך דין בהשכלתו והיה שותף בפרויקט אחר עם המבקשת בהיקף דומה לפרויקט דנן, על כן הוא מכיר היטב את הליכי קבלת ההחלטות בחברת א.ח.ח. ולמרות זאת, לא צורף להסכם ההמרה הנ"ל פרוטוקול של המבקשת המאשר אותו, אלא רק של חברת זועבי. על כן ידע סיבוני כי ההסכם נחתם בחוסר סמכות על ידי המנוח זועבי וכי אף נשלחו לו משנת 2014 הודעות דואר אלקטרוני (נספח 23 לבקשה), במסגרתן הודע לו כי מורשי החתימה של המבקשת הינם מר חמודה חמודה ומר איברהים זועבי במשותף, בצירוף חותמת החברה.
עיון בדואר האלקטרוני הנ"ל מיום 15/10/14, מלמד כי נאמר בו גם שמר חמודה הינו מורשה חתימה משותף מתאריך 10/09/13.

20. כן נטען כי גם לאחר ביטול הסכם הנאמנות לכאורה, המשיך סיבוני להעביר כספים למבקשת והדבר מלמד כי הנאמנות לא באמת בוטלה.

21. כן נטען כי גם בהתאם להתנהלותם של המשיבים 2-3, לא הוצג כל מצג בדבר מכירת מחצית מהזכויות לסיבוני וזאת ניתן ללמוד מדו"חות כספיים של המבקשת, החתומים על ידי המנוח איברהים זועבי ז"ל ובהם מצוין כי המבקשת מחזיקה כל השנים במאה אחוז מהזכויות בנכס.

22. כנגד ההסכם לביטול הנאמנות נטען כי הוא אינו עומד בתנאים הקבועים בתקנון החברה על מנת שיהיה בר תוקף מחייב ואין כל פרוטוקול בחברה המאשר קבלת החלטה זו ומשכך ההסכם הוא בטל. נטען כי הוא גם לא דווח לרשות המיסים.

23. עוד נטען כי לפי סעיף 7 (ב) להסכם הנאמנות, ניתן להשתחרר מההסכם בכל עת לאחר מסירת הודעה, לפחות 3 ימים מראש והודעה שכזו לא נמסרה מעולם.

כן נטען כי גם בפועל לאחר מועד הסכם הביטול הנ"ל, התנהלו המבקשת וחברת זועבי בהתאם להסכם הנאמנות ובין היתר חתמו לעו"ד יצחק מירון על יפוי כח לצורך הגשת ערר לרשות המיסים לביטול קנסות שהצטברו.

25. כמו כן נטען כי העברות הכספים מהמבקשת לחברת זועבי נמשכו גם לאחר מועד הסכם הביטול והדבר אינו תואם לטענה כי הסכם הנאמנות בוטל (בעניין זה צורפה כרטסת העברות כספים כנספח 19 לבקשה, למועדים מאוחרים ליום 15/11/11). עוד נטען כי הסכם הביטול כלל לא הובא לידיעת הבורר.

כן נטען כי לאחר המועד הנ"ל אף המשיכה חברת זועבי להנפיק חשבוניות מס בהיקף מיליוני שקלים למבקשת ובין היתר חשבונית שמספרה 3525 ומועדה 30/11/11 על סך של 2.32 מיליון ₪.

26. עוד נטען כי ביום 16/06/16 נכרת הסכם עקרונות למכר מניות, בין יחידי חברת זועבי לבין מר סיבוני ובו נכתב במפורש כי המבקשת מחזיקה במחצית מכלל הזכויות בפרויקט אום אל פאחם ומכך ניתן ללמוד כי הסכם הנאמנות לא בוטל מעולם.

27. באשר למערכת היחסים בין בנק הפועלים למבקשת נטען כי מי שקיבל את האשראי המובטח במשכנתא על הפרויקט איננה המבקשת כלל, אלא סיבוני וחברת זועבי אשר פתחו הם חשבון לקבלת אשראים מבנק הפועלים.

29. נטען כי קיימים פגמים מהותיים בהליך פתיחת חשבון הבנק ובין היתר בשל כך שהבנק לא קיים את חובתו להחתים את בעלי החשבון על הצהרת נהנה בחשבון בהתאם לחובתו על פי חוק איסור הלבנת הון תש"ס - 2000 וכי הצהרת הנהנה הקיימת בחשבון, חסרה, שכן, אין עליה מספר חשבון ו/או תאריך ועליה חתומה חברת זועבי בלבד ואילו סיבוני לא חתום עליה כלל.

30. עוד נטען כי חלק מהשעבודים הקיימים לטובת הבנק פסולים, שכן, נרשמו סמוך לכניסתה של חברת זועבי להליכי חדלות פירעון או לאחר מכן.
עוד נטען כי בהעדר חתימה של המבקשת על השעבודים ונוכח היותה הבעלים בנכס, מכוח הסכם הנאמנות ולמצער בעלים של מחציתו נוכח העברת המחצית האחרת לסיבוני, הרי שהשעבודים בטלים.

31. כן נטען כי ביום 07/06/16 נרשם שעבוד לטובת סיבוני ברשם החברות בתיק חברת זועבי בגין הפרויקט ושם צוין כי מדובר בשעבוד על כל זכויות החכירה שהוקנו לחברת זועבי מכוח הסכם שנחתם בנאמנות עבור המבקשת עם העירייה ועל כן חזקה על הבנק כי ידע אודות קיום הנאמנות בטרם ערך שעבודים נוספים וכי חייב היה לדעת על הנאמנות (מסמכי רשם החברות צורפו כנספח 28 לבקשה).

32. עוד נטען כי בנק הפועלים הכיר היטב את המבקשת ועוקב אחר התנהלותה העסקית ודו"חותיה הכספיים שכוללים אזכור רציף של זכויותיה בפרויקט וכי בפרויקט אחר ששמו "כליל יופי" המתקיים בשותפות בינה לבין סיבוני ואדם נוסף דוד אוחנה, פעל הבנק בהתאם לנוהלים והחתים את כל בעלי המניות בשותפות הנ"ל על כתב ערבות. לאור האמור נטען כי אין כל נפקות לשעבודי הבנק והם בטלים.

33. כן נטען כי ערבות שמסר המנוח איברהים זועבי ז"ל בשם המבקשת לבנק, בטלה ואינה מחייבת, שכן, כתב הערבות הנחזה להיות חתום בפני עו"ד יהודה שועלי, זויף וזאת בעקבות פניה לעו"ד שועלי שהשיב כי המסמך הנ"ל אינו מוכר לו ואינו זכור לו וכך גם שמה של המבקשת עליה למד לראשונה בעקבות פנייה אליו (מכתבו של עו"ד שועלי צורף כנספח 30 לבקשה).

34. באשר לפן המשפטי נטען כי הצו נדרש לצורך שמירה על המצב הקיים, כי נוכח הפירוט לעיל, הוכחה לכאורה זכותה של המבקשת בנכס ובפרויקט הנ"ל וכי מאזן הנוחות נוטה למתן הצו, שכן, אי מתן הצו יהפוך את ההליך לתיאורטי ולא משמעותי ויביא לפגיעה בלתי הפיכה בזכויות הקנייניות של המבקשים.
35. עוד נטען כי למשיבים לא יגרם נזק של ממש, שכן, בית המשפט בתיק הקפאת ההליכים לא התייחס ולא נתן נימוק לצורך ולטעם למכירת הנכס והטעמים למכירתו עולים מטיעוני המנהלים המיוחדים והם שניים: האחד, היותו של הנכס גרעוני והשני, צורך לקדם הסדר נושים לחברת זועבי ולבעלי המניות ואין בטעמים אלה כדי לגרום נזק מעיכוב הליכי המכר.

טענות המשיבה 1 באמצעות נאמניה

36. הנאמנים ביקשו כטענת סף, לדחות את הבקשה מחמת שלא נתקיימה סמכות בידי המבקשים להגישה בשם המבקשת . בעניין זה טענו כי חברת חמודה הינה רק אחת מבעלות המניות במבקשת ואין לה סמכות להגיש על דעת עצמה בלבד וכנגד רצון שותפיה לבעלות במניות, תביעה בשם המבקשת.
נטען כי יתר בעלי המניות מתנגדים לתובענה.

37. כן נטען כי ככל שבדעת חמודה לנהל הליכים בשם המבקשת, היה עליהם לבקש ולקבל את אישור בית המשפט לניהול תביעה נגזרת. בשל כך, סיכוי הבקשה להתקבל קלושים .

38. כן נטען כי חמודה לא גילו לבית המשפט שאת פסק הבורר עליו הם מסתמכים, ביקשו לאשר בבית המשפט ובקשתם נדחתה בהחלטת בית המשפט המחוזי וכן בקשת רשות ערעור שהגישו נדחתה אף היא על ידי בית המשפט העליון (רע"א 5483/17).

39. באשר להסכם הנאמנות, נטען כי הוא לא יושם, לא השתכלל ולא שיקף את הסכמות הצדדים ואף בוטל בסופו של יום. נטען כי הסכמים מאוחרים שנחתמו בין המבקשת לחברת זועבי אינם מזכירים ולו ברמז את הסכם הנאמנות ואף מרוקנים אותו מתוכן ומבטלים כל נאמנות ביחס לפרויקט. הם גם מעידים על אומד דעת הצדדים בעת חתימת הסכם הנאמנות ועל כך שמעולם לא הייתה להם כוונה ליצור יחסי נאמנות אלא לכונן מנגנון השקעה עבור חברת חמודה בפרויקט.

40. כמו כן נטען כי בהסכם הנאמנות, נקבע שכל צד רשאי להשתחרר ממנו בכל עת, תנאי שאינו מתיישב עם דיני ותכלית הנאמנות. כמו כן תנאי יסודי לקיומה של נאמנות מהותית הינו נשיאת הנהנה בעלות הנכס, מה שלא קרה במקרה דנן. שכן, בעלות בניית הפרויקט נשאה חברת זועבי וכן סיבוני באמצעות מימון שנטלו מבנק הפועלים.
גם העובדה שחברת זועבי לא נתנה מעולם דין וחשבון למבקשת, מלמדת כי הצדדים לא פעלו על פי יחסי נאמן - נהנה.

41. באשר למאזן הנוחות, נטען כי זה נוטה לעבר המשיבים. שכן, נדרשות פעולות הכרחיות להפעלתו ותחזוקתו השוטפת של הנכס שאינן יכולות לדור לצד צו גורף לאיסור דיספוזיציה בו.
באשר להליכי מימוש הנכס, נטען כי מדובר בזכויות חכירה בקומת המסחר ועל כן עיכוב מכירתן יפגע בתמורה שניתן יהיה לקבל בעבור הנכס לאור חלוף השנים. נטען גם כי נפתח קניון מתחרה רחב ידיים (קניון SEVEN) וכן אזורי מסחר נוספים באזור, דבר המגדיל את התחרות ולאורך זמן יביא לפגיעה בערכי פרויקט אם לא ימכרו זכויות החכירה הנ"ל.

42. עוד באשר למאזן הנזקים, נטען כי פוטנציאל הנזק למבקשת הינו כספי בלבד וניתן יהיה לפצותה כספית ככל שתזכה בתביעה כלשהי נגד המשיבים.
כמו כן נטען כי שיקולי צדק ויושר מחייבים דחיית הבקשה.

43. נטען כי לחמודה אין כל סיבה הגיונית להתנגד למימוש הנכס, תוך שמירת טענותיהם ביחס לכספים שיתקבלו מהמימוש ולא ברור מדוע הם מבקשים לעכב את מימושו, אלא אם כן נועד הדבר לצורך טרפוד הליכי הסדר הנושים שאושרו על אף התנגדותם ונוכחותם בהליך הפר"ק .

44. כמו כן נטען לשיהוי מצד המבקשים בהגשת התובענה והבקשה. שכן, בהליך הפר"ק ניתנו להם 6 חודשים והם המתינו עד לסיום התקופה ממש, שעה שיכלו להגיש את התובענה הרבה קודם לכן. כמו כן, נטען לחוסר תום לב וחוסר ניקיון כפיים מצד חמודה שהסתירו מבית המשפט כי פסק הבורר לא אושר והבקשה לאישורו נדחתה ע"י ביהמ"ש העליון בפסק דין חלוט.

טענות המשיבים 2-3 (בעלי חברת זועבי)

45. משיבים אלו הצטרפו לטענת העדר סמכות מצד המבקשים להגשת הבקשה, לטענת השיהוי, לטענת העדר ניקיון כפיים וחוסר תום לב כפי שנטענו על ידי הנאמנים.

עוד טענו כי המבקשים אינם עומדים במבחנים להענקת סעד זמני ובין היתר לא הוכיחו את חיוניות הסעד, קיומה של זכות וכן לא הוכיחו כי מאזן הנוחות נוטה לטובתם ובעניין זה טענו טענות דומות לאלו שהעלו הנאמנים.

טענות המשיב 4 (מר סיבוני)

46. סיבוני ביקש גם הוא לדחות את הבקשה, תוך שהוא טוען כי לא נתקיימו התנאים למתן סעד זמני. באשר לסיכויי התביעה, טען כי בהליכים המקבילים בתיק הפר"ק כנגד חברת חמודה, דן כבר בית המשפט בזכויותיו שלו בפרויקט וזאת לאחר שהנאמנים הכירו בזכויותיו וחברת חמודה הגישה לבית המשפט שם ערעור על הכרעת הנאמנים ואף ביקשה לבטל את הסדר הפשרה עם סיבוני. לטענתו, בית המשפט שם עומד לתת את הכרעתו בעניין ועל כן מדובר ב"הליך תלוי ועומד" ויש להמתין לתוצאות הכרעת בית המשפט שם בסוגיית זכויותיו של סיבוני ולא להכריע בהן במסגרת ההליך דנן.

47. סיבוני הצטרף לטענה כי חברת חמודה ובעלי מניותיה אינם מוסמכים לייצג את המבקשת בהגשת תובענה זו. סיבוני גם טען כי מאזן הנוחות אינו נוטה לקבלת הבקשה למתן צו, באשר למחצית זכויותיו. שכן, מתן צו שכזה יסב לו נזק אדיר במיליוני ₪, הן בשל אי יכולת לנהל את הנכס, לבצע בו השקעות והדבר יביא לטענות ותלונות רבות מצד שוכרים ולהקטין את פדיון החנויות בפרויקט ואת עלות דמי השכירות מהם. עוד טען בעניין זה כי הנכס מנוהל תוך חריגה ממסגרת האשראי והוא נדרש לממן את הוצאות הפרויקט. סיבוני גם הצטרף לטענה כי באזור מוקם קניון רחב ממדים ועסקים נוספים המתחרים בפרויקט.

48. עוד טען סיבוני כי ההצעה היחידה שנתקבלה, לבד מהצעתו ממנה חזר בינתיים, לקניית זכויות חברת חמודה בפרויקט, עמדה על כ- 40 מיליון ₪ בלבד ואין בסכום זה, לאחר ניכוי מיסים, היטלים והוצאות, כדי להחזיר את החוב לבנק הפועלים וככל שיעמוד הצו על כנו, יגדל הפער בין הפדיון הפוטנציאלי בחוב לבנק הפועלים. סיבוני גם הצטרף לטענות יתר המשיבים לחוסר ניקיון כפיים ותום לב.
לחלופין טען סיבוני כי יש להגדיל את הערובה ככל שימשיך לעמוד הצו על כנו, לסכום משמעותי שאינו פחות מ- 10 מיליון ₪ בשל הנזקים הצפויים לפרויקט ולמשיבים.

טענות המשיב 5 (בנק הפועלים)

50. הבנק התנגד גם הוא למתן הצווים וביקש לבטלם. הבנק הצטרף לטענת סיבוני כי יש להמתין להכרעת בית המשפט להקפאת ההליכים וכן הצטרף לטענות חוסר הסמכות של המבקשים להגיש את התביעה בשם המבקשת ולטענות יתר המשיבים בנוגע לחוסר ניקיון כפיים וחוסר תום לב.
51. לגופו של עניין, טען הבנק כי אין כל מחלוקת שהבנק הוא שהעמיד את המימון לבניית הפרויקט וכן לניהול הפרויקט ולתפעולו השוטף. כמו כן העמיד לחברת זועבי סכומים נוספים כאשר הפרויקט שימש כבטוחה לאותם סכומים ומשום כך נרשמו השעבודים על זכויות חברת זועבי ועל כן כל טענות המבקשים רלוונטיות לכל היותר על העודפים שיוותרו בפרויקט לאחר החזר החוב בחשבון הפרויקט.

52. לטענת הבנק, הוא לא ידע, עת רשם את שעבודיו, על אותו הסכם נאמנות סודי הנטען על ידי המבקשים. כמו כן בעת שרשם הבנק שעבודים על זכויות חברת זועבי ברשם החברות וכן הערת אזהרה על זכויות חברת זועבי ברשם המקרקעין, לא הייתה רשומה הערת אזהרה כלשהי נוגדת לטובת המבקשת ברשם המקרקעין או רישום דומה אחר בכל מרשם והבנק הסתמך על הרישומים הפומביים. ע וד נטען כי חשבון הפרויקט הינו חשבון המתנהל כדין והנהנים בו הם הצדדים הרלוונטיים לפרויקט, סיבוני וחברת זועבי.

53. הבנק ביקש לדחות טענה כנגד ערבותה של המבקשת לבנק בגין חובות חברת זועבי וטען כי כל המסמכים שניתנו לבנק על ידי המבקשת הם אותנטיים ומקוריים ונחתמו בפני הנציגים הרלוונטיים בבנק ומשום כך הם תקפים ותקינים כדין.

54. הבנק טען גם כי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת המשיבים, נוכח הנימוקים שהעלו יתר המשיבים לבקשה. כן הצטרף הבנק לטענת השיהוי שהעלו יתר המשיבים.

55. אציין כי לטענות הבנק צורפו מסמכים רבים המלמדים על ההליכים שנתקיימו בין הבנק לחברת זועבי בקשר לפרויקט, לרבות מתן האשראים, יצירת השעבודים וכיו"ב. הבנק גם הצטרף לטענה כי המבקשים נעדרי סמכות חוקית להגשת התובענה דנן.

דיון והכרעה

56. לאחר עיון ושקילה של מכלול טענות הצדדים , אין מנוס מדחיית הבקשה.

57. ראשית, על אף העלאת הטענה (ע"י המשיבים בכתבי תשובתם) להיעדר סמכות (מצד חברת חמודה ובעלי מניותיה הנמנים בין המבקשים בבקשה זו) להגשת התובענה או הבקשה בשם המבקשת, לא הציגו בפניי חברת חמודה ויתר המבקשים בעלי מניותיה, אסמכתא כלשהיא המלמדת כי הוסמכו ע"י המבקשת בין באופן כללי ובין באופן ספציפי לצורך הגשת תובענה זו.
58. אין חולק כי מניות חברת חמודה הן רק בשיעור של 50 אחוז מסך מניות המבקשת וכי יתר המניות מוחזקות ע"י חברת זועבי . על כן, וכדי לקבל הסמכה כאמור לעיל להגיש תובענה זו , היו צריכים המבקשים להציג פרוטוקול דירקטוריון המבקשת המסמיך אותם לעשות כן. פרוטוקול שכזה או אישור מרשם החברות בדבר בעלי זכות החתימה בשם החברה לא הוצגו על ידי המבקשים.
אין די בענייננו להצגת תכתובות דוא"ל (נספח 23 לבקשה) בהן נאמר כי מר חמודה הינו בעל זכות חתימה "שותף" (למנוח זועבי) והיה על המבקשים להציג את המסמך המבסס אמירה זו (פרוטוקול החברה/המבקשת בו ניתנה ההסמכה או אישור רשם החברות, כאמור לעיל ). כמו כן, בכל מקרה נוכח הטענה כי הוא "שותף" לזכות החתימה, נדרשת גם חתימת המנוח זועבי. מטעם זה, ככל הנראה תסולק על הסף (בשלב זה טרם הוגשה בקשת סילוק) התובענה העיקרית ככל שתוגש בקשת סילוק במסגרת התובענה (להבדיל מהעלאת הטענה במסגרת תשובה לבקשת צו המניעה כמו שנעשה) . על כן ניתן לומר שסיכויי התובענה אפסיים לחלוטין ודי בכך כדי לדחות את הבקשה למתן צו המניעה.

59. היה על חברת חמודה לנקוט, לצורך הגשת תובענה זו באחת משתי דרכים דיוניות חלופיות. האחת, הליך מקדים של בקשה להגשת תביעה נגזרת, בהתאם לסעיפים 197-198 לחוק החברות תשנ"ט 1999 (וככל שניתן היה אישור, להגיש תביעה נגזרת) .

60. לחלופין יכלה חברת חמודה כבעלת מניות במבקשת להגיש תביעת להסרת קיפוח לפי ס' 191 לחוק החברות תשנ"ט- 1999 . לעניין הפרשנות הליברלית שניתנה בפסיקה באשר לזכות העמידה בתביעה כאמור ראה:

ע"א 5025/13 פרט תעשיות מתכת בע"מ נ' דדון חביב (פורסם בנבו, 28.02.2016) – פסקה 8.

ת"א (מחוזי ת"א) 1227/07 מייק בן דוד נ' יוסף בן דוד (פורסם בנבו, 30.01.2011) – פסקה 10 (מדבר גם על האפשרות של בעל מניות המחזיק ב- 50% ואף יותר לתבוע בעילה זו, ושם נאמר:

"... לדעת מלומדים אחרים, לשון הסעיף אינה מונעת גם מבעלי מניות הרוב, כפי התובע בעניינו, לתבוע את בעלי מניות המיעוט בגין קיפוח, גם אם אין בידי המיעוט שליטה על ניהול החברה, ובתנאי שלאותו מיעוט יש את הכוח להביא את החברה לקבלת ההחלטה, נגדה קובלים בעלי מניות הרוב (צפורה כהן בעלי מניות בחברה - זכויות תביעה ותרופות כרך ב' 161 (מהדורה שנייה, 2008)).

כמו כן ת"א (מחוזי ת"א) 1393-05 גלית כהן נ' אברהם רובין (פורסם בנבו, 01.07.2015), שם נקבע בסעיף 6:

"קיפוח המיעוט, אימתי?
הנתבע טען שאף אם ימצא שבפעולותיו היה משום קיפוח, הרי שמעצם היות התובעת בעלת 50% ממניות החברה, אין בכך משום קיפוח המיעוט. דא עקא, נקבע בהלכה שתביעה לקיפוח אפשרית גם כאשר הקיפוח הנטען הוא לא כלפי בעלי מניות המיעוט:
"בהקשר זה יש לציין כי תביעה לפי סעיף 191 ל חוק החברות אפשרית גם כאשר הקיפוח הנטען הוא של כלל בעלי המניות בחברה " (עניין חסקי אלון, בעמ' 384).

4. כן ראה ספרו של ערן שפינדל – "מאבק בעלי מניות" – עילת הקיפוח בחברה פרטית וציבורית, תשע"ז – 2017 בעמ' 137- 138.

לאור האמור לעיל, אינני מוצא מקום לדון ב יתר שלל הטענות שהעלו באי כוח הצדדים בפניי בעניין סיכויי התובענה , בזיקה לזכויות המבקשת בפרוייקט, שכן, בהיעדר הסמכה להגשת התובענה העיקרית, ניתן לומר ששכל הנראה זו תסולק על הסף ככל שתוגש בקשה לסלקה כאמור.

61. כן סבורני שמשתקף שיהוי של ממש (נוכח אי נקיטת הליכי תביעה נגזרת או תביעה להסרת קיפוח הנחוצים כהל יכים מקדימים לתובענה דנן), שכן למבקשים וודאי ידוע כי הליכי תביעת קיפוח או תביעה נגזרת אשר יאפשרו להם לפעול בשם המבקשת (בהגשת תביעה מעין זו שהוגשה כאן), יכולים להיארך תקופה ארוכה ותמוה, מדוע עד היום לא טרחו לפתוח בהם והמתינו, שעה שחלפה מעל שנה ומחצה מאז החל הליך הקפאת ההליכים נגד חברת זועבי . בתקופה זו ניהלו המשיבים הליכים משפטיים שונים שהצריכו הוצאות מימון רבות וכן הוצאות למימון גרעונות של הפרוייקט הנ"ל בתפעולו השוטף.

62. גם באשר למאזן הנזקים, וגם אם אתעלם מעניין סיכויי התובענה האפסיים, הרי שמאזן הנזקים נוטה באופן ברור לטובת ביטול צו המניעה והמשך הליכי מימוש הפרוייקט.

63. ברי לחלוטין כי, ככל שאכן נכונות טענות המבקשים להשקעת עשרות מליונים בפרוייקט ע"י המבקשת (טענות שאגב, לא נתמכו בראיות של ממש למעט בדבר העברת סך של 600,000 ₪ וסכומים נוספים של כ-850,000 ₪ לצורך תכנון הפרוייקט שברי כי אין בהם כדי להספיק להרמת פרוייקט מסוג זה), אינטרס המבקשים הוא בסופו של דבר להעשיר כספית את קופת המבקשת ו/או חברת וב התאמה, את קופתם שלהם . על כן נזקיהם (במידה שיימשך הליך מימוש הפרוייקט וזכויות חברת זועבי בו תימכרנה, טרם תתבררנה תביעת הקיפוח או התביעה הנגזרת ככל שתוגש מי מהן) הם לכל היותר כספיים וניתנים לפיצוי, ודאי מקום בו אחד מן המשיבים הוא מוסד פיננסי איתן.

64. מאידך, המשך עיכוב הליכי המימוש , שעה שלכאורה הנכס (בתפעולו השוטף) הינו גרעוני ומצריך מימון שוטף נוסף מבנק הפועלים (וראו לעניין זה האמור בהחלטות כבוד הש' עילבוני שצורפו לכתבי טענות הצדדים וכן דיווחי המנהלים המיוחדים שנמסרו לו בעניין זה ), כאשר מנגד לא הוכח בפניי כי קיימים מקורות כספיים אחרים להקטנת החוב המובטח במשכנתא, ושעה שלפי הראיות שהובאו בפניי מוקמים בסמוך לפרוייקט בתי עסק מתחרים, תביא לכך שבסופו של יום ככל שיעוכב המימוש, יתקבל מן המימוש ערך נמוך משמעותית שלא יהיה בו לכסות את החוב המובטח במשכנתא ולהותיר עודף כלשהוא שיחולק בין הנושים האחרים הלא מובטחים.

65. סוף דבר, המבקשים אינם עומדים בתנאים הנדרשים למתן סעד זמני הן לעניין הוכחת סיכויי הצלחה בתובענה והן לעניין מאזן הנזקים.
על כן נדחית הבקשה. צו המניעה הזמני שניתן בתיק זה מבוטל בזאת.
המבקשים ישלמו יחד ולחוד, לכל אחד מן המשיבים 1, 2-3 יחדיו, 4, 5, הוצאות הבקשה בסך כולל של 2,000 ₪ (סה"כ 8,000 ₪) .

בשולי החלטה זו ונוכח הנאמר לעיל לעניין היעדר סמכות להגשת התובענה, אמליץ לב"כ המבקשים לשקול בשנית המשך קיום הליכי התובענה, וחזרת המבקשים ממנה, בטרם יוגשו כתבי הגנה ותוצאנה הוצאות נוספות.
המזכירות תמציא העתק ההחלטה לצדדים.

ניתנה היום, ט"ו כסלו תשע"ט, 23 נובמבר 2018, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: א.ח.ח. נכסים והשקעות בע"מ
נתבע: בני בכר זועבי חברה לבניה בע"מ
שופט :
עורכי דין: