ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין ורד ו.מ. בע"מ נגד מדינת ישראל :

לפני כבוד ה שופט, סגן הנשיא קובי ורדי

העותרת: ורד ו.מ. בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד אבי גולדהמר ועמית מונשר

נ ג ד

המשיבים: 1. מדינת ישראל – משרד הביטחון
ע"י ב"כ עו"ד אפרת קרונברגר
2. האוסף – חברה לשירותים בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד ארז טיקולסקר ותרזה הופמן-לוי

פסק-דין

האם תקלה מחשובית וטעות של עורך המכרז שסבר שהמכרז פגום עקב תקלה זו הינה טעות לעולם חוזרת וניתן להחזיר את הגלגל אחורנית למצב שהיה לפני הטעות, או שמא עורך המכרז נתפס בטעות עד כדי כך שהתוצאה תהיה שמי שהיה אמור לזכות במכרז ללא הטעות לא יזכה במכרז בעוד מי שלא היה אמור לזכות במכרז יזכה בו? זו השאלה העומדת לדיון והכרעה בפני בעתירה.

מדובר במכרז ממוכן לשירותי פינוי אשפה במחנות צה"ל שפורסם ב-2/7/18, כאשר המועד האחרון להגשת ההצעות למכרז נקבע ליום 23/7/18 שעה 16:00 ( לאחר שהמועד המקורי שהיה 22/7/18 נדחה ביום).

למכרז הוגשו 3 הצעות: של העותרת, המשיבה 2 וחברה נוספת ( יראב).

ביום 24/7/18 הועלו לדיון בפני ועדת המכרזים של המשיבה 1 שני מכרזי פינוי אשפה נוספים והמכרז דנן, כאשר לאחר פניות ותלונות של ספקים ביחס לאפשרות להגיש את המענים למכרזים ( במערכת המקוונת) נמצא ע"י הגורם המקצועי שאכן חלק מן ההצעות במכרזים הנ"ל לא הוגשו כלל ו/או לא הוגשו במלואן ולנוכח ממצאים אלו נעשתה פניה לאגף התקשוב לבחון את הנושא ( בלא שחברי ועדת המכרזים היו חשופים להצעות המציעים במכרז).

אגף התקשוב השיב ביום 24/7/18 כי אכן הייתה תקלה במערכת הממוחשבת ( בהעלאת הצרופות והגשת המענה למכרז באופן ממוחשב) ומדובר בתקלה רוחבית הנוגעת לכל 3 המכרזים ( המכרז דנן ו-2 מכרזים נוספים).

בעקבות זאת, היועץ המשפטי של ועדת המכרזים המליץ לוועדה ביום 25/7/18 לפנות לספקים ( שהגישו הצעה במכרז) להשלמת המסמכים החסרים / לקבלת הצעת מחיר מחודשת מכולם וזאת עקב התקלה במערכות המחשוב, כדי לתת הזדמנות נוספת למציעים שהצעתם לא הועברה או הועברה בצורה חלקית וכדי לשמור על עקרון השוויון בין המציעים ולקיים הליך הוגן והועדה אישרה זאת ביום 26/7/18 והחליטה כי המועד הנדחה להגשת ההצעות השלמות יהיה 30/7/18 שעה 16:00.

בטרם חלף מועד זה, ביום 30/7/18, פנתה המשיבה 2 למשיבה 1 במכתב שנכתב על ידי בא כוחה ובו טענה שמדובר באקט לא חוקי, מה גם שלא הייתה כלל תקלה שלא איפשרה את הגשת ההצעות במועד שנקבע ולכן דרשה לבטל את ההחלטה המאפשרת הגשת הצעות נוספות ולבחון את ההצעות המקוריות שהוגשו עד 23/7/18 שעה 16:00.

המשיבה 1 לא השיבה למכתב זה ואיפשרה הגשת הצעות נוספות/השלמתן, כאשר העותרת הגישה הצעה חדשה הזולה ב-17% מההצעה המקורית בעוד המשיבה 2 לא הגישה הצעה חדשה מעבר להצעה המקורית שהוגשה ( כעולה מהצהרת המשיבה 2 בדיון והודעת המשיבה 1 מיום 3/10/18 שניתנה בעקבות החלטתי מיום 2/10/18 שהמשיבה 1 תבדוק זאת).

בעקבות פניות המשיבה 2 ערך המשיב 1 בדיקה נוספת לגבי קיומה של תקלה מחשובית במכרז והסתבר בבדיקה ובדיון ביום 1/8/18 כי למרות שהייתה תקלה רוחבית במערכת קבלת הקבצים של מכרזי המשרד שפגעה במספר מכרזים, התקלה לא השפיעה על המכרז הנוכחי, כאשר העותרת והמשיבה 2 הצליחו להגיש את הצעתן המקוריות בשלמות ואילו המציעה הנוספת ( יראב) לא הגישה את הצעתה לא מחמת התקלה אלא עקב מחדל שלה שהגישה את הצעתה באופן לקוי.

בעקבות זאת פנה ביום 2/8/18 היועץ המשפטי לועדת המכרזים והמליץ לועדה להתבסס על ההצעות המקוריות שהוגשו ביום 23/7/18 ולהכריע על פיהן מי הספק הזוכה במכרז, שכן ההחלטה לאפשר הגשת הצעות מחודשות למכרז הייתה מבוססת על מידע שגוי ויש לבטל לכן החלטה זו.

יש לציין כי המשיבה 2 הגישה ביום 5/8/18 עתירה מנהלית לבית המשפט לעניינים מנהליים בתל-אביב ( עת"מ 8019-08-18) להורות שיש לקבוע את תוצאות המכרז אך ורק על בסיס ההצעות הכשירות שהוגשו במועד הגשת ההצעות המקורי (23/7/18) ולאחר שביום 9/8/18 הודע לה על ידי המשיבה 1 כי זכתה במכרז ביקשה ( בהסכמה) למחוק עתירה זו.

ביום 9/8/18 התכנסה ועדת המכרזים והחליטה לבטל את החלטתה הקודמת מיום 26/7/18 לאפשר הגשה מחודשת של הצעות למכרז, שכן ההחלטה ניתנה על בסיס מידע שגוי שהובא לידיעתה על תקלה רוחבית במערכת המחשוב שהשליכה גם על מכרז זה ולכן הצעות המחיר שהוגשו במועד המאוחר – 30/7/18 בטלות והזכיה תיעשה לפי ההצעות המקוריות שהוגשו ביום 23/7/18 ולאור שהצעת המשיבה 2 הייתה הזולה ביותר היא הוכרזה כזוכה במכרז.

כדי לקבל את התמונה במלואה אציין כי ההצעה המקורית של העותרת שהוגשה ביום 23/7/18 הייתה 274,777 ₪ עבור פינוי שוטף חודשי של פסולת ו-1,780 ₪ עבור פינוי בודד של פסולת מוצקה, בעוד בהצעה הנדחית של העותרת ( שהוגשה ביום 30/7/16) הציעה העותרת 212,000 ₪ עבור פינוי שוטף חודשי של פסולת ו-1,600 ₪ עבור פינוי בודד של פסולת מוצקה, כאשר האומדן למכרז היה 270,622 ₪ לפינוי שוטף ו-1,900 ₪ לפינוי פסולת מוצקה. דהיינו הצעת העותרת החדשה הייתה נמוכה בכ-17% מהצעתה המקורית ונמוכה גם מהאומדן.

הצעת המשיבה 2 המקורית הייתה 263,350 ₪ בגין פינוי פסולת שוטף ו-1,850 ₪ בגין פינוי בודד של פסולת מוצקה והצעה זו לא השתנתה גם במועד המאוחר, משלא הוגשה הצעה אחרת על ידה.

העותרת טוענת שגם בהנחה שנפלה טעות בהחלטת המשיבה 1 למתן ארכה להגשת הצעות ( כשהיא מפקפקת גם בכך), הרי הדרך שבה תוקנה הטעות אינה סבירה ולא ניתן לתקן עוול בעוול גדול יותר ולבטל בדיעבד מתן ארכה ( גם אם ניתנה בטעות) לאחר שהסתיים המועד המוארך, מבלי שהוגשה ע"י מי מהמשתתפים עתירה לבית המשפט ולאחר שנפתחו ההצעות, כשלטענתה יש גם טענת מניעות והשתק כנגד המשיבות.

כך גם לטענתה, החלטת הביטול עולה כדי ביטול ו/או שינוי פסול בדיעבד של תנאי המכרז שדינה להיפסל וכן ההכרעה על בסיס ההצעות שהוגשו במועד המקורי הינה בלתי חוקית משתוקפן של הצעות אלו פקע ויש לבטל את החלטת הביטול גם מטעמים של שמירה על אמון הציבור ברשויות השלטון, האינטרס הציבורי והקופה הציבורית ( חסכון בכספים).

לטענת המשיבות, מדובר בהחלטה סבירה ראויה והכרחית שהביאה לתוצאה צודקת באופן שתיקנה את הטעות שנפלה באי בחינת ההצעות המקוריות, לאחר שהתברר שההחלטה על הארכת המועד להגשת ההצעות נפלה על בסיס טעות/מידע שגוי עקב סברה שתקלה מחשובית גרמה לתקלה רוחבית שהשפיעה על המכרז ומשהתברר שלא כך הוא, היה מקום לתיקון הטעות והחזרת הגלגל אחורה, תוך העדפת עקרון השוויון והתקינות המנהלית כעקרונות יסוד של דיני המכרזים על פני העדפת האינטרס הצר של בחירת ההצעה הזולה.

לשיטת המשיבות, תוקף ההצעות המקורית לא פקע כשלא מדובר במכרז חדש שנפתח למציעות נוספות אלא בפניה למציעים שכבר הגישו את הצעתם והעובדה שנתנו אפשרות להגיש הצעה שלמה לא שללה את תוקף ההצעות שהוגשו עד למועד המקורי ולא מנעה את תיקון הטעות והחזרת המצב לקודמתו.

לאחר ששמעתי את הצדדים ועיינתי בכתובין אני סבור שדין העתירה להידחות.

אני סבור שלא מדובר בתיקון עוול בעוול גדול יותר כפי שטוענת העותרת שכן לעותרת לא נגרם כל עוול בכך שמי שהיה צריך לזכות במכרז מלכתחילה זכה בו ( המשיבה 2) ומי שלא היה צריך לזכות במכרז מלכתחילה לא זכה בו ( העותרת). יש להדגיש שגם לשיטת העותרת ניתן לבטל החלטה מנהלית אך לשיטתה זה תלוי בנסיבות, במהות הטעות וחומרת הנזק שייגרם לצדדים וכו' ולטעמי במקרה דנן מצדיקות הנסיבות את ביטול ההחלטה הקודמת.

העובדה שהעותרת ( משיקוליה שאינם בהכרח גלויים ושקופים) הוזילה לפתע את הצעתה תוך 7 ימים ב-17% ובחרה להפחית את המחיר המקורי, בלא הסבר ממשי לכך, לא מספקת להעניק לה את הזכיה, הגם שהצעתה המאוחרת נמוכה מהצעת המשיבה 2.

בהנחה שמדובר אכן בטעות, כפי שעולה מהמסמכים, דיוני הועדה והמלצת היועמ"ש של הועדה, שלא נסתרו על ידי העותרת ( הגם שהיא מפקפקת בכך) והתקלה הרוחבית שנפלה במכרזים לא השליכה על המכרז דנן ואין לה קשר להצעה של יראב שהוגשה באופן לקוי ובגינה סברו בטעות שהתקלה השליכה גם על מכרז זה, תיקון הטעות במקרה זה והחזרת הגלגל אחורנית ,עוד בטרם הוכרזה הצעתה החדשה של העותרת כזוכה במכרז ,היא התוצאה הראויה, הצודקת והמתבקשת שלא פגעה בעקרון השוויון ועולה בקנה אחד עם דיני המכרזים ועם העובדה שלולא הטעות של עורך המכרז הייתה המשיבה 2 צריכה לזכות במכרז.

העותרת טוענת לשינוי תנאי המכרז בכך שביטלו את ההחלטה להארכת המועד להגשת ההצעות, ברם לפי אותה שיטה דווקא ההחלטה להארכת המועד להגשת ההצעות לאחר שחלף המועד המקורי יכולה להוות שינוי של תנאי המכרז ( כפי שטוענת המשיבה 2).

אינני סבור, כפי שטוענת העותרת, כי לא ניתן היה לחזור אחורה לאחר שהתברר שהייתה טעות בכך שאיפשרו השלמה של ההצעות שהוגשו/הגשתן מחדש, כשלכאורה לא מדובר בשינוי תנאי המכרז בדיעבד ולא בתיקון טעות, ברם גם אם נלך, לפי שיטת העותרת, שמדובר בהחלטה החדשה לביטול המועד הנדחה, בשינוי תנאי המכרז, הרי גם בהחלטה על המועד הנדחה ניתן לראות שינוי תנאי מכרז ואינני רואה עין בעין את ההבחנה שמנסה העותרת לעשות בין השנים הנ"ל ולא ברור כיצד העותרת מבקשת להנות מחד משינוי תנאי המכרז כשנוח לה ולפסול שינוי אחר של תנאי המכרז ( לשיטתה).

מכל מקום, אינני מכריע בטענות המשיבה 2 לגבי חוקיות ההחלטה של המשיב 1 לאפשר הארכת מועד להגשת ההצעות ( לאחר חלוף המועד המקורי) עקב תקלה במכרז שסבר שהייתה, שכן החלטה זו בוטלה ממילא ( ובדין) על ידי המשיבה 1 שתיקנה את טעותה.

בסופו של יום, מבחינה מהותית לא נפגע ולא נפגם עקרון השוויון, כאשר לא הייתה מניעה במקרה זה לבטל את הטעות שהיתה ולחזור להצעות המקוריות משהוברר שהתקלה הרוחבית לא השפיעה על ההליך המכרזי, כאשר הניסיון של העותרת לשפר את מצבה " במקצה השיפורים" שעשתה לא צלח אך היא ממילא לא היתה צריכה לזכות אם המכרז היה נבדק כדין על פי ההצעות המקוריות שהוגשו ( ולא בוטלו) ואין מקום לאכוף את הטעות ולהנציחה כפי שמבקשת העותרת, כאשר לא נפגע אינטרס שלה להסתמכות ולזכיה במכרז שכן אינטרס זה לא חל כשיש טעות של עורך המכרז שרק בגינו איפשרו לה להגיש הצעה משלימה.

ההשלמה היתה בהנחה ( מודעת) שההצעה של המציעות במחיר לא הועברה או הועברה בצורה חלקית עקב התקלה ( שלא היתה במכרז זה) ולכן איפשרו להם להעביר את ההצעה שוב/להשלימה ומשהנחה זו התבררה כשגויה ומשהנחה זו היוותה את התנאי להשלמה והיא בטלה והתברר שההצעה הועברה בשלמות ויכולים היו להעבירה בשלמות במכרז זה, אין מקום להנציח את הטעות ולקבוע שההצעות המקוריות פקעו ובטלות ולא ניתן לחזור אליהן ומציע שבחר שלא להגיש הצעה מעודכנת יכל להסתמך על ההצעה המקורית ( כמו המשיבה 2).

כל זאת בזמן שהדפסת הקבצים ביום 24/7/18 לא הוצגה בפני ועדת המכרזים שלא דנה כלל בהצעות ובזמן שההצעות החדשות נפתחו ביום 31/7/18 לא הוצגו ההצעות השונות בפני ועדת המכרזים שלא דנה בהן .

זאת כאמור כשההצעות המקוריות לא " הלכו מן העולם" שכן המכרז לא בוטל ולא נערך ונפתח מחדש למציעים נוספים אלא ניתנה אפשרות למציעים שהגישו הצעות להשלימן, לשנותן או להישאר עמן בהתחשב בתקלה שסברו שקרתה שלא יכלו להעביר את ההצעה במלואה, בלא שנקבע שההצעות המקוריות אינן תקפות, כשמדובר ברשות להשלימן ולא חובה.

טול מצב שעורך מכרז סבר שתיבת המכרזים לא הייתה נגישה ולא היה ניתן להגיש לה הצעות מסיבה טכנית וסבר בטעות שלא הוגשו ההצעות ולכן איפשר עוד מספר ימים להגשת ההצעות ואח"כ התברר שסבר זאת בטעות וההצעות כן הוגשו במועד המקורי לתיבה, האם לא ניתן לתקן את הטעות ולחזור להצעות המקוריות שעדיין מצויות בתיבה.

אני סבור שכן, ואם הדבר אפשרי בטרם הוגשו ההצעות החדשות הוא גם אפשרי לאחר הגשת ההצעות החדשות/המשלימות, משהועדה לא קבעה כי ההצעות המקוריות פקעו או בטלות או שאין להן תוקף אלא איפשרו לכלל המציעים (3) להגיש הצעה מחדש/משלימה תוך מספר ימים קצוב, כשהם יכלו או להגיש הצעה מחדש ( כפי שעשו העותרת ויראב) או להודיע שהצעתם המקורית תקפה או להסתמך עליה כתקפה ולא להגיש הצעה חדשה כלל ( כפי שעשתה אכן המשיבה 2).

העובדה שהמשיבה 2 פעלה כפי שאפשרה לה ועדת המכרזים של המשיבה 1 ולא השלימה את הצעתה או הגישה אותה מחדש והשאירה את הצעתה המקורית כפי שאפשרה לה המשיבה 1 (שזו הייתה כוונת עורך המכרז) תומכת בכך שברי כי ההצעות המקוריות לא פקעו ולא עברו מן העולם כפי שטוענת העותרת.

מעבר לצורך, בכל מקרה, גם אם כולם היו מגישים הצעות חדשות, עדיין אין זה אומר שבמקרה של טעות שהתגלתה לא ניתן לחזור אחורה להצעות המקוריות שנשארו בתיבה, כאשר ניתן היה לאתרן והן גם לא נפתחו והוצגו בפני ועדת המכרזים גם בעת שנפתחו ההצעות החדשות.

רשות מנהלית שעמדה על פגם שנפל בהחלטה שיצאה מתחת ידיה, רשאית לעיתים ( ולעיתים אף חייבת) לבטל או לשנות את החלטתה בכל הדרוש לתיקון הפגם שבו לקתה ( בג"צ 5273/97 דליה מוננזון ואח' נגד עיריית אשדוד פד נא(4) 757 (1997) וראו גם סעיף 15 לחוק הפרשנות, תשמ"א-1981.

כל מקרה ייבחן על פי נסיבותיו לגבי שקילת יכולתה של הרשות לחזור בה מטעותה, תוך איזון בין השיקולים השונים, כמו באשמת מי נגרמה הטעות ( הרשות או הפרט) מהות הטעות, האינטרסים וההסתמכות, שינוי מצב לרעה, האינטרס הציבורי ומהות הפגיעה ( ע"א 11583/04 מד"י נ' ברגר (16/1/06).

במקרה דנן אני סבור כי באיזון הנ"ל נוטה הכף בבירור לתיקון הטעות שנגרמה באשמת הרשות לא פגעה בעקרון השוויון, כאשר האינטרס הציבורי הינו לקיום דיני המכרזים והתקינות המנהלית באופן שמי שהיה צריך לזכות במכרז לולא הטעות ( שלא הייתה) יזכה בו ולא מי שנהנה מהטעות ( שלא הייתה).

המציעים במכרז לא ידעו על בעיה במכרז ו/או תקלה ומבחינתו המועד האחרון להגשת ההצעות היה 23/7/18 והעובדה שהתברר אח"כ שעורך המכרז סבר בטעות שהיתה תקלה לא מצדיקה מתן אפשרות להגשת הצעה משופרת משהתברר שלא הייתה כלל תקלה שהשפיעה על המכרז הנוכחי ושהתשתית העובדתית שעמדה ביסוד ההחלטה שגויה ומדובר בהחלטה סבירה וראויה של המשיבה 1 שאין מקום להתערבות בית המשפט בה.

אין גם כל מניעות כלפי המשיבות 1 ו-2 מלטעון במקרה זה את הטענות, כאשר המשיבה 2 אף פנתה, לפני המועד האחרון הנדחה והגשת ההצעות (30/7/18) שעה 16:00) בדרישה בכתב לבטל מועד זה ומשלא נענתה הגישה תוך מספר ימים בודדים עתירה מנהלית ( ב-5/8/18).

העובדה שמשרד הביטחון קיבל את טענות המשיבה 2 ומצא שאכן לא הייתה תקלה שהשפיעה על המכרז לא חוסמת אותו מלתקן את הטעות ולא קמה כלפיו מניעות, כפי שטוענת העותרת, לעשות זאת אך ורק עד ליום 30/7/18.

לאור כל האמור לעיל אני דוחה את העתירה ומחייב את העותרת לשלם לכל אחת מהמשיבות הוצאות משפט בסך של 25,000 ₪.

המזכירות תשלח העתק מפסק הדין לצדדים.

ניתן היום, כ"ה תשרי תשע"ט, 04 אוקטובר 2018, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: ורד ו.מ. בע"מ
נתבע: מדינת ישראל
שופט :
עורכי דין: