ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין אלפא אפיקים יעוץ והדרכה בע"מ נגד עיריית קריית אונו :

לפני כבוד השופטת הבכירה דורית קוברסקי

המבקשת:

אלפא אפיקים יעוץ והדרכה בע"מ
ע"י עו"ד גרוזנברג ועו"ד גליצה

נגד

המשיבות:

1.עיריית קריית אונו
ע"י עו"ד שרביט
2.הארדרוק (קירות טיפוס) בע"מ
ע"י עו"ד חתם

פסק דין

רקע
1. המשיבה 1, עיריית קריית אונו (להלן: "העירייה") הינה בעלים של אולם ספורט "שרת" בקריית אונו (להלן: "האולם"). העירייה ביקשה לקיים באולם פעילות ספורט אתגרי על קירות טיפוס (להלן: "הקירות") ולצורך כך התקשרה ביום 11.2.2002 בחוזה עם המבקשת, אלפא אפיקים ייעוץ והדרכה בע"מ (להלן: "אלפא"), ש הינה בעלת הידע, הניסיון וההכשרה להפעלת ספורט אתגרי. תקופת השימוש באולם היתה לשנה מיום 1.3.2002 ועד 29.2.2003, עם אופציה לשלוש שנים נוספות ו-11 חודשים ( נספח א להמרצת הפתיחה, להלן: "החוזה הראשון"). עם סיום תקופת החוזה הראשון, העירייה המשיכה את התקשרותה עם אלפא באותם תנאים בחוזה נוסף, שאף הוא העניק לאלפא אופציה להמשך ההתקשרות למשך שלוש שנים נוספות ו-11 חודשים (נספח ב לה"פ, להלן: "החוזה השני"; וביחד: "החוזים").

2. בשנת 2012 עם תום תקופת החוזה השני, העירייה פרסמה מכרז להפעלת האולם. אלפא היתה המציעה היחידה, אך היות שהציעה סכום נמוך מהמינימום המכרז בוטל (מכרז 9/12). עם זאת, הצדדים הסכימו שאלפא תמשיך להפעיל את האולם החל מיום 1.6.2013 ועד 28.6.2014 ולעירייה בלבד תהיה אפשרות להאריך את תקופת ההרשאה ל-12 חודשים נוספים. העירייה מימשה את האופציה ותקופת ההרשאה הסתיימה ביום 28.6.2015 (להלן: " החוזה השלישי", נספח ד לה"פ).

3. במרץ 2015 העירייה פרסמה מכרז נוסף (8/15). במכרז זה התמודדה וזכתה המשיבה 2, הארדרוק (קירות טיפוס) בע"מ (להלן: " הארדרוק"). מיד ובסמוך העירייה פנתה לאלפא בדרישה להיערך בהקדם להוצאת הציוד לרבות קירות הטיפוס שבבעלותה (נספח ה לה"פ).

4. אלפא לא השלימה עם תוצאות המכרז וביום 11.6.2015 הגישה עתירה מנהלית לבית המשפט (עת"מ 23162-06-15) שבצידה בקשה דחופה לצו ביניים. בית המשפט קיבל את העתירה, בין היתר בשל פגם מהותי בהתנהלות ועדת המכרזים שהתעלמה מהוראות המכרז היוצרות מנגנון דו שלבי (נספח 1 לתיק המוצגים של הארדרוק). היות שתוצאות המכרז בוטלו העירייה חתמה ביום 30.6.2015 עם אלפא על נספח הארכת הסכם ההרשאה (נספחים ו, ז לה "פ).

5. העירייה פרסמה מכרז נוסף. הארדרוק זכתה גם במכרז זה מאחר שהצעתה הכספית נמצאה גבוהה יותר. גם הפעם אלפא לא השלימה עם זכייתה של הארדרוק והגישה עתירה נוספת לבית המשפט ובצידה בקשה דחופה לצו ביניים (עת"מ 25989-08-15). בית המשפט דחה את העתירה תוך קביעה שוועדת המכרזים לא "תפרה" את המכרז למידותיה של הארדרוק ואף יצאה מגדרה לטובת אלפא בכך שלא פסלה את הצעתה (להלן: "פסק הדין", נספח 2 לתיק המוצגים של הארדרוק). בעקבות פסק הדין , ביום 5.8.2015 העירייה פנתה במכתב לאלפא וביקשה ממנה לפרק את הציוד שבבעלותה תוך 30 יום לכל היותר על מנת שניתן יהיה להפעיל את הקירות עד לא יאוחר מיום 6.9.2015 (נספח ח לה "פ). בהמשך ביום 17.9.2015 העירייה פנתה לאלפא במכתב נוסף בו ציינה "הריני לשוב ולהבהיר כי שאלת הבעלות על קירות הטיפוס הנוספים שבאולם (מעבר ל קיר "איילת") מצויה במחלוקת, ועל כן בטרם יתאפשר פירוק של קירות אלה ... בכוונת מרשתי לפנות למועצה להסדר ההימורים והספורט ולברר סוגיה זו , ועד אז לא תתיר מרשתי את פירוק הקירות " (נספח ט לה"פ). מאז פסק הדין ובהתאם לו הארדרוק עושה שימוש בקירות על פי הרשאה שקיבלה מהעירייה.

6. אלפא לא השלימה עם פסק הדין והגישה מספר הליכים ובין היתר תביעה כספית כנגד הארדרוק עבור השימוש בקירות (ת"א 4077-12-16).

7. המרצת הפתיחה דנן הוגשה בתחילה כנגד העירייה בלבד, ובמסגרתה אלפא עתרה לפסק דין הצהרתי לפיו הקירות שייכים לה. הארדרוק ביקשה להצטרף כמשיבה נוספת להליך היות ש לשיטתה בירור המחלוקת ותוצאותיו יכול וישפיע על זכויותיה. לאחר דיון שהתקיים ו בעקבות הסכמת אלפא, הארדרוק צורפה כמשיבה נוספת (פרוט וקול מיום 4.4.2017) .

טענות הצדדים
8. אין מחלוקת בין הצדדים שהעירייה היא הבעלים של קיר מסוים באולם, בשטח של כ-40 מ"ר, המכונה "קיר איילת" (להלן: "קיר איילת"), ואלפא אינה טוענת לבעלות בקיר זה. לטענת אלפא היא ניצלה את כל שטח הפנים של הקירות הפנימיים של האולם , לרבות הגג (נספח ג' לה"פ), ובין השנים 2012-2002 בנתה בו קירות בהם השקיעה כ-2,000,000 ₪ ועל כן הם שייכים לה ועל העירייה לאפשר לה לפרקם. בתמיכה להמרצת הפתיחה צורף תצהירו של אריאל קוניק (להלן: "קוניק") הבעלים של אלפא, וכן של יוסי נשרי (להלן: "נשרי"), שכיהן כראש העירייה בין אפריל 2003 לאוקטובר 2013.

9. העירייה הגישה תשובה לה"פ במסגרתה ביקשה להעביר את הדיון בתובענה לסדר דין רגיל. לגוף העניין נטען שעל פי מידע שנמסר לעירייה אלפא איננה הבעלים של הקירות, ואלה לא נבנו על ידה במהלך 13 השנים בהן הפעילה את האולם. לשיטתה הקירות נבנו בהתנדבות עבור איגוד הספורט הישראלי לטיפוס ספורטיבי (להלן: "האיגוד") לרווחת קהילת המטפסים, אך היא איננה יכולה להצביע ספציפית על שמות המתנדבים. בכל מקרה, הקירות מחוברים "בחיבור של קבע" לקירות המבנה ו לכן הם מהווים חלק מהמקרקעין הנמצאים בבעלות ה (לפי סעיף 10.3 לחוזה השלישי ). העירייה גם הוסיפה שמפרוטוקול הדיון שהתקבל מהמועצה להסדר ההימורים והספורט (להלן: "הטוטו") עולה שהבעלות על הקירות היא של האיגוד (נספח 2 לתשובת העירייה) . בתמיכה לטענותיה צורף תצהיר מנכ"ל העירייה גדי לייכטר (להלן: "לייכטר").

10. הארדרוק הוסיפה במסגרת תשובתה שאלפא לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכחת השקעתה בבניית הקירות, שלא נבנו כמקשה אחת אלא במועדים שונים על ידי יזמים שונים. הארדרוק הפנתה לדו"ח ביקורת מיום 21.1.2014, שנערך על ידי משרד רו"ח חיצוני על פעילותו של האיגוד (להלן: "דוח הביקורת", נספח 5 לתשובת הארדרוק), ממנו עולה שהקירות שאלפא טוענת לבעלותם מומנו מכספי ציבור לטובת האיגוד ולא לטובת אלפא. בתמיכה לטענותיה הארדרוק צירפה את תצהירו של יונתן זאבי (להלן: "זאבי"), ש היה שכיר באלפא. בנוסף צורפו תצהירי ם של יניב שזיפי ואיתי לוין , שעל פי תצהיריהם היו מתנדבים באיגוד אשר נטלו חלק בהקמת הקירות ללא תשלום, אך בהמשך הארדרוק ויתרה על עדותם .

11. כאן המקום לציין כי במסגרת הדיון מיום 4.4.2017 , אז אושר צירופה של הארדרוק להליך, נדחתה בקשת העירייה להעביר ו למסלול רגיל, וזאת מאחר שהמסכת העובדתית בו היא פשוטה, מתבססת בעיקרה על שורה של חוזים, והתובענה נמצאה ראויה להתברר על דרך של המרצת פתיחה.

דיון
כוונת הצדדים
12. העירייה שהייתה הבעלים באולם אפשרה לאלפא לקחת על עצמה את הפעילות האתגרית במקום והיחסים בין הצדדים הוסדרו בחוזים בהם מופיע אותו סעיף, לב ליבה של המחלוקת בין הצדדים. בסעיף 19ו לחוזה הראשון וסעיף 19ד לחוזה השני הסכימו הצדדים כדלקמן: " כל ההשקעות שיבצע המפעיל, שאינן במבנה יהיו באישור העירייה דהיינו, מתקני טיפוס וכיוצא בזה תהיינה בבעלותו הבלעדית של המפעיל. עם תום תקופת החוזה תוכל העירייה לבחור האם לשלם למפעיל את עלות ההשקעות הנ"ל בניכוי פחת של 10% לשנה, או לאפשר למפעיל לפרק את המתקנים הנ"ל".

13. עקרון פרשנות ראשון במעלה לצורך התחקות אחר כוונת הצדדים היא שיש לפרש חוזה מתוכו ומתוכנו, וככל שלשון החוזה ברורה יש ליתן לה את הבכורה בהליך הפרשני ( ע"א 87/15 נורדן נ' גרינברג (16.10.2017), סע' 12 והאסמכתאות הרבות שם ). עיון בסעיף הנ"ל מלמד שהעירייה מחד ואלפא מאידך התכוונו והסכימו שאלפא, באישור העירייה, תשקיע בקירות ועל כן אלה יישארו בבעלותה הבלעדית, אלא אם העירייה תבחר לרכשם בסיום ההתקשרות. כוונת שני הצדדים לחוזים היתה שאלפא תשקיע בקירות והיא אינה צריכה להוכיח זאת במועד סיום ההתקשרות.

14. הפרשנות המילולית של החוזים מתיישבת עם עדותו הראשית של קוניק (ת/2) וחקירתו הנגדית, לפיה במהלך ההתקשרות החוזית אלפא היא זו שהשקיעה בקירות בעלות של כשני מיליון ש"ח והטוטו סייע לה רק בעלות של אחד המתקנים בסך 240 אלף ש"ח (פרוט ' 15.4.2018, עמ' 15 ש' 18-11).

15. בתמיכה לעדות קוניק העיד גם נשרי, כאמור ראש העירייה ב ין השנים 2013-2003. עדותו של נשרי, בפרט לנוכח תפקידו הרם בעירייה במשך שנים רבות בהן פעלה אלפא, שופכת אור על כוונת הצדדים כפי שמשתקפת מסעיפים 19ו ו-19ד לחוזים. נשרי אמנם לא חתם מטעם העירייה על החוזה הראשון אלא רק על החוזה השני , אך אין בכך כדי להפחית מחשיבות עדותו לנוכח הזהות בנוסח הסעיף שבמחלוקת בשני החוזים . על פי עדותו הראשית (ת/1) לעירייה היה אינטרס לעודד את אלפא לבנות קירות נוספים באולם על חשבונה (מעבר ל"קיר איילת") ועל כן גם הוסכם בין הצדדים שהקירות שייבנו על ידי אלפא יישארו בבעלותה, אך לעירייה תהיה זכות לרכוש אותם לפי אותו מנגנון שנקבע בחוזה הראשון. כאשר הגיע המועד לחדש את החוזה הראשון לחמש שנים נוספות, נשרי שקל עובדה זו פעם נוספת והגיע עם כל הגורמים הנוגעים בדבר בעירייה להבנה כי המודל שנקבע בחוזה הראשון משרת את שני הצדדים: מחד, לעירייה היה עניין למשוך מטפסים ספורטאים ומתחרים בתחרויות לאומיות ובינלאומיות ומאידך , הצדדים הסכימו שיש לאפשר גם היתכנות כלכלית למפעיל הקיר – אלפא. נשרי עמד על גרסתו במסגרת חקירתו הנגדית כאשר הדגיש שכל השקעה שנעשתה באולם היתה באישור מחלקת הספורט של העירייה, לא הגיעה כל בקשה אחרת שנוגעת להשקעה בקירות ולעירייה לא היה לה כל קשר עם מפעיל אחר פרט לאלפא (פרוט' 1.11.2017, עמ' 8-5).

16. עדותו של לייכטר (נ/7) מטעם העירייה, מתיישבת עם עדות קוניק ונשרי היות שאף הוא אישר שהעירייה שבה ובחנה את התנאים שנקבעו בחוזה הראשון לפני שהתקשרה בחוזה השני (פרוט' 21.5.2018 , עמ' 36 ש' 7-5). לייכטר אף אישר שמלבד אלפא אף גוף לא פנה לעירייה וטען שמימן את הקירות שנבנו באולם (שם, עמ' 42 ש' 4-2).

17. תמיכה נוספת ל מסקנתי האמורה בנוגע לכוונת הצדדים בחוזים ניתן למצוא דווקא בשינוי הניסוח בחוזה השלישי, שבו סעיף 10.3 קובע מנגנון הפוך במובן זה ש"כל שינוי, תוספת, שיפוץ, תיקון, התקנת מתקני קבע ו/או מחוברים וכיוצא באלה שייעשו ו/או יותקנו באולם יעשו על חשבון המורשה [המפעיל] ויחשבו לרכושה הבלעדי של המרשה [העירייה] מבלי שהמורשה יהיה זכאי לקבל בגינם סכום כלשהוא מהמרשה...". חזקה כי שינוי הנוסח מלמד על שינוי בכוונת הצדדים לעניין הבעלות בקירות.

התנהגות העירייה לאחר חתימת החוזה
18. התנהגותם של צדדים לחוזה לאחר חתימתו מהווה כלי פרשני מן המעלה הראשונה שכן היא מלמדת כיצד הצדדים הבינו אותו. כך, אם צד לחוזה נהג בדרך מסוימת שיש בה כדי להצביע כיצד הוא מפרש את הוראותיו, הוא יתקשה לטעון בהמשך כי פרשנותו של החוזה שונה (ע"א 49/06 שניר תעשיות צמר גפן רפואי בע"מ נ' עיריית כפר סבא (10.6.2008), סע' 8 והאסמכתאות שם). בענייננו, עיון ב הוראות למשתתפים לפני ואחרי פרסום המכרז שבו זכתה הארדרוק, וכן במסמכים נוספים של העירייה מאותה העת, מוכיח שבזמן אמת העירייה לא סברה שיש לה בעלות בקירות נוספים פרט לקיר איילת (סע' 12, 16, 30.4, 33, 34 ל-ת/4; סע' 7 ל -ת/5; סע' 3ה ל-ת/6). לאחר זכייתה של הארדרוק במכרז, העירייה דרשה מקוניק לפנות את הקירות, מבלי להעלות טענה כלשהי כלפיו (עדות לייכטר, פרוט' 21.5.2018, עמ' 37 ש' 2 6 - עמ' 38 ש' 1 ; מכתב העירייה מיום 5.8.2015 , נספח ח לה"פ ). חודש וחצי מאוחר יותר, במכתב מיום 17.9.2015 , העירייה הודיעה לקוניק שעליה לברר עם הטוטו את שאלת הבעלות על הקירות בטרם תאפשר את פירוקם (נספח ט לה"פ), אך אפילו בשלב זה העירייה לא טענה דבר וחצי דבר ביחס לבעלותה או בעלות מאן דהו א אחר בקירות.

19. כאן המקום לציין, שאני דוחה את טענות העירייה שעלו לראשונה בסיכומיה, כאילו שנוסח הסעיף מלמד שהעירייה "שותפה" בקירות. פרשנות העירייה איננה מתיישבת עם האמור בחוזים, כוונת הצדדים כעולה מהעדויות והתנהלות העירייה לאחר מכן. אני דוחה גם את הטענה כי התנהלותה במשך השנים מקורה בטעות. טענה זו מהווה הרחבת חזית אסורה לאמור בתשובת העירייה (רע"א 8600/12 שירותי בריאות כללית נ' משטה (3.2.20 13), סע' 7 והאסמכתאות שם), ובכל מקרה לא מדובר בהחלטה מנהלית שמקורה בטעות. כוונת הצדדים היתה כעדות נשרי ובהתאם לכך העירייה התנהלה במ שך שנים רבות כל כך , וכיום היא איננה יכולה לחזור בה ולטעון שמדובר בטעות. אוסיף עוד שהעירייה זנחה בסיכומיה את הטענה בעניין "חיבורי הקבע" ועל כן לא מצאתי להתייחס לטענה זו (ע"א 7919/11 חברת מעדני הצפון בע"מ נ' גואטה (16 .6.2013), סע' 20 והאסמכתאות שם).

20. מן המקובץ עד כה עולה כי הצדדים לחוזים, העירייה ואלפא, ידעו והסכימו שהקירות שנבנו באולם במהלך תקופת ההתקשרות החוזית הם בבעלות אלפא . מדובר בתקופה ממושכת ביותר, שבמהלכה לא עלתה כל טענה מצד העירייה או אחרים כאילו הקירות בבעלות אחרים מלבד אלפא. טענה מסוג זה לא עלתה גם בסמוך לאחר זכיית הארדרוק במכרז וסיום ההתקשרות מול אלפא ועל כן לטעמי ניתן לקבל את התביעה כבר בשלב זה, אלא ש לנוכח טענות הצדדים בנוגע להשקעות אלפא בקירות, לא מצאתי לפתור את עצמי מבלי לדון גם בעניין זה.

השקעות אלפא
21. קוניק העיד בעדותו הראשית (ת/2) שבמהלך תקופת ההתקשרות החוזית אלפא הקימה הקירות בעלות של כשני מיליון ש"ח וכי הטוטו סייע לה בהקמת אחד המתקנים בסכום של 240,000 ₪. בתמיכה לעדותו צירף אישור מטעם הטוטו בדבר ההקצבה האמורה, לאחר שהטוטו בדק את מסמכי ההשקעה בסך 819,395 ₪ (נספחים י-יא לתצהירו). עוד צורף לתצהירו של קוניק מסמך לקוני מטעם רואה החשבון של אלפא, דב צפריר (להלן: "צפריר") המאשר שאלפא השקיעה בהקמתו של קיר הטיפוס באולם כ-2.1 מיליון ₪. בשלב מאוחר יותר אלפא הגישה תצהיר מטעם צפריר, לפיו במהלך ניהול התיק, במסגרת מאמצים לאתר מסמכים המעידים על השקעות אלפא, אותרו חשבוניות ודוחות פחת שצורפו לתצהיר, לרבות טבלאות ריכוז חשבוניות.

22. בחקירתו הנגדית קוניק עמד על גרסתו, הבהיר שהתייחס לכל הקירות כאל מקשה אחת וכי במהלך השנים השקיע בשיפוץ, חידוש ושדרוג הקירות שהקים קודם לכן (פרוט' 15.4.18, עמ' 16 ש' 11-6). לשאלה בדבר בניית קירות באתרים אחרים השיב שמדובר בשלוש חברות נפרדות וכי כל דוחות הפחת שהוגשו קשורים רק לאולם בקריית אונו (שם, עמ' 16 ש' 25-19). לדבריו, הטוטו בדק את השקעותיו ובהתאם לכך אישר הקצבה להשתתפות חלקית בהן. קוניק הבהיר עוד שגם לאחר שהסתבר לטוטו שאלפא, כחברה פרטית, אינה זכאית לקבל את ההקצבה לפי הנוהל של הטוטו וזו אושרה רק בשל "טעות סופר", הטוטו הודיע שיממש את ההקצבה שאושרה וזו אכן שולמה (נספח יא לה"פ; פרוט' 1.11.2017, עמ' 11 ש' 28 - עמ' 12 ש' 4).

23. עדותו הראשית של זאבי מטעם הארדרוק, לא רק שאיננה סותרת את עדות קוניק אלא מתיישבת עמה. זאבי, כאמור שכיר באלפא בתקופה הרלוונטית, העיד בשני התצהירים שהגיש (מיום 12.6.2017 ומיום 19.3.2018), כי למיטב ידיעתו אז, אלפא היא זו שהשקיעה ו מימנה את בניית קירות וולטופיה ו-"הקיר הכתום", וזאת בהתאם לחשבוניות שצירף (נספחים 4-1 לתצהירו הראשון) . בחקירתו הנגדית הבהיר כי למיטב ידיעתו החשבוניות שולמו על ידי אלפא, אך הוא איננו יכול לומר זאת בוודאות לנוכח דוח הביקורת (פרוט' 22.5.2018, עמ' 48-46).

24. הארדרוק כפרה בעדויות ובראיות שהוצגו מטעם אלפא לעניין השקעה בקירות באולם. לשיטתה, הציבור הוא הבעלים של הקירות, שכן הקירות נבנו בהתנדבות ומכספי ציבור ועל כן הם שייכים לו ולא לחברה הפרטית של קוניק – אלפא.
אני מסכימה שעדותו של קוניק במסגרת חקירתו הנגדית אל מול ראיות הארדרוק מעלה קשיים. כך למשל, זאבי הפנה לחשבוניות שהציג וטען שהעלויות המצטברות של שלושה קירות שאלפא בנתה בין השנים 2010-2009 הסתכמו בסכום דומה להקצבה שנתקבלה מהטוטו, כך שלמעשה הטוטו הוא שמימן את הקמתם (נספחים 4-1, סעיפים 11-8 לתצהירו). כמו כן, בטבלת ריכוז החשבוניות שצורפה לתצהיר צפריר , נרשם שנבנה בולדר של וולטופיה בעלות של 348,210 ₪ (חשבונית 522), אך הדבר מנוגד לעדויות וראיות שהוצגו מנגד לפיהן לא נבנה באולם בולדר של וולטופיה. כך העיד זאבי (סע' 17 לתצהירו הראשון, סעיף 11, 23 ונספחים 15-1 לתצהירו השני; פרוט' 22.5.2018, עמ' 48 ש' 28-26) וכן דוד שלו, מנהל ובעל השליטה בהארדרוק (להלן: "שלו", סעיף 12(ג) לתצהירו, נ/9). בנוסף, לפי דוח הביקורת, בביקור באולם לא נראה בולדר שנבנה על ידי חברת וולטופיה, וגם לא נמצא לכך ביטוי בדוחות אלפא ובטפסי הפחת. בחקירתו הנגדית של קוניק, במענה לשאלות בעניין זה, הוא לא סיפק תשובות ברורות, וטען שאינו יכול להתייחס למסמכים של חברת וולטופיה – וזאת אף שהוא נציגה בישראל (פרוט' 15.4.2018, עמ' 18 ש' 21 - עמ' 19 ש' 13). קוניק טען לקיומם של הסכמים ("קונטרקט" בלשונו) בין אלפא לוולטופיה, אך הוא לא צירף הסכמים כאלה ואף לא הצעות מחיר (שם, עמ' 21-20). קוניק גם אישר שאלפא הקימה בולדר של וולטופיה באולם אחר שהיא מפעילה במודיעין, אך לא זכר מתי הוא הוקם ולא הציג מסמכים בעניין זה (שם, עמ' 21 ש' 25-21). לנוכח המקובץ, הצהרת אלפא לפיה השקיעה כ-350,000 ₪ בהקמת בולדר וולטופיה באולם היא למצער בעייתית. נוסף על כך עלו קשיים גם לגבי חשבוניות נוספות שאלפא הציגה, למשל מטעם חברת אלפיין סטייל בע"מ , שמנהלה טל אזולאי העיד (נ/7) שהפריטים המפורטים בהן אינם חלקים של קירות טיפוס אלא ציוד למטפסים, לרבות ביגוד.

25. קוניק נשאל גם בעניין טבלאות ריכוז החשבוניות שצורפו לתצהירו של צפריר והשיב כי אלה לא הוכנו על ידי אלפא אלא מדובר במסמכי ם שאישר מהנדס מטעם הטוטו, ארי מאירוביץ' (להלן: " מאירוביץ'", פרוט' 15.4.2018, עמ' 17 ש' 16-10). ברם, בהמשך חקירתו קוניק הודה שמאירוביץ' עבד עבור אלפא במספר הזדמנויות, ואלפא אף שילמה לו עבור אישור החשבוניות (שם, עמ' 22 ש' 15-11).

26. שאלה נוספת שעלתה במהלך עדותו של קוניק היא מועד הקמתם של הקירות באולם. אלפא לא פירטה אילו מתקנים היא בנתה ומתי. קוניק העיד שאלפא בנתה את כל שטח הפנים של הקירות הפנימיים של האולם אך מצד שני הודה שעם כניסתו לאולם היו קיימים בו , בנוסף לקיר איילת , גם הבולדר והקיר הלבן. כך גם עולה מ-נ/3 (חוות דעת שהוגשה מטעם אלפא במכרז 2015; סע' 12 ונספח 6 לתצהיר של ו; סע' 7 לתצהיר זאבי). גם עדותו של קוניק בנוגע ל מתקנים הנוספים שבאולם (ביניהם "הקירות האפורים", "הקיר הירוק" ו"בולדר קטן"), בהם לדבריו עשה שדרוג בין השנים 2006-2005 , אינה מתיישב ת עם המפורט ב -נ/3 (שהוגש כאמור מטעם אלפא במכרז 2015). למעשה, אלפא לא הציגה כל מסמך שניתן ללמוד ממנו על השקעה במתקנים ספציפיים במועד מסוים והסבריו של קוניק כי התייחס לכל הקירות כאל מיקשה אחת ובמהלך השנים שיפץ ושידרג אותם כל פעם מחדש, הם למצער כלליים ובעייתיים ואף נטען נגדם כי הם מהווים הרחבת חזית לאמור בהמרצת הפתיחה.

27. אף עדותו של צפריר מעלה קשיים. כאמור, צפריר צירף לתצהירו דוחות פחת שהוגשו למס הכנסה בין השנים 2009-2002 וחשבוניות שלשיטתו נבדקו מטעם הטוטו על ידי מאירוביץ' (נספחים א ו-ב לתצהירו) , אלא שמחקירתו הנגדית למדנו שצפריר ערך את דוחות הפחת רק משנת 2007 ואילך , וכי דוחות קודמים נעשו על ידי רו"ח אחרים, שתצהיר לא הוגש מטעמם. צפריר לא הציג את דוחות הפחת המקוריים של שנים אלה, גם לא מאזנים מבוקרים עליהם הדוחות מבוססים, והעיד שהקליד מחדש את הנתונים אותם לקח מהדוחות המקוריים (פרוט' 21.5.2018, עמ' 29-27) .

28. על אף הקשיים המתוארים לעיל, ולמרות העובדה שאלפא לא נדרשה להוכיח את השקעתה, התמונה המצטיירת ממכלול העדויות היא שאלפא היא היחידה שהשקיעה בקירות למעט השתתפות חלקית מטעם הטוטו. ואפרט: לעניין המצב שהיה קיים קודם לכניסתה של אלפא לאולם, אני מעדיפה את עדותו של קוניק, שהסביר שמצא באולם רק "שאריות" והוא פירק ובנה מחדש את הקירות שהיו קיימים קודם לכן, תוך שהתחייב להשאיר רק את קיר איילת (פרוט' 15.4.2018, עמ' 23 ש' 9-3). עדותו של קוניק נתמכה בעדותו של נשרי, שלדבריו הכיר את האולם עוד לפני כניסת אלפא מסיורים שביצע במקום כחבר מועצת העיר עובר למינויו כראש העיר, והקיר היחיד שהיה קיים באותה התקופה היה קיר איילת (פרוט' 1.11.2017, עמ' 5 ש' 11 - עמ' 6 ש' 9). מנגד לא מצאתי לייחס משקל לעדותו של שלו בעניין זה. שלו הודה בחקירתו הנגדית שביקר באולם לראשונה רק בשנת 2008 (פרוט' 22.5.2018, עמ' 49 ש' 20-18), כך שאינו יכול להעיד על המצב קודם לכן. ככלל, במשך כל שנות ההתקשרות עם אלפא ואף במסגרת הליך זה העירייה לא העלתה כל טענה בדבר קיומם של קירות נוספים באולם מלבד קיר איילת עובר להפעלתו על ידי אלפא. כל הטענות בעניין זה הועלו על ידי הארדרוק – שלא היתה צד לחוזים ואין לה כל ידיעה עצמית בנוגע למצב הדברים אז.
אני מקבלת את עדותו של קוניק גם לעניין ההשקעה, שהרי הטוטו בדק את המסמכים שאלפא הגישה לו ואישר הקצבה, שנסמכה על השקעה בסך של למעלה מ-800 אלף ש"ח, וההקצבה שאושרה היוותה רק כרבע מסכום זה. חזקה היא שהטוטו אינו מתקצב ותומך אלא לאחר בדיקה של המסמכים שהוצגו בפניו, ויודגש שהטוטו אישר את תשלום ההקצבה גם לאחר שעמד על טעותו במתן הקצבה לגוף פרטי. בנוסף, על אף שגם עדותו של צפריר עוררה קשיים הרי שדוחות הפחת שהציג, המבטאים השקעה, הם מסמכים שהוגשו לרשויות המס ולא הוגשה כל ראיה סותרת להם.

29. זאת ועוד; הארדרוק משום מה ויתרה על עדויותיהם של אותם מתנדבים שלטענתה הקימו את הקירות עבור האיגוד. עדים אלה היו היחידים שהיו יכולים לתמוך בטענות הארדרוק לפיהן "הציבור" הוא שהשקיע בקירות ועל כן הבעלות בהן מסורה לו. ויתורה של הארדרוק, ללא סיבה משכנעת, מעורר את החשד כי ה יא נמנעה מהבאת ם בשל חששה מחשיפתם לחקירה שכנגד , ולכן אי הבאתם לעדות יוצרת הנחה לפיה עדות ם הייתה עלולה לחזק את עמדת אלפא (ע"א 143/08 קרצמן נ' שירותי בריאות כללית (26.5.2010), סע' 14 והאסמכתאות שם (להלן: " עניין קרצמן"); ע"א 4226/05 בנק אגוד לישראל בע"מ נ' אטיאס סאטא (24.1.2006) , סע' 7 (להלן: " עניין סאטא"); ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו, פ"ד מה(4) 651, 658-657 (להלן: " עניין מתתיהו"). ההסבר שניתן לאי הבאת העדים חשובים אלה ("אני לא מצליח לאתר אותם", פרוט' 22.5.2018, עמ' 50 ש' 8) איננו מספק, ופועל יוצא של הוויתור על עדותם הוא שלא נמצאה תמיכה לטענות בנוגע להשקעת הציבור בקירות. למעשה, אל מול עדויותיהם של קוניק וצפריר בשאלת ההשקעה של אלפא בקירות באולם , נותרו רק עדויותיהם של זאבי ו שלו. כאמור, זאבי תמך בעדות קוניק במובן זה שאלפא היא זו שהשק יעה בקירות מלכתחילה (השינוי בגרסתו או בידיעתו נבע רק מזימונו לחקירה במסגרת הכנת דוח הביקורת וגילויו כי אלפא קיבלה החזר מהטוטו). לעומת זאת, עדותו של שלו בנוגע להשקעות אלפא נשענ ה כולה על עדויות ומסמכים של אחרים, ובמיוחד על דוח הביקורת שלגביו אפרט להלן , ועל כן לא מצאתי לתת לה משקל – בפרט לנוכח האינטרס הברור שיש לו בתוצאות הליך זה.

30. בטרם סיום, לנוכח ריבוי הטענות בעניין דוח הביקורת, עליו נשענו טענות העירייה ובעיקר הארדרוק, לא מצאתי לפתור את עצמי מבלי להתייחס לאמור בו ולטענות לגביו.

דוח הביקורת
31. דוח הביקורת הוזמן על ידי הטוטו לאחר שבביקורת פנימית שביצע עלה חשש לניגוד עניינים בנוגע לתמיכה שהטוטו העניק לאיגוד, ולכן הטוטו ביקש מחברת רואי חשבון – פרטית וחיצונית – לבדוק את התנהלות האיגוד וגופים הקשורים אליו. ברי כי לא מדובר בבדיקה פנימית, של מבקר פנים-ארגוני, ועל כן חוק הביקורת הפנימית (תשנ"ב-1992) אינו חל לגביו והשימוש בו כראיה מותר.

32. דוח הביקורת מצא ליקויים מהותיים בהתנהלות האיגוד ובפעילות של קוניק תוך ניגוד עניינים בין כובעיו כיו"ר האיגוד וכבעלים של אלפא, שלא בוצע לגביו גילוי נאות במסגרת בקשות תמיכה שהוגשו לטוטו. בדוח הביקורת מצוין כי אלפא פועלת גם תחת השם "המרכז הישראלי לטיפוס ספורטיבי" – שם דומה מאד לשמו של האיגוד, וכי אלפא היא גם היבואנית של חברת וולטופיה, שבקשות התמיכה התייחסו גם להתקנת מוצריה, וכאלה הותקנו גם באולם בקרית אונו. כתוצאה מהיעדר הגילוי הנאות הנדרש, הטוטו לא בחן את הבסיס לחיוב ולא עלה הצורך בהרמת מסך ובדיקת העלות בפועל לחברה הפרטית של קוניק (אלפא). דוח הביקורת מציין העברות כספים מהאיגוד לאלפא ודיווחים שלא שיקפו את המציאות ואף לא מצאו ביטוי בספרי החשבונות של אלפא. הדוח אף מפנה לתצהיר של קוניק מיום 8.5.2011 לפיו אלפא הוציאה חשבוניות לאיגוד בגין ציוד שרכשה עבורו ושהועבר אליו במלואו, ושהטוטו נתבקש לסייע במימונו, וקוניק נימק את פעולתו באמצעות אלפא בבעיות תזרים המזומנים של האיגוד (בהקשר זה יש לציין כי גם במסגרת ההליך כאן קוניק וצפריר העידו שאלפא רכשה ציוד עבור האיגוד ולאחר מכן האיגוד שילם לאלפא לפחות חלק מהסכומים – למשל עדות צפריר, פרוט' 21.5.2018 עמ' 32 ש' 15-1 . כמו כן, במכתב ששלחו קוניק וצפריר מטעם האיגוד לטוטו בתגובה לדוח הביקורת (נ/6) נכתב במפורש שאלפא מימנה את האיגוד במשך כל תקופת קיומו, בסכומים משמעותיים ובאופן גלוי ).

33. בפרט מתייחס דוח הביקורת להקצבה שהטוטו אישר לאלפא בסך 240,000 ₪ ( אליה מתייחסים, כאמור, נספחים י-יא להמרצת הפתיחה). לפי הדוח, הבקשה להקצבה זו הוגשה ע"י אלפא, בחתימת קוניק וצפריר אך זאת בכובעם כיו"ר וגזבר האיגוד ולא במסגרת תפקידיהם באלפא . הטוטו הודיע בדיעבד כי ההקצבה אושרה בניגוד לנוהל, שכן הטוטו אינו מעביר הקצבות לחברות בע"מ כמו אלפא, ולכן התנה את תשלום המענק בהעברתו לאיגוד. בהתאם, ביום 13.6.2011 הועברה המחאה לפקודת האיגוד על סך 237,168 ₪, אך זו הועברה בו ביום לאלפא ונרשמה שם כהחזר בגין שיפור במושכר.

34. לטענת הארדרוק, ממצאי הדוח מצביעים על כך שהטוטו למעשה מימן את הקמת הקירות שאלפא טוענת שהיא מימנה. אלפא (כאמור יבואנית וולטופיה) הציגה חשבוניות בסכומים "מנופחים", שאמינותם לא נבדקה בשל היעדר גילוי נאות מצד קוניק, כך שלמעשה היא קיבלה החזר מלא על השקעותיה, וזאת באמצעות הקצבות שניתנו לאיגוד שהוא הבעלים של קירות הטיפוס. ברם, האיגוד אינו טוען לבעלות משום שהוא מצוי בשליטתו של קוניק – לרבות באמצעות רואה החשבון ועורך הדין של אלפא שמייצגים גם את האיגוד – והאינטרס של קוניק הוא בבעלות פרטית בקירות באמצעות אלפא.

35. אלפא מצדה טוענת כי דוח הביקורת לא בדק את התנהלותה אלא את התנהלות האיגוד, ולא רק שלא ניתנה לאלפא אפשרות להגיב לדוח אלא שאפילו לאיגוד – ה מבוקר בעצמו – לא ניתנה אפשרות תגובה במסגרת הדוח עצמו . למעלה מכך, קוניק הדגיש בחקירתו הנגדית כי דוח הביקורת יסודו בטעות לפיה ההקצבה ניתנה לאיגוד, אלא שההקצבה אושרה לאלפא – כחריג לנוהל הטוטו – ומומשה למרות "טעות הסופר" (פרוט' 1.11.2017, עמ' 11 ש' 28 - עמ' 12 ש' 4).

36. אני מוכנה להסכים שקוניק פעל בניגוד עניינים מובהק בין עסקו הפרטי לבין פעולו תיו כיושב ראש האיגוד. דוח הביקורת מצביע על התנהלותו הלקויה אשר הביאה לכך שלפחות לכאורה עירוב הכובעים גרם לטוטו לתמוך בחברה הפרטית של קוניק בניגוד לנהליו. התנהלותו של קוניק מעוררת אי נוחות אך הדרך למיצוי מסקנות הדוח והטענות בהקשר לו אינה במסגרת הליך זה. בנוסף, יש להדגיש שוב שהטוטו בדק את המסמכים שהוגשו לו ואישר אותם – ובהקשר זה גם דוח הביקורת מציין שהמסמכים שצורפו תאמו את הבקשה להקצבה, בבחינת בדיקה ואישור נוסף בדיעבד – ולמרות ש הטוטו עמד על החריגה מהנוהל הוא לא חזר בו מההקצבה לאלפא. קוניק העיד ועדותו לא נסתרה שהטוטו לא פנה לאלפא ולא ביקש את תגובתה לדוח הביקורת, ולמעשה גם לא ביקש את תגובתו של האיגוד.

37. העירייה והארדרוק הטילו את יהבן על דוח הביקורת, אך הסתפקו בהגשתו מבלי שזימנו את מחברו, או נציג מטעם הטוטו , מטעם האיגוד או כל נציג מטעם הציבור על מנת להוכיח את הטענה שהקירות הם רכוש הציבור . הימנעותן מזימון עדים חשובים אלה והותרת דוח הביקורת ללא אפשרות לתגובה ולחקירה נגדית מטעם אלפא צריכות להיזקף לחובתן ( עניין קרצמן; עניין סאטא; עניין מתתיהו). זאת ועוד; מסתבר שלטוטו אין כל עניין בהליך זה, שכן להבדיל מהארדרוק לא הוגשה כל בקשה מטעמו, בין להצטרפות להליך או למצער למתן עדות מכוח האינטרס הציבורי. למעשה מאז מכתב העירייה לקוניק בדבר הבירורים שתערוך אל מול הטוטו נראה שלא נעשה דבר. כמו כן, יש לשוב ולציין בהקשר זה כי הקצבת הטוטו, שלכאורה מקימה את הטענה לבעלות האיגוד בקירות, היוותה רק חלק קטן יחסית מעלות ההשקעה של אלפא באולם (שכאמור נבדקה ואושרה על ידי הטוטו) ואת היתרה, שהיא העיקר, מימנה אלפא.

סיכום
38. מן המקובץ לעיל עולה כי אלפא, שהפעילה את האולם במשך 13 שנים, היא היחידה שטוענת שהשקיעה בקירות. אף אחד אחר לא פנה לעירייה בבקשה להקים או לשפץ את הקירות באולם, ובמשך כל השנים לא עלתה כל דרישה או טענה מצד מאן דהוא להשיב כספים בגין השקע ה בקירות. למעשה גם אין כל ראיה להשקעה בקירות שאינה כספית, כגון עבודה בהתנדבות, ואף אם נעשו פעולות בהתנדבות הרי שנדרשה השקעה בחומרים ובקירות עצמם, ולא הוצגה בפניי כל ראיה להשקעה כזו מלבד השקעותיה של אלפא (וההשתתפות החלקית מצד הטוטו שכבר נדונה לעיל). אין גם ולו ראיה אחת בדבר טענה מצד מישהו מלבד אלפא לבעלות בקירות. אין זה סביר בעיניי שמאן דהוא השקיע כספים בבניית הקירות אך לא טרח להשמיע את קולו בעניין והוא אדיש לתוצאות הליך זה ומנגד, בהיעדר כל הסבר אחר אך סביר הוא שאלפא השקיעה בתחזוקה, שיפור והרחבת הקירות במשך השנים הארוכות בהן הפעילה את האולם, וזאת כעסק כלכלי.

39. על אף העובדה שקוניק "לא דק פורתא" ביחס להשקעותיו בקירות ואף לא התנהל כשורה במסגרת תפקידיו השונים, בהיעדר כל ראיה ממשית אחרת מטעם העירייה והארדרוק, מאזן ההסתברות נוטה לטובת אלפא. העובדה הפשוטה היא שאלפא החלה להפעיל את האולם כאשר למעשה לא היו בו קירות טיפוס, ובתום תקופת ההתקשרות עם העירייה נותר האולם כשהוא מלא במתקנים שאין כל ראיה כי הוקמו על ידי אחרים מלבד אלפא. ניסיון החיים והשכל הישר אינם יכולים להוביל לתוצאה אחרת מלבד זו שלפיה אלפא היא הבעלים של הקירות. כל מסקנה אחרת היתה מביאה להתעשרות של הארדרוק ללא זכות שבדין, ולכך בית המשפט אינו יכול ולא ייתן את ידו.

סוף דבר
40. אני מקבלת את התביעה במובן זה שהקירות באולם (למעט קיר איילת) הם בבעלות אלפא. בהתאם לכך, אני מורה לעירייה ולהארדרוק לאפשר לאלפא לפרק את הקירות שבבעלותה בתוך 30 יום ממתן פסק הדין.
העירייה והארדרוק ישלמו לאלפא הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסך 10,000 ₪ כל אחת .

ניתן היום, כ"ה תשרי תשע"ט, 04 אוקטובר 2018, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: אלפא אפיקים יעוץ והדרכה בע"מ
נתבע: עיריית קריית אונו
שופט :
עורכי דין: