ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין מגדל חברה לביטוח בע"מ נגד הצד השלישי :

בפני
כבוד סגנית הנשיא, השופטת אילת דגן

התובעת
מגדל חברה לביטוח בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד ל. גרושקביץ

-נגד-

הנתבעות

הצד השלישי

  1. KONZA LTD SHIPPING (נדחה)
  2. צים שירותי ספנות משולבים בע"מ (נדחה)

שתיהן ע"י ב"כ עו"ד ר. כהן

3. סוניגו אריזות הובלות ומשלוחים בינלאומיים בע"מ
ע" ב"כ עו"ד מ. לשם ואח'

4. חברת נמל אשדוד בע"מ (נמחק)
ע"י ב"כ עו"ד ד. רוזנבוים

-נגד-

יו.טי.אי. לוגיסטיקה ישראל בע"מ (נמחק)

פסק דין

התביעה וטענות הצדדים
לפניי תביעת שיבוב במסגרתה עותרת התובעת, חברת ביטוח, לחייב את הנתבעת 3, חברה לאריזות, הובלות ומשלוחים בינלאומיים, בסך 274,919 ₪, סכום ששילמה ע"פ פוליסה למבוטחתה אלביט/אלישרא ( להלן: "המבוטחת" או " אלביט" או " אלישרא" לפי העניין), בעקבות נזק שהתגלה במִטְעָן של אלביט שנשלח מישראל לבסיס חיל האוויר בקולומביה.

המטען נשוא התביעה כלל ארבע במות/עגלות הרמה הידראוליות לתובלה אווירית ( להלן: "המטען" או " העגלות"), והוא נשלח ע"י אלביט לחיל האוויר בקולומביה כחלק מפרויקט גדול שביצעה עבורו.

המטען הומכל על ידי הנתבעת 3 והוטען ביום 29/10/14 על האוניה ( נתבעת 1 ) שבבעלות צים ( נתבעת 2) בנמל אשדוד ( נתבעת 4), לפי שטר מטען מס' ZIMUASH073439 ושטר מטען פנימי מס' 4075377568.

ביום 3/12/14 הגיעה האוניה לנמל ברנקייה בקולומביה. המכולה ובה המטען נפרקה מהאוניה, והועמסה על גבי משאית שהובילה אותה ליעד הסופי, בבסיס חיל האוויר הקולומביאני.

התביעה נגד נתבעת 4 נמחקה בשלב קדם המשפט.
בתום ישיבת ההוכחות ולבקשת התובעת נדחתה התביעה נגד נתבעות 1-2, כך שנתבעת 3 (להלן: " הנתבעת ו/או סוניגו") נותרה כנתבעת יחידה בתיק.
הנתבעת הגישה הודעת צד ג' שנדחתה אף היא לבקשת הצדדים ללא צו להוצאות.

המבוטחת התקשרה עם הנתבעת על מנת שזו תבצע שלושה דברים - המכלת המטען ועיגון העגלות במכולה; הסדרת ההובלה מישראל לנמל ברנקייה שבקולומביה; מתן שירותי עמילות מכס. התובעת טוענת כי לצורך הדיון כאן, רלבנטית סוגיית ההמכלה.

לטענתה, סוניגו קיבלה לידיה מטען תקין, התחייבה להמכילו תוך עיגון מתאים במכולה ולהובילו במצב תקין ליעד. ההמכלה בוצעה ע"י סוניגו לבד בתור מומחית לאריזה ובוצעה בשטח האחסון שלה. עם הגעת המכולה לבסיס חיל האוויר בקולומביה, היא נפתחה בנוכחות נציג המבוטחת, מר יובל דויטש (להלן: " דויטש"), שהבחין בנזק לעגלות עוד בהיותן בתוך המכולה, בטרם איש נגע בהן ובטרם החלה הפריקה. דויטש צילם את העגלות בהיותן בתוך המכולה ובמהלך הפריקה ודיווח על הנזק למנהל הפרויקט מטעם אלביט, מר אלי גור ארי ששהה בארץ ( להלן:"גור ארי"). גור ארי דיווח למנהל הביטוח אצל המבוטחת מר מיכאל שוהם וזה דיווח לתובעת על הנזק.
לפי הטענה, המטען הוצא בזהירות רבה ובנוכחותו של דויטש, וריקון המכולה לא גרם לנזק נוסף ולא החמיר את הנזק.

התובעת מינתה שני שמאים, אחד בארץ, מר איתן מייזל (להלן: " שמאי התובעת" או " מייזל") ושמאי מקומי בקולומביה. גור ארי טס לקולומביה ופגש את השמאי הקולומביאני בבסיס חיל האוויר שם.
מסקנת שמאי התובעת היא כי בשל המכלה לא טובה היתה תזוזה אורכית של העגלות בתוך המכולה, העגלה שהונחה בקומה העליונה גלשה קדימה וגרמה לנזקים גם בעגלות שהיו מתחתיה.
התובעת שילמה למבוטחת מכוח פוליסת ביטוח בת תוקף לפיה המטען בוטח בטווח גיאוגרפי של " ממחסן למחסן", היינו מעת שיצא מהיעד המקורי ועד ליעד הסופי ( כולל ביטוח למועדי אחסנה) ולכן כל נזק שאירע בשלב כלשהו בדרך מכוסה ע"י הפוליסה.
תגמולי הביטוח בגין ההוצאות הישירות שנגרמו למבוטחת כללו סכומים עבור תיקון העגלות ע"י חברת אמיר שייצרה את העגלות בסך 254,885 ₪, הוצאות נסיעה של שני עובדים ושהייה בסך 4,607$, ו- 3,860 $.
התובעת טוענת כי עילת התביעה מעוגנת בחוק השומרים ( כך לפי הטענה הנתבעת הינה בגדר שומר שכר כהגדרתו בסעיף 2( ב) לחוק השומרים וככזו היא אחראית באחריות מוחלטת על הנזק שנגרם למטען); חוק חוזה קבלנות; ומכוח דיני הנזיקין עוולת הרשלנות כשנטל ההוכחה עובר לנתבעת בהתאם לסעיף 41 לפקודת הנזיקין.

הנתבעת טוענת כי המכילה אל תוך המכולה את המטען במקצועיות, כנדרש וללא פגע. ההמכלה נעשתה באופן ששלוש מתוך ארבע עגלות הונחו על רצפת המכולה והעגלה הרביעית הונחה מעל אחת מהן, במיקום הקרוב לדלת המכולה. דרך המכלה זו הינה מקובלת בענף ואף מנהל הפרויקט של המבוטחת ( גור ארי) אישר דרך המכלה זו.
העגלות הן ברוחב הזהה לרוחב המכולה כך שאין אפשרות שתהיה בהן תזוזה רוחבית כלשהי. העגלות היו מעוגנות היטב עם רצועות פלסטיק עבות וחזקות.

הנתבעת טוענת כי אחריותה הסתיימה עם הגעת המכולה לנמל ברנקייה בקולומביה ומשם עברה האחריות לחיל האוויר של קולומביה שלקח את המטען עד הבסיס. לטענתה הנזק נגרם כתוצאה מהנסיעה הארוכה במשאית מהנמל בקולומביה ועד בסיס חיל האוויר וטלטולי הדרך ו/או במהלך הפריקה בבסיס על ידי אנשים לא מיומנים.

לטענתה, פריקת העגלות מן המכולה היתה רשלנית שכן יש לבצע את הפריקה כאשר המכולה נמצאת על הקרקע ולא על המשאית. בנוסף, במקום להכניס בזהירות את שיני המלגזה מתחת לעגלה העליונה ואז להתיר את רצועות הקשירה, הפורקים שחררו קודם את עיגוני העגלה העליונה, או אז היא החליקה קדימה ניזוקה וגרמה נזק לשאר העגלות. כ"כ חלק מהנזק לעגלות נגרם עקב פגיעה על ידי המלגזה הפורקת.
הנתבעת טוענת כי הפוליסה לא מכסה את הנזק הואיל והיא מסתיימת בנמל ברנקייה.

לחלופין וככל שתקבע אחריות, טוענת הנתבעת כי שטר המטען הפנימי אותו הוציאה מקנה לה חסינויות ומגביל את אחריותה בתנאים הכללים שבו ל2 SDR ( זכויות משיכה מיוחדות) לקילוגרם של המטען הניזוק.

ראיות הצדדים
ראיות התובעת:
תצהיר נטע איכר – מנהלת מחלקת הביטוח הימי בתובעת ( הוגש וסומן ת/4) – אירוע הנזק למטען מכוסה בפוליסה ימית פתוחה שהוצאה למטען. עם קבלת ההודעה על הנזק ביום 17/12/14 מונה שמאי כדי לשום את הנזק ולהקטינו ככל שניתן. משרד השמאים ביקש אישור למנות בנוסף משרד שמאים בקולומביה והבקשה אושרה. על יסוד ממצאי השמאות ובהתאם להוראות הפוליסה, שילמה התובעת למבוטחת 275,792 ₪ ( שהיה שווה ערך ביום התשלום ל- 72,730 דולר ארה"ב).

תצהיר מיכאל שהם – מנהל ביטוח גבייה ונכסים באלביט ( הוגש וסומן ת/6) – מעיד על הסכומים ששילמה אלביט בסך 254,885 ₪ לחברת אמיר ( שתיקנה את העגלות), והוצאות נסיעה בסך 4,607$ + 3,860$ עבור שני עובדים ( גור ארי ודויטש).

תצהיר אלי גור ארי – מנהל פרויקטים באלביט ( הוגש וסומן ת/1)– ניהל את ההתקשרות עם חברת סוניגו שהתחייבה לארוז את המטען, להמכילו ולהובילו במצב תקין ליעד. ע"פ עדותו בתצהיר, לפני קבלת הצעת המחיר הוא נפגש עם מר גנון נציג סוניגו בחצר יצרן העגלות ( חברת אמיר). מר גנון מדד, ראה וצילם את אחת העגלות והבין את הגודל המדובר. גור ארי לא נתן הנחיות אריזה או המכלה שכן הדבר בתחום המומחיות של סוניגו ולמעשה לא היה לו כל נגיעה לתהליך. גור ארי מוסיף כי בגין העיגון במכולה חויבה אלביט בנוסף להובלה בחשבונית שהוציאה סוניגו ( נספח א' לתצהירו). כשהמטען הגיע לבסיס חיל האוויר בקולומביה, דויטש ששהה שם הודיע לו כי עם פתיחת המכולה הבחין שנגרם נזק למטען. הוא הנחה את דויטש והלקוח כי יאחסנו את העגלות עד שיגיע לקולומביה בעצמו לבחון אישית את הנזק, ביחד עם שמאי. הוא טס לקולומביה ומשהגיע נוכח במו עיניו עד כמה גדול הנזק. עגלה אחת ניזוקה באופן חמור עד כי הושבתה ואף 3 העגלות הנותרות ניזוקו ( לרבות כיפופי מתכת, הרס מנגנון חשמלי, בלמים שבורים, שריטות וכיו"ב). בהתאם הוטסו עובדים של חברת אמיר וחלפים ודויטש שחזר לארץ הוחזר לקולומביה, לצורך פיקוח על עבודת התיקונים.

תצהיר דויטש – ( הוגש וסומן ת/2) כשהמכולה הגיעה לבסיס חיל האוויר הוא נכח במקום. עם פתיחת המכולה התגלה לעיניו נזק לעגלות. הוא צילם את העגלות בעודן במכולה טרם הפריקה, וגם לאחר שהוצאו ממנה. ניתן היה לראות כי במכולה היו 4 עגלות ונראה היה כי הן הומכלו כששתיים על התחתית ושתיים מעליהן.
העגלה העליונה הקרובה לדלת המכולה זזה קדימה במכולה ונטתה לכוון הרצפה כאשר עברה את קו העגלה התחתונה עליה היתה מונחת באופן שהיתה נופלת קדימה לו היה מספיק מקום במכולה לזוז עוד קדימה.
העגלה הפנימית העליונה נראתה אף היא כאילו זזה במהלך הנסיעה. ניתן היה לראות חלקים שבורים וחלקי מתכת שהתעקמו. לאור הנזק שאובחן, המטען הוצא בזהירות רבה בנוכחותו, ואוחסן בנפרד. בניגוד לטענת הנתבעת, ריקון המכולה לא גרם לנזק נוסף ולא החמיר את הנזק שהיה קיים.

כאשר הוצאו העגלות ניתן היה לראות את גודל הנזק, חלק מנגנון חשמלי נשבר באחת העגלות התחתונות ( ככל הנראה בשל תזוזת העגלה העליונה ונפילתה עליו), צירים שבורים או עקומים, חלקי מתכת שהתעקמו, שריטות ונזקים לצבע התעקמות הגלגלים של אחת העגלות כתוצאה מציר שנשבר.
העד חזר לארץ ונשלח שוב בהוראת אלביט ללוות את נציגי חברת אמיר בעת ביצוע התיקונים.

חוו"ד השמאי מייזל ( הוגש וסומן ת/3) – המומחה קובע כי הנזק נגרם כתוצאה מאחסון וקיבוע לא הולמים ורשלניים.

הוגש תצהיר משלים לראיות התביעה של גב' אילנה אלחדד ( הוגש וסומן ת/5) - משמשת קניינית באלביט ואחראית להנפקת הזמנת רכש עבור ספקים שלתצהירה צורפו מסמכי ההזמנה מסוניגו, פרטי המטען ותנאי המשלוח. לטענתה בהזמנת הרכש נרשם כי סוניגו כפופה לתנאי ההתקשרות הכללים של החברה ועל כן לא עומדת לה כל טענת פטור.

ראיות הנתבעת:

תצהיר שרון רז אל – סמנכ"ל הנתבעת ( הוגש וסומן נ/8) ותצהיר משלים ( הוגש וסומן נ/9) – ע"פ יעוץ משפטי שקיבל, אחריותה בתיק מוגבלת ל 41,360 ₪ מכוח סעיף (3)8 לתנאים הכללים בשטר המטען שהוציאה.
המכלת המטען נעשתה במקצועיות וכנדרש. בשיחה עם גור ארי מנהל הפרויקט מטעם אלביט הציע לגור ארי שתי שיטות המכלה : הראשונה בשתי מכולות נפרדות על רצפת המכולה, או 4 באותה מכולה, כששלוש מתוכן יהיו על רצפת המכולה והרביעית מעל אחת מהן. לצורך חסכון בעלויות בחר גור ארי את האופציה השנייה.
המטען הומכל ללא פגע, במקצועיות וכנדרש. העגלות היו מעוגנות ומחוזקות עם רצועות קשירה ( RATCHET) עבות וחזקות. ככל שנגרם נזק הוא נגרם בעת ההובלה היבשתית המשתרעת על 833 ק"מ ונמשכת כ 11:41 שעות כאשר מדובר על כביש רעוע ודרך עקלקלה. המכולה והעגלות בתוכה ספגו ככל הנראה חבטות קשות בנסיעה זו.
בנוסף, לטענתו, עולה מהתמונות כי פריקת העגלות מהמשאית הייתה רשלנית.
ראשית את הפריקה צריך לבצע לאחר שהמכולה על הקרקע ולא כשהיא על המשאית, בעוד בענייננו הפריקה נעשתה מתוך המשאית כשהמכולה עליה. שנית, נטען כי הפריקה צריכה להיעשות באופן ששיני המלגזה יהיו מתחת לעגלה ורק לאחר מכן לשחרר את חבלי הקשירה בעוד בענייננו קודם הותרו הרצועות ולאחר התרתן ככל הנראה העגלה החליקה קדימה וניזוקה.

בתצהיר המשלים מצהיר רז אל כי נספח א' לתצהיר גב' אלחדד ( העמוד הנחזה להיות הזמנה) לא נתקבל על ידו מעולם ולכן הכיתוב שם לפיו כביכול סוניגו כפופה לתנאים המופיעים באתר המבוטחת לא נמסרו לו, ולא הוסכם עליהם.

תצהיר דוד סוניגו –( הוגש וסומן נ/11) מנכ"ל הנתבעת לגבי אופן ביצוע ההמכלה וקשירת העגלות. לטענתו הוא פיקח על תהליך ההמכלה ובדק בטרם סגירת המכולה כי ההמכלה בוצעה בהתאם לתכנון וכי העגלות קובעו במכולה כנדרש. לטענתו היו 3 עגלות בחלק התחתון ואחת למעלה.

חוו"ד מומחה מנחם קצן ( הוגש וסומן נ/10)- המטען הוטען ואובטח בדרך הטובה ביותר. ככל הנראה הנזק נגרם בנסיעה הארוכה במשאית במהלך ההובלה היבשתית ובמהלך פריקת המטען.

דיון והכרעה
בישיבת 14/02/17 ולאחר שהנתבעת התנגדה לקבלת חוו"ד התובעת מחמת אי קבילות בהיותה כוללת ציטוטים של השמאי הקולומביאני שלא הגיש חוות דעת עצמאית ושנראה שאף הוא לא ראה וצילם את הנזק אלא אדם אחר, קבעתי בהחלטתי כי אמירות וקביעות של אותו שמאי אינן קבילות הואיל ולא הוגשה חוות דעת מטעמו וכל הציטוטים הללו הם בגדר עדות שמיעה עם זאת אין מניעה שיאוזכרו בחוות דעת השמאי מייזל כראיה לכך שנאמרו מבלי שיש להם ערך לענין אמיתות התוכן.

אקדים ואבהיר כבר עתה כי שני השמאים, הן של התובעת ( מר מייזל) והן של הנתבעת ( מר קצן) לא ראו את הנזק במו עיניהם וניזונו מאותם צילומים ומסמכים, תוך שכל אחד ניתח הסיק את מסקנותיו ביחס לסיבת גרימת הנזק. לפיכך עיקר חשיבות חווֹת הדעת היא בענין מהות הנזקים, והמחלוקת בגובה הנזק ולא למועד התרחשותו שזו שאלה עובדתית המערבת הערכת עדויות ישירות וניתוח תמונות שאין לאף שמאי, בכל הכבוד, יתרון על פני חברו.

אין חולק כי המכולה לא נפתחה בנמל בקולומביה אלא הוסעה סגורה על גבי משאית לבסיס חיל האוויר בקולומביה ונפתחה שם לראשונה מאז נסגרה ע"י סוניגו בחצריה.

ההכרעה העובדתית שבבסיס התביעה ובעלת השלכות על שאר הסוגיות שלהלן, היא השאלה האם הנזק התגלה מיד עם פתיחת דלת המכולה וטרם פריקתה, כגרסת התביעה, או שמא הנזק נוצר בעת הפריקה שהיתה רשלנית וכתוצאה ממנה, כגרסת הנתבעת.

אין חולק כי המכולה עצמה הגיע לבסיס חיל האוויר שלמה ללא סימני פגיעה כלשהם ( הדבר משתקף היטב בתמונות שהוגשו, וראו גם תצהיר נציג צִים מר שמעון קירשנר נ/6 שכך העיד ולא נסתר) ללמדך שהנזק לעגלות שבמכולה לא נגרם כתוצאה מפגיעה במכולה ( בדרכים היבשתיות בארץ ובחו"ל ו/או במסע הימי ו/או בשטעונים ו/או פריקה בנמלים) אלא כתוצאה מפריקה לא טובה בבסיס חיל האוויר בקולומביה או מעיגון לא מספיק בעת ההמכלה ע"י סוניגו.
אחדד ואבהיר כי ככל שאקבל את גרסת סוניגו לפיה הנזק אירע בעת הפריקה בקולומביה בגלל פריקה רשלנית של צוות חיל האוויר הקולומביאני, פשיטא שדין התביעה להדחות ואין להיזקק לשאר הטענות והסוגיות. מאידך, ככל שאקבע כי הנזק התגלה עובר לפריקה, היינו לא נגרם בפריקה, הרי שהוא נוצר בשלב כלשהו, לא ידוע, ממועד לקיחת המטען ע"י סוניגו מאמיר ואלביט והמכלתו ועד פתיחת המכולה לראשונה בבסיס חיל האוויר בקולומביה, במקרה כזה יש לדון בכל שאר טענות הצדדים. ככל שזו תהיה הקביעה העובדתית, הרי שטענה לפיה הכבישים הרעועים בקולומביה גרמו לנזק היא טענה קלושה הן במישור היכולת להוכיחה עובדתית והן במישור המשפטי, כפי שיובהר בהמשך. ובמה דברים אמורים;
מכל העדים שבתיק, מר דויטש היה היחיד שנכח בעת פריקת המכולה והוא היחיד היכול להעיד מחושיו ומידיעה אישית. כאמור, ע"פ עדותו היה חשוב לו להיות נוכח לכשתגיע המכולה ועל כן משהודיעו לו שהמכולה הגיעה לבסיס הוא הגיע למקום הפריקה. ע"פ עדותו בתצהיר, הוא נכח במעמד פתיחת דלת המכולה וכבר באותו מעמד וטרם החלה הפריקה הבחין בנזק לעגלות. הוא הודיע מידית לגור ארי ובהתאם להנחייתו החל בצילומים. הוא צילם את העגלות בעודן במכולה טרם הפריקה, וגם לאחר שהוצאו ממנה. הוא אף העיד כי לא הבחין בנזק למכולה ( עמ' 14 לפרו' ש' 9-26).
דויטש הסביר כי העגלה העליונה זזה קדימה במכולה ונטתה לכוון הרצפה כאשר עברה את קו העגלה התחתונה עליה היתה מונחת באופן שהיתה נופלת קדימה לו היה מספיק מקום במכולה לזוז עוד קדימה. כן העיד כי ניתן היה לראות חלקים שבורים וחלקי מתכת שהתעקמו. בכל הללו הבחין כאמור לפני שהפריקה החלה.

גרסת הנתבעת היא כי הנזק נגרם כתוצאה משחרור הרצועות בטרם נכנסה המלגזה עם השיניים כדי לתפוס את העגלה ועל כן, עם שחרור הרצועה נסעה העגלה קדימה. אילו היתה הפריקה מתבצעת כשהמכולה על הקרקע ולא היו משחררים את הרצועות, לא היה נגרם הנזק. כמו כן פגיעות אחרות כפי שרואים בתמונות השמאי הקולומביאני ותמונות דויטש מעלות כי נגרמו ע"י המלגזות שכן חלק מהן הן בחלק התחתון של העגלות.
בחקירתו הנגדית הוא מעומת עם גרסת הנתבעת ונשאל ישירות ומפורשות ע"י ב"כ הנתבעת: " אתה הגעת רק אחרי שדלתות המכולה היו פתוחות. נכון?" ומשיב: "לא". (עמ' 15 לפרו' ש' 13-14). היינו הוא חוזר ומעיד שהבחין בנזק עוד לפני תחילת הפריקה וחילוץ העגלות בעזרת המלגזות. אין מקום לספק אפוא כי זו גרסתו העובדתית.
תמיכה בגרסתו של דויטש מצויה בתצהירו ועדותו של גור ארי שהעיד כי דויטש התקשר אליו ומסר לו שעם פתיחת דלת המכולה הבחין מיד בנזקים לעגלות. מובן כי עדות זו של גור ארי היא עדות שמיעה ביחס לאמיתות התוכן ברם היא עדות ישירה וקבילה לכך שהדברים נאמרו לו בזמן אמת ומהווים חיזוק לגרסה לפיה הנזקים אירעו טרם הפריקה.

הנתבעת מבקשת להצביע על פירכות בגרסת דויטש. היא מציינת שאין אף תמונה של המכולה סגורה ללמדך שדויטש הגיע אחרי שהחלה הפריקה ולא לפני פתיחת המכולה, כפי שהוא מעיד. עוד היא מפנה לכך שדויטש טען בתצהירו שבחלק התחתון של המכולה היו שתי עגלות ולמעלה היו 2 עגלות בעוד במציאות ( כך לטענתה) היו 3 עגלות למטה ואחת למעלה ללמדך כי עדותו אינה אמינה ואין להסתמך עליה. אין בידי לקבל את הטענות.

אל מול עדותו של דויטש ( והחיזוק של גור ארי) ניצבת תזה שאין כל עד שיאמת אותה. גם מיקומי הנזקים ואופיים לא תומכים בספקולציה העובדתית של הנתבעת יותר מעדותו של דויטש. בניגוד לטענה בדבר חוסר אמינות, אני התרשמתי לטובה מהעד והדרך הכנה הישרה והעניינית בה העיד. מדובר באדם נורמטיבי, מהנדס באלביט שכל מטרת הגעתו לבסיס חיל האוויר בקולומביה היתה להיות נוכח בפריקה ומדוע להניח ששיקר בעת שהעיד באופן שלא משתמע לשתי פנים וגם משנשאל בחקירה נגדית, כי בהתאם לתכנון אכן נכח בעת פתיחת דלת המכולה? מה האינטרס שיש לו להעיד עדות שקר במצח נחושה שעה שהוא שכיר בחברה שכבר קיבלה את הפיצוי מהמבטחת?
אף העובדה שאין אף תמונה של המכולה סגורה טרם פתיחת הדלתות לא מעלה ולא מורידה ובוודאי לא מעוררת תהיה בשאלת האמינות, שכן מה צורך היה לצלם את המכולה סגורה שעה שלא ידעו שיתגלה נזק עוד רגע קט לאחר פתיחת דלת המכולה? דויטש החל לצלם מיד לאחר שהבחין בנזק בהתאם להנחיית הממונה באלביט.

באשר לטענה של חוסר אמינות מפני שדויטש העיד שהיו שתי עגלות בתחתית המכולה ושתיים מעליהן, לא מצאתי כי הובאה ראיה טובה כי ההמכלה היתה בפועל כשבתחתית המכולה יש 3 עגלות ולמעלה רק אחת. זו אמנם גרסת שני עדי הנתבעת ( שרק אחד מהם פיקח על ההמכלה) אבל לא מצאתי מדוע יש להעדיף את גרסת עדי סוניגו על גרסת דויטש בשאלה זו. אם סברה סוניגו שעניין זה הוא מהותי מדוע לא נשאל דויטש בחקירתו ולו שאלה אחת בסוגיה כמה עגלות היו למעלה וכמה למטה? ובכלל, מה האינטרס שלו לשקר בפרט עובדתי זה?
אוסיף אף כי נזק בתחתית העגלות ככל שנוצר ממלגזה, כטענת הנתבעת, וטענה כי זו ראיה לפריקה רשלנית- אין בה ממש.
שמאי התובעת מייזל עומת עם הטענה בדבר אפשרות שהנזק יכול היה להיגרם כתוצאה מההוצאה במלגזה והשיב :" לא הנזקים האלה לא יכולים היו להגרם, גם ע"י מיקום המלגזה בהרמה, במקום שהיא הרימה ומיקום הנזקים שהם בכלל לא קשורים לתנועת מלגזה" עמ' 32 ש' 31-36).
ואני אוסיף כי אם פגיעות בגחון העגלות יכלו להווצר ממלגזה ( ודבר זה הוא בבחינת השערה גרידא), הרי הדבר יכול היה להיגרם באותה מידה בשלב מהשלב שסוניגו אספה את העגלות מחצרי חברת אמיר ומאלביט לצורך המכלה בחצריה.
לא זו אף זו, מהתמונות הן של דויטש והן המאוחרות שצולמו בעת שהשמאי הקולומביאני בדק את העגלות, נראו פגיעות לא רק בגחון אלא שפשופים ועוותים סביב העגלות ובדפנות וכיפוף שהראה על תנועה קדימה ואחורה.
במאמר מוסגר, ב"כ הנתבעת טוען לאי קבילות הצילומים של הנזק שהוגשו בסטים ומעטפות נפרדות, כאמור חלקם צולמו ע"י דויטש וחלקם ע"י השמאי הקולומביאני או מישהו אחר שהיה עמו בעת בדיקת העגלות.
כדי להסיר מהדרך כבר עתה טענות בענין זה, אבהיר כי ביחס לצילומי דויטש נראה כי לא מתעוררת בעיית קבילות. הוא צילם והוא נחקר עליהן. ביחס לסט השני, אכן מי שצילם לא מסר תצהיר ( וחוות דעת השמאי הקולומביאני לא התקבלה כראיה) ברם העיד בפניי מר גור ארי שהתלווה לשמאי בעת הצילומים לעיל. הוא אף הנחה, ע"פ עדותו, לצלם את הצילומים ראה במו עיניו את המצולם והעיד על אמיתותם. עד זה עמד לחקירה נגדית ולטעמי אין מניעה שיעיד על הצילומים הקונקרטיים ואמינותם בשים לב לכך שלקח חלק בתיעודם גם אם לא לחץ על הדק המצלמה.
זאת ועוד, חוות הדעת של שמאי הנתבעת מסתמכת על אותם צילומים כך שלא ניתן להסתמך ולבקש לקבוע ממצאים על סמכם, ובאותה נשימה להתנגד שישמשו ראיה בתיק כשהצד השני מסתמך עליהם.
ביחס לטענת הנתבעת לגבי שחרור הרצועות בטרם הכנסת המלגזה באופן שגרם להחלקת העגלה העליונה- מדובר בתאוריה חסרת תימוכין עובדתי, היא עומדת בסתירה לעדות המפורשת של דויטש ואין לקבלה.

לא הוכח להנחת דעתי, כי נכון יותר לפרוק את המכולה בעודה עומדת על הקרקע, ברם שעה שעובדתית נגרם הנזק טרם תחילת הפריקה ושחרור הרצועות, העובדה שהפריקה נעשתה מהמשאית ולא מהקרקע, אינה מעלה ואינה מורידה.

סוף דבר בענין העובדתי, עדותו של יובל דויטש בענין רגע גילוי הנזק היתה מהימנה בעיני ולא נסתרה בכל דרך. כנגד עדותו לא הונח משקל נגד ראייתי ועל כן הנטל הורם במידה הנדרשת. בהתאם, אני מקבלת את עדותו כלשונה וקובעת כממצא כי הנזק לעגלות התגלה עם פתיחת דלת המכולה והמסקנה היא שהנזק לא נגרם בעת הפריקה ( וכתוצאה ממנה) אלא בשלב כלשהו מעת קבלת עגלות ע"י סוניגו ועד פתיחת המכולה.
כפועל יוצא מכך, מסתברת לכאורה המסקנה כי הנזק נגרם כתוצאה מקשירה לא טובה שאפשרה תזוזה. אם המטען היה קשור כראוי כי אז טלטולי הדרך לא צריכים היו לגרום לתזוזת העגלות בתוך המכולה.
אשר לטענה החלופית של הנתבעת שהובאה מפי העד רז אל לפיה הדרכים הרעועות בקולומביה הם שגרמו לנזק ועל כן אין היא אחראית בשל העובדה שאחריותה הסתיימה בנמל ברנקייה, אין בטענה זו ממש.
ראשית מדובר בטענה עובדתית ( דרכים רעועות) שיש להוכיחה ברם היא נטענה בעלמא שכן העד לא מתיימר לטעון שעשה את הדרך מהנמל לבסיס ויכול להעיד מידיעתו האישית אודות טיבה. שנית, אין בידי אף אחד מהעדים ידיעה מתי ארע הנזק והטענה שארעה דווקא בהובלה היבשתית בקולומביה ולא בכל שלב אחר, נטול תימוכין ראייתי בסיסי.
שלישית, אם יש לנתבעת ידיעה שהדרכים משובשות אז היא היתה צריכה לצפות ולקחת זאת בחשבון בעיגונים והקשירות שיחזיקו מעמד שכן הקשירה צריכה להחזיק מעמד עד היעד הסופי ללקוח, ככל שהמכולה לא נפתחת בדרך ( וראו גם עדותו של רז אל עמ' 67 לפרו' ש' 4-6) אין הבדל בהקשר זה בין טלטולי דרך יבשתית לבין טלטולים באויקינוס הגדול המתאפיין בגלים גבוהים וסערות מעת לעת. לא הוכח אף שנתיב הנסיעה מנמל ברנקייה לבסיס חיל האוויר משובש יותר מהדרכים בישראל ובהקשר זה סוניגו לא הביאה ראיה באשר להובלה היבשתית בארץ שהיא ביצעה ( איסוף העגלות משני מקומות – מאלביט ומחברת אמיר- והובלה לנמל אשדוד), שמא כבר שם היתה תזוזה של העגלות.

לפיכך גם אם נניח תאורטית ( ואין לכך כאמור סימוכין ראייתי) כי טלטולי הדרכים בקולומביה גרמו לעגלות לזוז בתוך המכולה הרי שמי שהמכיל וידע כי מהנמל ועד הגעה לבסיס חיל האוויר אי שם בתוך קולומביה ישנה דרך יבשתית ארוכה ורעועה לעבור, צריך היה לדאוג כי ההמכלה תהא טובה מספיק לצלוח את טלטולי הדרך עד פתיחתה.
מכיוון שבשאלת ההמכלה עסקינן בחובות מדיני החוזים והנזיקין, להבדיל מחובות מוביל ( כפי שיפורט בהמשך), הרי שכל עוד המכולה לא נפתחת, אין נפקות לנמל היעד ברנקייה כקביעת מיקום שממנו מסתיימת האחריות.

מהות הנזק וגובהו
השמאים מטעם שני הצדדים לא נכחו בעת בדיקת הנזק בקולומביה. שניהם מסתמכים על אותם סטים של תמונות ומסמכים אך מסקנותיהם ביחס לגורם הנזק שונות.
מסקנתו של השמאי מייזל מטעם התובעת היא כי הנזק אירע כתוצאה מהמכלה לקויה שגרמה לתזוזת העגלות בתוך המכולה.
מסקנת השמאי קצן מטעם סוניגו היא כי ההמכלה והעיגונים היו טובים ומתאימים וכי הנזק נגרם במהלך הפריקה הלקויה בבסיס חיל האוויר בקולומביה וטלטולי הדרך מהנמל בברנקייה ועד הבסיס.
לאחר שקבעתי לעיל כממצא עובדתי כי הנזק ארע לפני הפריקה, יש לדחות את מסקנת השמאי קצן ביחס לנזק שנגרם כביכול בפריקה. (בשאלת ההמכלה והעיגון אדוּן, בנפרד, בהמשך).
ע"פ עדות דויטש שלא נסתרה, כאשר הוצאו העגלות הבחין שחלק מהמנגנון החשמלי נשבר באחת העגלות התחתונות ( ככל הנראה בשל תזוזת העגלה העליונה ונפילתה עליו), צירים שבורים או עקומים, חלקי מתכת שהתעקמו, שריטות ונזקים לצבע התעקמות הגלגלים של אחת העגלות כתוצאה מציר שנשבר.
גם עדות גור ארי שהגיע לבסיס ובחן את העגלות בעצמו לא נסתרה. אף הוא הבחין בעגלה אחת שניזוקה באופן חמור עד כי הושבתה ו- 3 העגלות הנותרות ניזוקו ( לרבות כיפופי מתכת, הרס מנגנון חשמלי, בלמים שבורים, שריטות וכיו"ב) גם התמונות שהוגשו ( הן של דויטש והן אלו שצולמו בעת בדיקת השמאי הקולומביאני בנוכחות גור ארי, מדגימות נזקים כמו כבלים קרועים, שלט מעוך ופגיעות רבות אחרות.
לתצהיר מיכאל שהם, עובד מחלקת הכספים באלביט צורפו קבלות על התשלומים ששולמו בעקבות הנזק. הקבלות שהוצגו היו ע"ס 115,912 ₪ וע"ס 138,973 ₪ ( לפי שער יציג במועד התשלום). בנוסף, מר שוהם העיד כי נגרמו הוצאות נוספות: הגעת עובדי אלביט לקולומביה בשל הנזק, בתחילה אלי גור ארי, סמוך ארוע ולאחר מכן יובל דויטש בסמוך לסיום התיקונים. אסמכתא בגין ההוצאות אש"ל והוצאות נסיעה צורפה לתצהיר שהם והסתכמו ב-4,607 $ ו3,860$ סה"כ 8,467 $.
הסך המצטבר של התשלום לאמיר וההוצאות עומד על 74,877$.
שמאי התובעת ציין בחוות דעתו שתי חלופות לפיצוי האחת 45,000$ כסכום המשקף את עלות החזרת העגלות לארץ ותיקונן בישראל והשני 72,000 $ המשקף את הצעת המחיר של חברת אמיר בניכוי מע"מ מסכום התיקונים.
סוניגו לא חולקת על גובה הנזק שקבע שמאי התובעת ( וראה חוות דעת השמאי מטעם הנתבעת שמסכים לגובה נזק בסך 45,000$) אלא שהיא חולקת על השיקולים לבחור ב"אופציה היקרה" שבה בחרה התובעת להעניק את הפיצוי (72,000$). על סבירות התשלום למבוטח אדון בנפרד בפרק הפוליסה.

מהות השירות שנתנה סוניגו, המשטר המשפטי שחל על הצדדים ושאלת תקינות ההמכלה
אין חולק כי השירות שנתנה סוניגו לאלביט כלל המכלה, עמילות מכס, ושילוח בינלאומי ( וראו גם עדותו של רז אל עמ' 58 לפרו' ש' 25).
בהצעת המחיר של סוניגו פורטה העבודה המוצעת: הובלת הציוד ממפעל אמיר למרלו"ג סוניגו ( מרלו"ג- מרכז לוגיסטי- א.ד) ; אספקת מכולה; המכלת העגלות במכולה וקיבוע; הובלת המכולה לנמל; שחרור ממכס והובלה ימית לקולומביה. כל עבודה תומחרה בנפרד. (נספח ה' לתצהיר אילנה אלחדד וראו גם ההזמנה המפורטת של אלביט – נספח א' לתצהיר).
בסופו של דבר אספה סוניגו את העגלות משני מקורות : עגלה אחת מאלביט בחולון ו-3 מאמיר.
הדינים מכוחם ניתן להטיל אחריות על סוניגו במידה וההמכלה היתה לקויה וגרמה לנזק הם דיני חיובים ( חוק השומרים וחוק חוזה קבלנות) ודיני הנזיקין – עוולת הרשלנות.

התובעת טוענת כי הואיל והמטען נמסר לסוניגו לצורך המכלתו ( ושילוחו לאחר מכן) ובזמן ההמכלה היה המטען בהחזקתו של סוניגו, חלים עליו דיני השומרים. סוניגו היא בבחינת שומר שכר כהגדתו בסעיף 1 לחוק השומרים, תשכ"ז-1967 וחלה עליו האחריות בהתאם לסעיף 2 לחוק לאובדן הנזק או נזקו זולת אם נגרמו עקב נסיבות שלא היה עליו לחזותן מראש ולא יכול היה למנוע תוצאותיהן.
החקיקה והפסיקה קבעו כי אחריות קבלן לביצוע עבודה הינה כאחריות שומר שכר וראו : רע"א 9488/02 חן שחר ואח' נ' עטיה גד ( ניתן ב-23/3/05 ) פורסם בנבו.

אבהיר כי שעה שהמטרה של השמירה טפלה למטרה העיקרית של ההחזקה ( כמו בענייננו), פטור השומר מנזק שנגרם שלא ברשלנותו. כך גם הדבר ביחס לחוק חוזה קבלנות, כך שממילא על מנת לקבוע אחריות לסוניגו, יש להוכיח את רשלנותה בהמכלה וקיבוע בהתאם לפקודת הנזיקין.

ההמכלה והעיגון
השמאי מייזל הצביע על נזקים שלטענתו יכולים להגרם רק מתזוזה של המכולות בכיוון האורכי כתוצאה מקשירה לא טובה. קשירה לא טובה יכלה לגרום לנזק בכל שלב של ההובלה ולאו דווקא בתנאים חריגים של מזג אוויר או מצב כבישים. הוא מסביר שרואה בתמונות ששמו סטופרים לא מספיקים ומפנה לתמונה בעמ' 15 בסט התמונות של דויטש ( עמ' 20 ש' 4-38). הוא אף מפנה לתמונה בעמ' 13 לצילומי דויטש שם לטענתו ישנם קרשים שננעצו ברצפה אבל הם לא מספיקים כדי למנוע את התזוזה גם במהלך ההפלגה באוקינוס ואז, והואיל ובמצב זה יש קפיצות אז גם הקשירות התרופפו ( עמ' 21 ש' 21-31). נזק מתנועות אורכיות לא יכול להווצר בהטענת המנופים בנמל הואיל והמכולה מורמת כשהיא תפוסה כקובייה מ-4 פינות ולכן אם יש אימפקט הוא בד"כ אנכי ולא אופקי- אורכי, כמו בעניננו. (עמ' 21 ש' 32 עד עמ' 22 ש' 12). מייזל מפנה לתמונה בעמ' 4 לסט תמונות דויטש שם רואים שהדבר היחיד שיכול היה לפגוע זה לא משהו חיצוני אלא עגלה שישבה על המשטח. בתמונה התחתונה בעמ' 4 לתמונות דויטש רואים כבל של השַלָט קרוע והמומחה אומר שהכבל היה בין שתי במות וכשהן נלחצו אחת כלפי השניה הוא פשוט נחתך ( עמ' 23 לפרו' ש' 22-28 ). השמאי מפנה לתמונות נוספות בהן ניתן לראות את הנזק וכן לתמונה העליונה בעמ' 20 של סט התמונות מהשמאי הקולומביאני, שם ניתן לראות תזוזה לשני הכוונים האורכיים ( אוזן אחת של הברזל מעוותת לכוון אחד ואוזן שניה לכוון ההפוך ללמדך שבתוך המכולה נסעה העגלה קדימה ואחורה והשתפשפה בדופן) ( עמ' 25 ש' 15-23). גם בעמ' 24 לתמונות השמאי הקולומביאני רואים מעיכה של שַלָט וזה קשור לדעתו לתזוזה בתוך המכולה ( עמ' 25 לפרו' ש' 24-30 ).
השמאי נשאל בחקירתו אם הנזק יכול היה להגרם במקטע היבשתי והשיב: "...מהרגע מהפעם האחת שזה הומכל בצורה לא בטוחה לכל אורך המסע, בכל שלב יכול להגרם... וזה לא פעם אחת. זה הלוך חזור הלוך חזור" (עמ' 32 לפרו' ש' 5-8).
אין חולק כי העגלות הן ברוחב שכמעט זהה לרוחב המכולה כך שאפשרות התזוזה הרוחבית לאחר ההמכלה היא מינימלית.

מעדויות מר סוניגו ורז אל, עולה כי מי שהמכיל וקיבע היה מנהל המחסן ועוד עובד. הממכילים לא הובאו למתן עדות. רז אל העיד שאם זו המכלה פשוטה אז מנהל המחסן יודע לבצע בעצמו ללא הוראות מיוחדות. אם לעומת זאת זה מטען מורכב, הוא נותן הנחיות. יש דפי עבודה, דפי משימות או שהוא מגיע לשטח ומפקח שההנחיות מבוצעות. משהתבקש להציג את הנחיות ההמכלה והקיבוע השיב שלא זוכר שכתב תכנית המכלה במקרה הנדון וכי מדובר בהמכלה שאינה מורכבת. העד טען כי היה דיון בין דוד ובינו והם החליטו איך מבצעים את ההמכלה והודיעו למנהל המחסן והוא ביצע. (עמ' 55 ש' 13-28).

העד רז אל נשאל מדוע לא בנו משטח עץ בין העגלות למטה לעגלה למעלה והשיב שבמקום משטח עץ יצרו קורות עץ עם סטופרים לגלגלים כדי שהעגלה שלמעלה לא תסע קדימה ואחורה. עמ' 57 ש' 4-10) אבל כפי שהעיד שמאי התובעת, הסטופרים לא היו גבוהים דיים והקפיצות גרמו להתרופפות הקשירות.
העד לא ידע לומר בדיוק כמה רצועות היו כי הוא לא ביצע את ההמכלה. אבל העיד שלפי התמונות נראה לו שהיו לפחות 2 רצועות לכל עגלה. (עמ' 63 ש' 31-34 ).
הוא מסכים שיש חשיבות לזוויות הקשירה של הרצועות ונשאל לאן נקשרה העגלה העליונה ומשיב לרצפה של המכולה, לדפנות המכולה לנקודות העיגון. והיא לא נקשרה לעגלה שמתחתיה ( עמ' 65 ש' 28-31).
עדותו זו עומדת בסתירה לתצהירו שם טען ( סעיף 11) שהעגלה העליונה נקשרה הן לזאת שמתחתיה והן למכולה וגם לעדות דוד סוניגו שטען שהעגלה העליונה נקשרה גם למכולה וגם לעגלה שמתחתיה.
מסתירה זו ניתן להסיק כי פרטי ההמכלה כפי שבוצעה בפועל, כלל לא ידועים לעד.
רז אל העיד שהם מצלמים כל המכלה ברם בענייננו לא הוגשו צילומים שיעידו על טיב ההמכלה והעיגונים. משנחקר בענין חוסר ראייתי זה השיב כי עקב תקלה של מכשיר הטלפון של מנהל המחסן שהיה באותו רגע, תמונות המכלה זו לא נשמרו. (עמ' 66 לפרו')
בתצהיר דוד סוניגו מעיד הלה כי הוא פיקח על ההמכלה וראה אותה לפני סגירת המכולה. יש אמנם פירוט של ההמכלה והעיגון בתצהירו ברם יש לזכור שהוא לא ביצע את ההמכלה אלא כפי שהעיד פיקח, פיקוח שלא ברור מה טיבו לאור העובדה שלא נכח שם כל זמן ההמכלה.

נוכח הסתירות בעדות רז אל והיעדר צילומי ההמכלה, נוכח היעדר תוכנית המכלה, ונוכח העובדה שאף אחד מהעדים לא ביצע בעצמו את ההמכלה, ניתן היה לצפות שיובא לעדות מי שביצע את העבודה בפועל שהרי אופן ההמכלה ותקינות העיגון הם במוקד המחלוקת.
כאמור מנהל המחסן שהוא עד מפתח לא מסר עדות וכך הנתבעת נמנעה מלשפוך אור על עדות רלבנטית ומשמעותית.
הלכה פסוקה היא כי בשעה שעדות רלבנטית לא מוגשת נוצרת הנחה לפיה אילו הובאה, היתה פועלת לרעת בעל הדין שנמנע מלהגישה.
וראו ע"א 548/78 שרון ואח' נ' לוי, פ"ד לה (1) 736, 760 ; ע"א 55/89 קופל נ' טלקאר, פ"ד מד(4) 602 ע"א 456/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' סלימה מתיתיהו ואח' פ"ד מה(4) 651, 658-659, ע"א 2275/90, לימה חברה ישראלית לתעשיות נ' רוזנברג, פ"ד מז (2), 605; ע"פ 71584/07, י. קדמי, על הראיות חלק רביעי, תש"ע – 2009, עמ' 1889.

סוניגו חברה המתמחה בין השאר בהמכלה באופן שעליה לדאוג כי המטען יגיע שלם ותקין כפי שנמסר לה. מכאן שקיימת לה חובת זהירות כלפי השוגרת- אלישרא. אין חולק על קיומו של הנזק ולפי הראיות שהובאו ע"י התובעת זה התגלה עם פתיחת דלת המכולה ובטרם החלה פעולת הפריקה נזק שנגרם מגלישת המכולה העליונה קדימה ואחורה תוך גרימת הזק לה ולעגלות התחתונות. הקשר הסיבתי מוסק מהשתלשלות הדברים והעדויות לעיל. סוניגו בעלת השליטה על ההמכלה ואחר כך על ההובלה היא הגורם היחיד שיכול היה וצריך היה לדאוג שהמטען יהיה מקובע באופן שלא יזוז.

לאחר ניתוח מכלול הראיות כמובא לעיל, נראה נכון להחיל, לענין נטל הראיה, את סעיף 41 לפקודת הנזיקין. שזו לשונו: בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה – על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה.
בענייננו מתקיימים התנאים להעברת הנטל היינו אי ידיעת המבוטחת בזמן אמת ( והתובעת הנכנסת בנעליה בהתאמה) מה הנסיבות שגרמו לנזק, לסוניגו היתה שליטה על המכלת המטען ועיגונו במכולה שנסגרה על ידה ונפתחה לראשונה בבסיס חיל האוויר בקולומביה. בשים לב לאמור ולשאר העדויות או חסרונן, נראה שהמקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבעת לא נקטה זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהיא נקטה זהירות סבירה בהמכלת וקיבוע המטען.
סוניגו לא הרימה את הנטל להוכיח שלא התרשלה ועל כן יש לקבוע כי הנזק אירע בשל רשלנותה.
את אחריות סוניגו ניתן למצוא גם בהתאם לחוק חוזה קבלנות תשל"ד-1974 וחוק השומרים, תשכ"ז-1967, בהתאמה.

טוענת סוניגו בהגנתה ותצהיריה כי הוצעו לאלביט שתי אלטרנטיבות האחת לשלוח את המטען בשתי מכולות כשבכל מכולה שתי עגלות, או במכולה אחת כשעגלה אחת תהיה מעל העגלות שברצפת המכולה ואלביט שרצתה לחסוך העדיפה את האלטרנטיבה של מכולה אחת בהעמסה דו קומתית. בשים לב לאמור, מבקשת סוניגו להסיט את האחריות לפתחה של אלביט או למצער להטיל עליה אשם תורם לאופן ההמכלה.
אין בידי לקבל את הטענה. אלביט אינה מומחית בהמכלה ובדיוק לשם כך פנתה למי שמציגה עצמה כמומחית לדבר. אם חשבה סוניגו שהמכלה בשתי קומות אינה טובה דיה היה עליה להסביר זאת לאלביט שעה שהציגה את האלטרנטיבות אלא שהיא לא עשתה כן ( ויש לקוות שלא חשבה כך והסתירה זאת מאלביט) ועל כן לא היה לאלביט כל סיבה לחשוב שהמכלה במכולה אחת אינה מאובטחת כראוי. בנסיבות אלו הרצון של אלביט לחסוך מכולה לא בא תוך מודעות ללקיחת סיכון. עוד אוסיף כי עדי סוניגו התעקשו בחקירתם כי ההמכלה במכולה אחת היא טובה ומספיקה כך שאם זה המצב, מה טעם היה לשלוח את המטען בשתי מכולות ולשלם עוד כסף? עדי הנתבעת נחקרו בענין זה ולא סיפקו תשובה מניחה את הדעת.

תחולת הפוליסה והזכות לשיפוי

לתובעת, בהיותה מבטחת אלביט שפיצתה אותה בגין נזקיה נשוא התביעה, זכות תחלוף בהתאם לסעיף 62( א) לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981.
הלכה היא, בפיצוי ע"פ פוליסת ביטוח, כי על המבטחת לשאת בהפסד הממשי ( ככל שזה מכוסה בפוליסה) כדי להשיב את המצב לקדמותו עובר לאירוע הביטוחי.
פוליסת הביטוח צורפה לתצהירה של גב' איכר, מנהלת המחלקה לביטוח ימי בתובעת. הביטוח מכסה טווח גאוגרפי של " ממחסן למחסן" היינו מהיעד המקורי ועד קבלתו ע"י הלקוח ביעד הסופי וכולל את ההובלה היבשתית.
כ"כ הוכח כי חלה ההרחבה של Storage Extension Clause שבפוליסה.
בענייננו, דחיתי, כממצא עובדתי, את התזה של הנתבעת לפיה הנזק נגרם עם פריקת המכולה בבסיס חיל האוויר בקולומביה. הנזק אכן התגלה שם עם פתיחת דלת המכולה ברם אין לדעת באיזה שלב הוא ארע ויתכן שהעגלות היטלטלו בתוך המכולה לכל אורך המסע ועל כן אני קובעת כי הפוליסה מכסה את הנזק.
סוניגו לא חולקת על גובה הנזק של 45,000$ כפי שקבע שמאי התובעת. השמאי מייזל כתב כי דרישת אלביט ( כ-128,000$) חורגת מכל פרופורציה. הסכום אותו העריך השמאי כלל החזרת העגלות לארץ, תיקונן ושליחתן חזרה לקולומביה ברם התובעת שילמה לבסוף 72,000$.
לטענת סוניגו אין לחייבה בשיפוי בכל סכום שמעבר ל-45,000$ בהיותו חריגה מהקביעות המקצועיות של השמאי ובבחינת תשלום בהתנדבות, ככל הנראה משיקולים של הטבה עם הלקוח המועדף או שיקולים מסחריים אחרים שלא היו הכרחיים.
גב' איכר נחקרה אודות השיקולים שהביאו את התובעת לשלם למעלה ממה שהציע השמאי. היא הסבירה כי השיקול היה הערכת סיכון שמא ייגרם נזק בהובלה במי משני הכוונים ואיבוד זמן של כחצי שנה בשל הצורך להוביל את המטען לישראל, לתקנו ולהובילו שוב לקולומביה. כ"כ חיל האוויר הקולומביאני לא הסכים לעיכוב והסיכון הנוסף שבהובלות ולכן הוחלט על האופציה של להוסיף כסף ( עמ' 41 ש' 17-26) ולשלם על ההוצאות בעין כפי שהוצאו בפועל. (לא תשלום כפי שביקשה אלביט בסך 128,000 $ אלא כ-72,000$). אופציה זו היתה יעילה יותר ואף היחידה הישימה בנסיבות הענין. וכך הסכומים שאושרו הורכבו מהתשלום לחברת אמיר על חלפים שהובאו, על עבודה ושהיית העובדים כל זמן התיקון. (עמ' 12 לפרו' ש' 19-22) כ"כ שולמו ההוצאות של אלביט שנאלצה להביא שני עובדים לפיקוח על העבודה.
השיקול כפי שהוסבר לעיל היה סביר בעיני ובפועל, כאמור, לא שולם כל סכום שלא הוצא בפועל כך שאני קובעת שאין מדובר בתשלום בהתנדבות וקמה לתובעת הזכות לשיפוי הסכומים שהוצאו בעין.

טענת סוניגו לפיה היא זכאית למגבלת אחריות
סוניגו טוענת כי היא זכאית למגבלת אחריות כמו של מוביל ימי בהתאם לתנאי שטר המטען ועל כן גם ככל שתחויב בשיפוי, אין לחייבה בסכום העולה על 40,000 ₪.
אין בידי לקבל את הטענה.

בע"א 6260/97 ‏ Polska Zegluga Morska‏ נ' ‏Banque Nationale de Paris, New york, פ''ד נז (5) , 193 נאמר ביחס לשטר המטען בזו הלשון : "שטר מטען ממלא, מן הבחינה המשפטית, שלושה תפקידים: ראשית, הוא קבלה מאת המוביל לשולח המטען המעידה על מסירת המטען לרשות המוביל. שנית, הוא ראיה לחוזה ההובלה בין המוביל לבין שולח המטען. שלישית, שטר המטען הוא מסמך קנייני (Document of title) המקנה למחזיק בו את הזכות לדרוש ולקבל את החזקה במטען הרשום בו"

בענייננו הונפקו שני שטרי מטען. שטר מטען למוביל הימי ( MASTER) ושטר מטען פנימי שמסרה סוניגו לאלביט.

במובחן מההובלה, ובנוסף לה, העניקה סוניגו שרות של עמילות מכס, המכלה וקיבועים וגבתה בגין כל שרות כזה עמלה נפרדת ( כך גבתה על ההמכלה וקיבוע 1,850 ₪).
על השירותים השונים, חל משטר משפטי שונה. על ההובלה הימית חלות חובות מסורתית ובצידן חסינויות שונות שבאמנות וחוק הובלה ימית. על מוביל חוזי ( PRINCIPAL) חלים דינים נוספים/אחרים.

התביעה לא הוגשה נגד סוניגו מתוקף היותה מוביל חוזי ( ימי ויבשתי) אלא מכוח פקודת הנזיקין ודיני החיובים ( חוק השומרים וחוק חוזה קבלנות) מחמת המכלה רשלנית שגרמה לנזק.

שטר המטען הפנימי לא יצר את הסכם ההתקשרות בין סוניגו לאלביט. חוזה מתן השרותים נוצר בהחלפת מסמכי ההצעה של סוניגו, המיילים וקיבול בהזמנה ששלחה אלביט מיום 21/10/14. שטר המטען שהוצא ביום 28/10/14 נוגע לחלק של השילוח מתוך כלל השרותים ( המכלה וקיבוע, עמילות מכס והובלה)
שטר הוא מסוג PORT TO PORT היינו מנמל אשדוד לנמל ברנקייה תאריך שטר המטען וציון נמל אשדוד כמקום תחילת החוזה מעידים בעד עצמם כי ההמכלה אינה חלק מתפקיד המוביל החוזי.
שטר המטען הונפק ע"י סוניגו לאחר ההמכלה, עם מסירת המטען לנמל אשדוד. ממוצג ת/7 עולה כי ההמכלה בוצעה ביום 27/10/14 ואילו שטר המטען הונפק ב-28/10/14 היינו כשסוניגו החלה תפקידה כמשלחת ( להבדיל מתפקידה כממכילה) ואין להחילו רטרואקטיבית על פעולה שאינה חלק משילוח.
לא זו אף זו, עובדתית, המבוטחת לא הסכימה לתנאיו של שטר המטען, לא חתמה עליו ולא ידעה על ההגבלות שבו אלא בדיעבד.
הגבלת האחריות הוא תנאי מהותי שהיה על סוניגו ליידע את אלביט ככל שביקשה שיחול והנה בענייננו, אין כל טענה עובדתית שנושא הגבלת אחריות בכלל עלה על הפרק. טענה זו של הגבלת אחריות הועלתה לראשונה בכתב ההגנה כטענה משפטית. בתצהיר העדים של סוניגו האמורים לשפוך אור על העובדות אין טענה כי כך הוסכם בין הצדדים בפועל. העדים מר סוניגו ומר רז אל כותבים במפורש: ע"פ יעוץ משפטי שקיבלה סוניגו, מוגבלת אחריותה ל-2 SDR לקילוגרם..."
כפי שאינני מקבלת את טענת אלביט לפיה סוניגו כפופים לתנאים הכללים שבאתר שלה ביחס לספקים שונים, על דרך ההפניה בין אם ראה הצד את התנאים והיה מודע להם ובין אם לאו, כך אינני מקבלת את נסיון ההסתמכות על מה שלא היתה לגביו הסכמה מודעת בזמן אמת.

לדעתי לא ראוי לייחס לצד למו"מ להסכם או לכריתת חוזה קיבול על דרך הפניה חד צדדית לתנאים אחידים ואולי מקפחים שלא הוצגו לו בזמן ההתקשרות באופן ישיר שיאפשר לו את גיבוש גמירת דעת ומסוימות הנדרשים בסעיף 2 לחוק החוזים(חלק כללי) תשל"ג-.1973 טענה להחלת תנאים כאלה הינה בלתי סבירה ולא מקובלת ביחסים חוזיים.
לפיכך אני דוחה את טענת הגבלת האחריות הכספית של סוניגו.
לאור כל האמור, אני מקבלת את התביעה ומחייבת את הנתבעת ( סוניגו) לשלם לתובעת סך 274,919 ₪ ( המהווים 72,730$ כערכם בש"ח ביום הגשת התביעה), בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה (12/7/15) ועד התשלום בפועל. בנוסף תשפה הנתבעת את התובעת בהוצאות המשפט ( אגרה ששולמה לפי קבלות שתומצאנה, שכר עדות השמאי מייזל בסך 11,541 ₪ ושכר עדות אלי גור ארי בסך 350 ₪) ותשא בשכ"ט עו"ד בסך כולל של 20,000 ₪.

ניתן היום, ח' אלול תשע"ח, 19 אוגוסט 2018, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: מגדל חברה לביטוח בע"מ
נתבע: הצד השלישי
שופט :
עורכי דין: