ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין ראני אשקר נגד ידיד בית הדין :

22 יולי 2018
בפני:
כבוד השופטת אילת שומרוני-ברנשטיין
נציג עובדים: מר חיים מויסי
נציגת מעסיקים: גב' נירה גרין

המבקש:
ראני אשקר, ת"ז מס' 33132838
ע"י ב"כ: עוה"ד חן סומך ואח'

-
המשיבים:

ידיד בית הדין
1. משרד הפנים- מדינת ישראל
ע"י ב"כ עו"ד למא קאסם

2. עיריית באקה אל-גרביה
ע"י ב"כ: עו"ד חוסאם אבו פול

עורכי דין לקידום מינהל תקין

החלטה

לפנינו בקשה במסגרתה עותר המבקש כי בית הדין ייתן צו מניעה זמני המורה על ביטול החלטת המשיבה 1 ( להלן: המדינה) כי לא ניתן לאשר את העסקתו של המבקש , לרבות בשכר בכירים וכן צו המורה כי ההחלטה ניתנה בחוסר סמכות.
כן מבקש המערער צו המורה למשיבה 2 (להלן: העירייה) להימנע מלהפסיק את העסקתו כמבקר העירייה וזאת לאחר שמונה במכרז כדין ולהורות לעירייה לשלם את מלוא שכרו.
ביום 5.7.2018 התקיים דיון בבקשה שהגיש המבקש כאשר הצדדים הגיעו להסכמות עובדתיות כפי שיפורטו להלן.
נציין, כי במסגרת הדיון נחקר ראש העירייה, כאשר בחלק העובדתי להלן נתייחס להסכמות בין הצדדים, לעדותו ולמסמכים שהוגשו על ידי היועץ המשפטי של העירייה לאחר הדיון.
נציין עוד, שבהתאם להחלטתנו מיום 13.6.2018 "עורכי דין לקידום מינהל תקין" צורפו כידיד בית הדין לתיק והותר להם להגיש עמדה עובר לדיון שנקבע בתיק.

ואלה העובדות הצריכות לעניין, כפי שהוכחו לפנינו לכאורה:
רקע:
המבקש הינו עורך דין ונוטריון במקצועו.
המבקש הגיש מועמדות למכרז לתפקיד מבקר העירייה בשנת 2012. מועמדותו לא התקבלה, שכן וועדת הבחינה למכרז חיצוני מבקר עירייה (להלן: ועדת הבחינה) סברה שהוא אינו עומד בתנאי הסף ב התייחס לניסיון של שנתיים לפחות בביקורת וכי גם בהתעלם מתנאי הסף ולאור הר איון שנערך לו, הוועדה לא מצאה אותו ככשיר לתפקיד. וועדת הבחינה הוסיפה כי היא רואה בחומרה שהמבקש לא טרח לציין באף מקום את העובדה שמתנהל נגדו הליך משפטי בוועדת עירון בגין בנייה לא חוקית מזה כשנתיים.
בשנת 2013 התקיים מכרז נוסף לתפקיד מבקר העירייה, כאשר וועדת ה בחינה התכנסה ב-2014 ו המבקש נבחר על יד ה ב-22.5.2014 והחל לכהן בתפקיד ביום 13.7.2014.
ב-24.7.2014 הוגשה בקשה לצו מניעה על ידי ידיד בית הדין (תיק 46790-07-14 נידון על ידי מותב בראשות כבוד הש' ורבנר ). הבקשה הוגשה בטענה שלמבקש אין את הניסיון הנדרש בביקורת ואינו עומד בתנאי הסף שנקבעו במכרז. המדינה צורפה כנתבעת נוספת בתיק זה.
נציין, כי גרסתו של המבקש היתה כי הוא צבר את תקופת הנסיון הנדרשת בעבודת בביקורת, היות ועבד בעבודת ביקורת במשך תקופה של שנתיים במועצה המקומית בסמ"ה בהתנדבות.
התיק הסתיים בפשרה שקיבלה תוקף של פסק דין במסגרתה נקבע, כי על ועדת הבחינה להתכנס תוך 45 יום ןלזמן את המבקש על מנת לדון בעמידתו בתנאי הסף הנדרשים לעניין הניסיון למכרז ולנמק את החלטתה. כן נקבע, כי עד למועד מתן ההחלטה ימשיך המבקש לכהן בתפקיד כאשר העסקתו לאחר מכן כפופה להחלטת וועדת הבחינה. נקבע עוד בפשרה, כי על משרד הפנים לדון בשאלה העקרונית האם תקופת עבודה בהתנדבות בביקורת פנים הינה מספקת לעניין דרישת הניסיון הנדרשת בחוזר מנכ"ל משרד הפנים לתפקיד מבקר פנים של רשות מקומית, כאשר עליה לשלוח את החלטתה העקרונית לצדדים.
ב-27.8.2014 נשלח מכתב על ידי מנהל אגף כח אדם ושכר ברשויות המקומיות בעניינו של המבקש, לפיו, הוחלט לאשר את הבקשה לחוזה אישי וזאת בכפוף לכל החלטה אחרת שתתקבל על ידי בית הדין לעבודה לאור ההליכים שהוגשו לפסילת מינויו (המכתב הוא קודם למתן פסק דין על ידי כבוד השופטת ורבנר והתייחס להליך שהתנהל בפנייה).
ביום 19.10.2014 התכנסה וועדת הבחינה והחליטה לאשר את מינויו של המבקש מיום 13.7.2014. נציין, כי בפני הועדה לא היתה ההתייחסות מטעם משרד הפנים בשאלה העקרונית האם תקופת עבודה בהתנדבות הינה מספקת לצורך תקופת הנסיון הנדרשת לענין תפקיד של מבקר רשות מקומית .
ביום 17.12.2014 הוגשה בקשה נוספת לצו מניעה על ידי ידיד בית הדין (תיק 35500-12-14 אשר נידון בפני מותב בראשות כבוד השופטת רימון קפלן) (להלן: התביעה מדצמבר 2014).
במסגרת תיק זה הגיש משרד הפנים עמדה לפיה המבקש לא עומד בתנאים הנדרשים לכהן כמבקר פנים, שכן תקופת התנדבות אינה נחשבת כנסיון מספק לצורך נסיון הנדרש לעבודת ביקורת . נציין, כי עמדת משרד הפנים היתה עמדה עקרונית ש לא היתה ספציפית ל מבקש.
התביעה מדצמבר 2014 התנהלה במשך תקופה של כשנתיים, כאשר המבקש הודיע ב-12.7.2016 (לאחר ששימש במשך שנתיים בפועל כמבקר העירייה) שהוא מבקש להתפטר מתפקידו ושהתביעה תמחק.
בית הדין לא נעתר לבקשתו בשל החשש שלאחר שיתפטר יגיש מועמדות למכרז נוסף ולאחר שהמבקש משך את מועמדותו מהמכרז שהתפרסם באוגוסט אותה שנה, נעתר בית הדין לבקשתו והתביעה נמחקה. נציין, כי בפסק הדין קבע בית הדין, בין היתר, כי " אין דעתנו נוחה, ככל שהדברים נוגעים להתנהלותו הדיונית של אשקר ובכלל זה, עיתוי מתן הסכמתו לסעדים ...".
ביום 16.5.2017 – התפרסם המכרז נשוא תיק זה. ועדת הבחינה התכנסה ביום 10.12.2017.
למען התמונה השלמה יצוין, כי בוועדות בחינה לעובדים בכירים משתתף נציג שר הפנים, כאשר הנציג לגבי מכרזים לתפקידי מבקר רשות מקומית הוא מבקר מרשות אחרת.
ועדת הבחינה אשר התכנסה בחרה במבקש לתפקיד מבקר העירייה. נציין, כי בפני הוועדה הונחה חוות דעת משפטית של היועץ המשפטי של העירייה, לרבות בעניינו של המבקש, כפי שיפורט להלן.
ביום 14.2.2018 הגישה העירייה בקשה למשרד הפנים לאשר למבקש שכר בהתאם לחוזה בכירים.
לאחר תכתובת שהתנהלה בין נציג משרד הפנים לבין מנהלת משאבי אנוש בעירייה אשר צורפה לכתבי הטענות, ביום 21.5.2018 התקבלה עמדת משרד הפנים כי לא א ושר למבקש שכר לפי חוזה בכירים ו הוא אף לא אושר לתפקיד של מבקר המועצה באשר הוא אינו עומד בתנאי הסף הנדרשים .
הבקשה לצו מניעה נשוא תיק זה הוגשה על ידי המבקש ביום 29.5.2018.
ביום 5.6.2018 נמסר למבקש מכתב פיטורים ולאחר תכתובת בין הצדדים ניתנה החלטת בית הדין מאותו יום, לאור הסכמות משרד הפנים שלא יהיה שוני במצב עד אשר יתקיים דיון בתיק , כי אין תוקף למכתב סיום העבודה.
בדיון שהתקיים בפנינו ביום 5.7.2018 נחקר ראש העירייה לאחר שהצדדים ויתרו על חקירתו של המבקש . מעדותו עלה, כי משך הזמן הרב שלקח עד שהתכנסה וועדת הבחינה היתה בשל הקושי למצוא מועמד מטעם משרד הפנים.
כן עלה מעדותו, כי העירייה לא שילמה למ בקש שכר כלל, לא לפי שכר בכירים ולא לפי דירוג דרגה , וזאת על אף שראש העיר יה סבר שיש לשלם לו שכר בגין תקופת עבודתו .
ראש העיריה טען שאין מסמך מטעם משרד הפנים ממנו עולה שהתקופה שהמבקר עבד בעירייה בעבר אינה יכולה להיחשב לו כתקופת ניסיון וכן העיד, כי ב פני ועדת הבחינה בעת שהתכנסה היית ה חוות דעת משפטית של היו עמ"ש של העירייה, כאשר כל פירוט ההליכים לרבות החלטות משרד הפנים פורטו בחוות דעת זו .
ביום 8.7.2018 המציא ב"כ העירייה לעיונו של בית הדין מסמכים שונים, לרבות חוות הדעת משפטית לעניין המכרז.
עיון בחוות הדעת מלמד, כי היא כללה רקע לגבי השתתפות המבקש בשני מכרזים קודמים , היתה התיחסות בה לגבי אחת מהבקשות לסעד זמני שהוגשו כנגד המבקש . בחוות הדעת צוין כי המבקש התפטר מתפקידו וכן צוין כי לפי עמדת משרד הפנים , תקופת התנדבות אינה מספקת לצורך דרישת הניסיו ן התעסוקתי לתפקיד מבקר הפנים , וכי ניתנו הנחיות בעניין זה ביום 1.1.2017.
בחוות הדעת נקבע עוד כי "כל עוד לא יוכח שהמועמד השיג את זכייתו במכרז בדרך לא כשרה (בעקבות מצג שווא ו/או הטעייה ו/או מרמה) הרי אינני רואה מניעה להכרה בתקופת עבודה זו לצרכי הניסיו ן הנדרש בעבודת ביקורת" (וזאת בהתייחס לתקופה שבה עבד כמבקר העירייה בטרם התפטר).
כן נקבע בחוות הדעת שגם אם לא מביאים בחשבון את תקופת העבודה בהתנדבות הרי שדי בתקופת העבודה בעירייה כדי שהמבקש יעמוד בדרישת הניסיון.
ב"כ העירייה הגיש גם את פרוטוקול וועדת הבחינה מיום 10.12.2017. מהפרוטוקול עולה, שהיועמ"ש של העירייה הסביר לוועדה כי הוא סבור שהמבקש צבר את הניסיון הנדרש בעבודת ביקורת לצרכי המכרז ובעקבות זאת הודיעה הוועדה, כי היא הגיעה למסקנה שהמבקש עומד בתנאי הסף של המכרז.
כמו כן צורף פרוטוקול ישיבת וועדת הבחינה מיום 27.12.2017.
מהפרוטוקול עולה שהמערער הסביר לוועדה שהוא עבד שנתיים וחצי בעירייה כמבקר וממונה תלונות הציבור וכי הוא התפטר מסיבות אישיות.

טענות הצדדים:
עיקר טענות המבקש בסיכומים מטעמו -
אין מקום לגרור את הדיון למכרז משנת 2014 שכן מה שעומד על הפרק זה המכרז הנוכחי. השאלה היא האם המערער עבר את תנאי הסף והתשובה על כך חיובית.
וועדת הבחינה ולא משרד הפנים היא המוסמכת לקבוע עמידה בתנאי הסף על פי פקודת העיריות. ועדת הבחינה דנה לעומק בעניין תנאי הסף ואף קיבלה גילוי מלא של כל הליכי העבר והיא החליטה לראות בניסיון שנצבר כניסיו ן רלוונטי.
בשנת 2017 היה המערער בעל נסיון של שנתיים ויותר בעבודת ביקורת.
ענייננו שונה מפרשת שאפע חורי, שכן במקרה דנן אישר משרד הפנים את העסקתו של המבקש כמבקר פנים בתקופה שמשנת 2014 ועד לתום ההליך המשפטי.
אין קביעה שיפוטית כי ניסיון בהתנדבות בהיקף בו הועסק המבקש בבסמ"ה אינו מקיים את התנאי של ניסיו ן רלוונטי למבקר ברשות מקומית.
במקרה דנן – הגורם המינהלי המוסמך להחליט לענין עמידה בתנאי הסף היית ה ועדת הבחינה, כאשר גם חוות דעתה של היועץ המשפטי של העירייה מדברת בעד עצמה.
המדינה לא הגישה עמדה עקרונית בשאלת ההתנדבות עובר לכינוסה של וועדת הבחינה הקודמת ומכאן שהחלטת הוועדה הקודמת עומדת בהלימה מוחלטת לפסק הדין של כבוד השופטת ורבנר.
אין די בעמדה של משרד הפנים לעניין הניסיון שכן לא מדובר בהכרעה שיפוטית ולשם כך יש צורך לשמוע ראיות מלאות ורק לאחר מכן ניתן היה להכריע בשאלת מינוי מכרז 2014.
התערבות המדינה בהחלטה התקפה של וועדת הבחינה היא מחוסרת סמכות שכן הסמכות להחלטה מינהלית מוטלת על ועדת הבחינה ולא על המדינה.
המדינה לא הצביעה על מקור סמכות המאפשר לה להתערב בהחלטת ועדת הבחינה.
בית הדין אינו מחליף את שיקול דעתו בשיקול הדעת של הרשות המוסמכת ואינו מתערב בשיקולי רשות מוסמכת כל עוד הרשות פועלת באופן ענייני, בתום לב, בסבירות ובמסגרת הסמכויות שהוקנו לה על ידי הדין.
המדינה לא הרימה את הנטל להוכיח כי נפל פגם היורד לשורשו של עניין בהחלטת ועדת הבחינה.
העובדה שוועדת הבחינה קיבלה החלטה סבירה ומאוזנת בענייננו של המבקש, עולה גם מהדרך הגחמתית שבה טיפלה המדינה בבקשת העירייה לאישור חוזה בכירים -פרק הזמן המהיר שבו ניתנה התשובה השלילית הראשונה ופרק הזמן הארוך עד שניתנה תשובה למכתבו של ב"כ המבקש בענין זה.
טענות המדינה בהתאם לסמכות המינהלית מתייחסות לתשלום שכר בכירים ולא לעצם המינוי, כאשר כבר בעבר ניתן אישור לעניין שכר הבכירים.
באשר למאזן הנוחות – המבקש הסתמך על הזכייה במכרז ו על כן יגרם לו נזק כתוצאה מביטול המינוי, בוודאי לאור העת הבעייתית בשל הקרבה למועד הבחירות לעירייה .

עיקר טענות העירייה
למעט לעניין סוגיית השכר, העירייה מצטרפת לסיכומי המבקש.
יש להבחין בין מקרה שבו מי שטוען לניסיון נדרש במכרז השיג את הניסיון בדרכי תחבולה, בחוסר תום לב ותוך פגיעה בטוהר המידות, כי אז ראוי ונכון לא לתת לחוטא שכר , לבין מקרה דוגמת המקרה שבפנינו שבו הטוען לניסיון צבר את ניסיונו בדרך המלך וללא תחבולות - ואז המדיניות השיפוטית הראויה והרצויה אמורה לאפשר הכרה בניסיון זה שנצבר ביושר וזיעה.
בפני הוועדה נפרסה מלוא התשתית העובדתית הרלוונטית כולל ההיסטוריה המכרזית והמשפטית.
ועדת הבחינה היא הגוף המינהלי המוסמך לקבל החלטה בעניין זה , בהתאם לסעיף 169(ב)(ה) לפקודת העיריות והיא המומחית לדבר והיא בחנה את עמידת המבקש בדרישות ואל לו לבית הדין להתערב בקביעתה.
משרד הפנים לא נתן כל הנחיה לנציג מטעמו בוועדה ואילו סבר שמדובר במקרה מיוחד היה עליו להנחות את נציגו מבעוד מועד ולא לשבת על הגדר עד לאחר הזכייה וכניסת המבקש לתפקיד.
בכל מקרה – אין הכרעה שיפוטית לפיה תקופת ההתנדבות אינה נחשבת כניסיו ן תקף.
בניגוד למקרה שאפע חורי, במקרה דנן אין מקום להטיל ספק בתום ליבו של המבקש וגם מאזן הנוחות נוטה לטובת המבקש.
באשר לסוגיית השכר של המבקש –תשלום שכר על פי חוזה בכירים טעון אישור של משרד הפנים והעירייה מנועה לשלם שכר בכירים ללא אישור משרד הפנים. עם זאת החוזרים אשר התייחסו לקביעת השכר לא קבעו ולא התיימרו לקבוע כי סמכות ההעסקה מועברת מהרשויות המקומיות לידי משרד הפנים, שכן סמכות ההעסקה הייתה ונותרה בידי הרשויות המקומיות.
באשר לתשלום לפי דירוג דרגה, מאחר והמבקש לא פנה לעירייה בעניין זה, העירייה לא נדרשה לסוגיה זו עד כה ובכל מקרה – העניין מותנה באישור החשב המלווה.

עיקר טענות משרד הפנים
המבקש לא הוכיח זכות לכאורית לקבלת הסעד המבוקש, כאשר החלטת משרד הפנים היא החלטה מינהלית, סבירה ומידתית שניתנה בסמכות ולאחר שקילת כל השיקולים הרלוונטיים ולכן אין מקום שבית הדין יתערב בה.
בכל מקרה, לא נפל פגם מהותי בהחלט ת המדינה החורג ת באופן קיצוני ממתחם הסבירות, אלא ההיפך הוא הנכון.
באשר לסמכות משרד הפנים - על פי חוזר מנכ"ל 1/11, שעניינו חוזים אישי ים להעסקת נושא משרה ובעל תפקיד אמון, חוזה אישי כאמור מצריך אישור מוקדם של המשרד באמצעות אגף כח אדם ושכר ברשויות המקומיות.
נקבע בחוזר כי חוזה שלא קיבל את אישור משרד הפנים בטל ואין לו תוקף בהתאם לסעיף 29 לחוק יסודות התקציב התשמ"ה-1985.
ברור כי אגב הדיון בבקשה של עירייה לאישור חוזה בכירים נדרש המשרד גם לשאלת חוקיות המינוי, וזו שאלה הנגזרת מהדיון בהעסקה בחוזה בכירים.
במקרה דנן – המשרד פעל מכח הנחיה מפורשת של השופטת רימון קפלן ב תביעה מדצמבר 2014 שלגביו מתקיים מעשה בית דין , שכן בפסק הדין נקבע, כי תפקידו של משרד הפנים להיות גוף חוקר ולפקח באופן שוטף על פעולת הרשות המקומית.
בפסק הדין נ יתנה הנחייה מפורשת למשרד הפנים להפעיל את סמכויותיו במידה והמבקש יגיש את מועמדותו למכרז חדש ורק בהתבסס על הנחה זו הורה בית הדין על מחיקת התביעה שהיתה בפניו.
יתרה מכך – למשרד הפנים בהיותו מפקח -על סמכות לפקח על עבודתן השוטפת של הרשויות המקומיות, לרבות להביע את עמדתו ולהפעיל את סמכויותיו בשאלת חוקיות מינוי עובד בכיר גם כשאלה נפרדת ועצמאית , וללא כל קשר לנושא העסקה בחוזה בכירים, כאשר בענין זה מפנה המדינה לפסק דינו של בית הדין הארצי בענין יוסף עמאר.
בהתאם להלכת שאפע חורי אין מקום לאפשר למבקש לזקוף את ניסיונו המקצועי בהתייחס לתקופת עבודתו בעירייה במהל כה הוא היה מועסק שלא כדין , ולא ניתן לנתק את תקופת נסיונו בעיריה מתקופת הנסיון שנטענה על ידו ואשר כתוצאה ממנה הוא מונה כמבקר העירייה באותה תקופה.
העסקתו של המבקש כמבקר עירייה הושגה תוך הפרת עקרון השוויון ומדובר בשתי תקופות עבודה הקשורות אחת בשנייה.
הסיבה היחידה להעדר הכרעה שיפוטית בשאלה לענין תנאי הסף היא התנהלות המבקש עצמו אשר התחמק מהכרעה שיפוטית בענין זה .
בהחלטת וועדת הבחינה נפלו פגמים מהותיים כדלקמן:
חוות הדעת המשפטית אשר הוצגה לוועדה היתה חלקית ב התייחס להליכים אשר התנהלו בבית הדין בעניינו של המבקש, כאשר לא ברור באיזה שלב הועברה חוות דעת זו לוועדת הבחינה כאשר לא צורפו ל חוות הדעת פרוטוקולים והחלטות של בית הדין.
משרד הפנים חולק על המסקנות בחוות הדעת המשפטית אשר הופנתה לוועדת הבחינה אשר היוו בסיס לקביע ותיה.
המבקש הטעה את הוועדה לעניין נסיבות סיום עבודתו והוא לא ציין דבר וחצי דבר בעניין ההליך המשפטי השני וכן הטעה אותם כשציין שהנושא הוכרע והציג מצג שווא לפיו שאלת עמידתו בתנאי הסף הוכרעה.
ראש העירייה שנכח בוועדה לא טרח להבהיר לחברי הוועדה כי הסיבה בגינה הופסק ההליך השני היא הודעתו של המבקש על התפטרותו ומשיכת מועמדתו וכי לא הייתה הכרעה שיפוטית שקבעה באופן פוזיטיב י שהמבקש עומד בתנאי הסף.
פרוטוקול וועדת הבחינה אינו משקף דיון כלשהו בעניין עמידת המבקש בתנאי הסף,
כאשר ועדת הבחינה לא קיבלה אישור משטרה בדבר העדר הרשעות פליליות של המבקש .
יש לתת את הדעת לחוסר תום לבו של המבקש , תוך ניצול לרעה של הליכי בית המשפט . המבקש התפטר מתפקידו בחלוף שנתיים בדיוק מיום מינויו לתפקיד מבקר ולאור הצהרותיו בענין זה, בית הדין מחק את התביעה משסבר שהדיון בה מוצה.
המבקש בחוסר תום לב משווע הגיש מועמדותו למכרז במאי 2017 והציג את עצמו כבעל ניסיון, תוך התעלמות מוחלטת מטענות משרד הפנים כי הוא אינו עומד בדרישות הניסיו ן.
בית הדין מתבקש לא לתת יד לחוסר תום ליבו של המבקש.
מאזן הנוחות נוטה לטובת משרד הפנים במיוחד לאור התנהלותו של המבקש לאורך השנים.

עמדת "עורכי דין לקידום מנהל תקין"
בהתאם להחלטת בית הדין מיום 13.6.2018 "עורכי דין לקידום מינהל תקין" צורפו כידיד בית הדין לתיק וניתנה להם אפשרות להגיש עמדה מטעמם.
בעמדתם נטען , כי היה ברור כבר מראש לאור אופן התנהלותו של המבקש, כי התפטרותו מתפקידו בעת שהתנהלה התביעה מדצמבר 2014 היתה התפטרות מדומה וטקטית ולמעשה "דלת מסתובבת" כאשר היה ברור שהמבקש מתכוון להתמודד שוב במכרז לאותו תפקיד לאחר שהתפטר. ואכן במכרז שפורסם חודש לאחר מכן, התמודד המבקש שוב לאותו תפקיד.
לא ניתן פסק דין המאשר את חוקיות מינויו של המבקש או את חוקיות צבירת הניסיו ן על ידו, כאשר אין להכיר בניסיון שצבר בין השנים 2014-2016 שכן נסיון זה נצבר באופן בלתי חוקי.
המבקש אינו עומד בתנאי הסף ומינויו עתיד לגרור פגיעה בוטה בשלטון החוק ובהוראות הדין בדבר תנאי הסף הרלוונטיים למשרה.

דיון והכרעה:
סעד זמני
תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984, אשר חלה בבית הדין לעבודה מכח תקנה 129 לתקנות בית הדין לעבודה, התשכ"ט - 1969 קובעת כדלקמן:
"(א) הוגשה בקשה למתן סעד זמני במסגרת תובענה, רשאי בית המשפט ליתן את הסעד המבוקש, אם שוכנע, על בסיס ראיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילת התובענה, ובקיום התנאים המפורטים בהוראות המיוחדות בפרק זה, הנוגעים לסעד הזמני המבוקש.
(ב) בהחלטתו בדבר מתן הסעד הזמני, סוג הסעד, היקפו ותנאיו, לרבות לעניין הערובה שעל המבקש להמציא, יביא בית המשפט בחשבון, בין השאר, שיקולים אלה:
(1) הנזק שייגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שייגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני, וכן נזק שעלול להיגרם למחזיק או לאדם אחר;
(2) האם הבקשה הוגשה בתום לב ומתן הסעד צודק וראוי בנסיבות העניין, ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש".

בפסיקה נקבעו התנאים המצטברים למתן סעד זמני כדלקמן:
"שלושה הם התנאים העיקריים הנדרשים לשם מתן הסעד הזמני :
א. על מבקש הסעד להוכיח עילת תביעה המתבססת על זכות שלכאורה קנויה לו. למותר לציין כי לצורך מתן סעד זמני די בראיות לכאורה לצורך הוכחות העובדות השנויות במחלוקת ולא נדרש שכנוע במידה הדרושה להכרעה בהליך.
ב. על בית הדין לבחון האם קיימים שיקולים שלא להיעתר לבקשה, היינו: האם בא המבקש ביושר, בניקיון כפיים או שמא העלים עובדות חשובות מידיעת בית הדין והבקשה לוקה בשיהוי.
ג. על בית הדין לשקול את מידת הנזק העשוי להיגרם לכל אחד מבעלי הדין אם יינתן הצו אם לאו והשוואתם זה לזה".

האם המדינה פעלה בסמכות
הסוגיה הראשונה העומדת בפנינו הינה, האם המדינה פעלה בסמכות בעת שהחליטה שלא לאשר את מינויו של המבקש לתפקיד ולא לאשר לו תשלום שכר בכירים או שמא, כטענת המבקש, רק לוועדת הבחינה קיימת סמכות בענין זה .
סעיף 169 ב לפקודת העיריות [נוסח חדש] דן בענין ועדת מכרזים לבחירת עובדים למשרות בכירות. ס"ק (ה) קובע:
נקבע בדין כי לא ימונה אדם למשרה מסוימת אלא אם כן הוא בעל כשירות והתאמה לתפקיד, תהיה ועדת המכרזים הועדה המוסמכת לבדיקה ולאישור כשירותו והתאמתו כאמור.

השאלה העומדת בפנינו הינה, האם לאור סעיף זה קיימת למדינה סמכות-על לקבוע כשירות והתאמת אדם למשרה במידה והיא סבורה שקביעת ועדת הבחינה שגויה.
המדינה צירפה לתגובתה את "חוזר המנהל הכללי מיוחד – מספ ר 1/2011 חוזים אישיים להעסקת נושאי משרה ותפקידי אמון ברשויות מקומיות שנחתמו לאחר ה-1.1.2010 " (להלן: חוזר 1/2011) אשר מהווה לגרסתה את הבסיס לסמכות -העל שלה שלא לאשר חוזים אשר אושרו על ידי ועדת הבחינה.
בחוזר נקבע כדלקמן:

כמו כן מפנה העירייה לענין יוסף עמאר וכן לפסק הדין של כבוד הש' רימון קפלן בתביעה מדצמבר 2014 , אשר העניק לה בנסיבות תיק זה, לגרסתה, את הסמכות להיות גוף חוקר ולפקח על פעולת הרשות המקומית, בכל המתייחס לקביעות המתייחסות למבקש.
בענין טאהא אמין נקבע
"אכן, ככלל הרשויות המקומיות הן המופקדות על ניהול ענייניהן ועליהן האחריות להתנהלותן התקינה. עם זאת, ובהיותן סמוכות על תקציב המדינה וניזונות הימנו, הקנה הדין לרשויות השלטון המרכזי סמכויות פיקוח ואכיפה על הרשויות המקומיות. כך, ובין היתר, נתונות הן לפיקוחו של הממונה על השכר במשרד האוצר, לביקורתו של מבקר המדינה ולפיקוחו של משרד הפנים, בין היתר מכוח פקודת המועצות המקומיות, לרבות סעיף 36(א) לפקודה. קביעה לפיה הממונה אינו מוסמך להורות למועצה לסיים את העסקתם של עובדים שהועסקו בניגוד לכל דין, הוראה והנחיה, מסכלת את אפשרות הפיקוח של השלטון המרכזי על פעולת השלטון המקומי, פיקוח שהוא בבחינת הכרח בל יגונה.".

בענין יוסף עמאר אשר הוזכר לעיל, נקבע:
"15. במסגרת הדין מוקנית לרשויות המקומיות הסמכות לניהול ענייניהן. עם זאת, ובהיותן סמוכות על תקציב המדינה וניזונות הימנו, נתונות הרשויות המקומיות ל"פיקוח על" של המדינה והמוסמכים מטעמה, ובהם מבקר המדינה, הממונה על השכר ומשרד הפנים [עע 288/03 הממונה על מחוז הצפון במשרד הפנים - טאהא אמין, 21.12.05 (להלן: עניין טאהא אמין), שם בפסקה 20; בג"ץ 355/82 המועצה המקומית תמרה נ' הממונה על מחוז הצפון, פ"ד לז(1) 524; עע 1242/04 עירית לוד - אבלין דהן, 28.7.2005; ס"ק 1016/04 איגוד לשכות המסחר ואח' - הסתדרות העובדים הכללית החדשה, 22.9.2004]. מסכת דינים זו חלה אף על מערך היחסים שבין המועצה המקומית מג'דל שאמס, לבין ראש מינהל השירות וראש המועצה הממונה, לפיקוחם נתונה המועצה אף בכל הנוגע למינוי עובדים ולביטול מינויים שנפל בהם פגם, כמפורט להלן.

16.לראש מינהל השירות הממונה על ידי שר הפנים מכח סעיף 2 לצו המועצות המקומיות (שירות העובדים), תשכ"ב-1962 (להלן: צו שירות עובדים), סמכות פיקוח כללית על מועצה מקומית.
...

17. מכוח "אחריות העל" של המדינה, מגלמות סמכויות הפיקוח של ראש מינהל השירות ושל הממונה את האינטרס הציבורי של מינהל תקין, טוהר מידות ומניעת שימוש שלא כדין בכוחן של הרשויות המקומיות. לאור תכליתן של סמכויות הפיקוח הנתונות להם ובמסגרתן - יש ליתן לתיבה "רשאי לדרוש" משמעות של חובה. לאמור, ככל שהוברר כי מינויו של עובד או העסקתו נעשו שלא כדין ובחריגה מן הדין, "רשאי" הגורם המפקח - ראש מינהל השירות או הממונה על המחוז - במובן "חייב" להורות למועצה להפסיק יחסי העבודה, ועל המועצה לפעול על פי הדין ובמסגרת הדין, כמתחייב אותן הוראות.
פרשנות זו מתיישבת עם שיקולי הרמוניה נורמטיבית הגורסת פתרון נורמטיבי דומה בסוגיות דומות [עסק 81/05 מדינת ישראל - ההסתדרות הרפואית לישראל, 6.5.07]. כך נמצא כי, סמכות הפיקוח והבקרה של הממונה וראש מינהל השירות, דומה במהותה לסמכותו של הממונה על השכר מתוקף הוראתו של סעיף 29 לחוק יסודות התקציב, תשמ"ה - 1985. פרשנות אחרת תסכל את אפשרות הפיקוח של השלטון המרכזי על השלטון המקומי ובכלל זה המועצה המקומית [עניין טאהא אמין].
לפיכך, בדין קבע בית הדין האזורי כי "השימוש בביטוי 'לדרוש' ביטול מינוי ולא 'לבטל' מינוי, באה משום כך שמעסיקם של העובדים הינה הרשות המקומית ולא המדינה וראש מנהל השירות מטעמה. ברם – מדובר בדרישה שהרשות המקומית כפופה לה ומחויבת לקיימה, ואינה יכולה ליטול דרור לעצמה ולשקול האם לפעול בהתאם לה אם לאו, וככל שסבורה היא שנפל בה פגם עליה לנקוט באמצעים שבדין להשגה עליה".

מכל המפורט לעיל ובהתאם לפסיקה, שוכנענו כי פעולת המדינה נעשתה על פי סמכותה והמדינה לא פעלה בחוסר סמכות בעת שלא אישרה את מינויו של המבקש ואף לא אישרה לו שכר בכירים.

האם החלטת המדינה היתה סבירה ומידתית או שמא חרגה ממתחם הסבירות
בפסיקה נקבע כי בית הדין לא יחליף את שיקול דעתה של הרשות וכי בחינת החלטתה - "תיעשה על דרך הביקורת השיפוטית, באופן שבית הדין לא ישים שיקול דעתו תחת שיקול דעתה של הרשות ולא יתערב בה, אלא אם נפלו בהחלטה פגמים המצדיקים התערבות ממין זו".
בענין צויזנר נפסק:
"כלל הוא כי בית-הדין לא ישים שיקול-דעתו תחת שיקול-דעתה של הרשות המוסמכת, וכי לא יתערב בהחלטתה לשנותה, אלא אם כן נמצא כי אותה החלטה ניתנה בחריגה מסמכות, או כי יש בה פגיעה בכללי הצדק הטבעי, או כי היא נגועה בשיקולים זרים או באי-סבירות קיצונית היורדת לשורשו של עניין. בית-הדין אף לא ישים שיקול-דעתו תחת זה של הרשות אפילו היה הוא עצמו בוחר באפשרות אחרת מזו שבחרה בה הרשות ללכת, כל עוד מצויה אותה אפשרות במיתחם הסבירות" .
תחילה נציין, כי במקרה דנן עלינו לבדוק את פעולת המדינה (ולא את פעולות ועדת הבחינה), והאם בכך שלא אישרה את מינויו של המבקש לקתה פעולתה באי סבירות קיצונית.
נקדים את המאוחר ונציין כבר עתה, כי אנו סבורים ברמה הלכאורית הנדרשת, כי פעולת המדינה היתה סבירה ובהתאם לסמכותה כמפקח-על .
בהקשר זה נציין ב אופן כללי, כי הגם שלוועדת הבחינה הסמכות לבדוק כשירות והתאמה של מועמדים לתפקיד, הרי שהחלטת הוועדה מושפעת מחוות הדעת המשפטיות המוצגות בפניה, חוות דעת אשר ניתנות על ידי היו עמ"ש של הרשות המקומית הרלוונטית.
באשר למקרה הספציפי העומד בפנינו, הרי שלכאורה עולה, כי חוות דעת יועמ"ש העיריה ומסקנותיה אשר הוצגה לוועדת הבחינה שנויה במחלוקת וזאת במיוחד בהתייחס לשאלה – האם יש להכליל את תקופת הנסיון של המבקש בטרם התפטר כנסיון מספק .
השאלה העומדת בפנינו בענין זה הינה האם מקרה דנן נופל לגדר המקרים שצוינו בענין שאפע ח'ורי, כמקרים שבהם אין לקחת בחשבון תקופת נסיון אשר הושגה באופן לא כשר.
בענין שאפע ח'ורי נקבע:
"בטרם נפנה לבחינת שאלת הפיצויים, ברצוננו להתייחס לטענות נוספות שעלו מטעם המערער. האחת - כי הפגם שנפל במכרז נרפא. שכן, התנאי בו לא עמד במערער במועד המכרז הוא "ניסיון מקצועי של שלוש שנים כמנהל מוסד חינוכי או בעל תפקיד ניהולי במוסד חינוך או במערכת החינוך", אולם משהמערער ממלא תפקיד מחלקת החינוך במועצה במשך שנים, לאחר בחירתו שלא כדין במכרז, הרי שלמעשה הוא בעל הניסיון המבוקש. טענה זו של המערער יש לדחות מכל וכל. קבלת טענה זו של המערער פותחת פתח לעקיפת הדין במקום לאכיפתו, מעודדת עבריינות, אינה עומדת במבחן ההיגיון הבריא ואינה משקפת נאותה את האינטרס של השמירה על טוהר המידות וההקפדה על הליכי מכרז תקינים."

טוענים המבקש והעירייה שעניי ן ח 'ורי שונה מענייננו, כי בענייננו המבקש לא הטעה את העירייה או את הועדה וזאת בשונה מעניינו של ח'ורי שם היה מדובר בניסיו ן של תחבולה, חוסר תום לב ופגיעה בטוהר המידות.
נציין, כי בשלב זה, ובהתאם לנתונים הקיימים בפנינו כיום, איננו מקבלים את טענת המבקש והעיריה. תחילה נציין, כי בענין ח'ורי בית הדין לא קבע שמר ח'ורי הטעה את הועדה אלא ש"יש להטיל ספק בתום לבו של המערער, ובהצגתו את עצמו כעומד במכלול תנאי הסף למכרז".
יתרה מכך, בעניינו, לאור התנהלות המערער בתביעה מדצמבר 2014 כפי שעולה מפסק הדין וההחלטות שניתנו שם, כאשר הוא התפטר וביקש למחוק את התביעה נגדו בטרם הכריע בית הדין בשאלה האם תקופת ההתנדבות הינה תקופת נסיון מספקת אם לאו , וטענתו היום – כי אין הכרעה שיפוטית בעניי ן זה – אנו סבורים, ש ניתן לפסוק ברמה הלכאורית, כי יש להטיל ספק בתום לבו של המערער ובדרך שהציג את עצמו לוועד ה.
אנו סבורים, כי קיימת בעייתיות בכך שהמערער מנע , ב כך שהתפטר וביקש למחוק את התביעה נגדו, מתן פסק דין בשאלת תקפות הנסיון שלו בתקופת ההתנדבות, כאשר הוא בא היום וטוען כי אין הכרעה שיפוטית בעניין זה וכי אין בעייתיות באופן שבו השיג את הנסיון שלו.
איננו רואים, ברמה הלכאורית ובהתבסס על המידע הקיים בפנינו כיום, שוני גדול בין התנהלותו של מר ח'ורי לבין התנהלותו של המבקש, וזאת במיוחד נוכח העובדה שהמבקש התפטר מתפקידו כמבקר העירייה ובכך מנע דיון משפטי בשאלה האם אותו מינוי היה כדין, וזמן קצר אחרי התפטרותו הגיש מועמדותו שוב תוך שהוא מתבסס על הנסיון שצבר בתקופה הקודמת .
מכל האמור לעיל – בהתאם למפורט לעיל, איננו סבורים שהמדינה פעלה בחריגה מסמכות ה או באי סבירות קיצונית היורדת לשורשו של ענין, כאשר לא אישרה את מינויו של המבקש ולא אישרה לו שכר בכירים ומדובר, לכל הפחות, בהחלטה אשר ניתנה במתחם הסבירות.
אשר על כן, אין מקום להעתר לבקשתו של המבקש לבטל את החלטת המדינה.
נזכיר, כי בית הדין אינו מתערב בשיקולי רשות מוסמכת ואינו ממיר את שיקוליה בשיקולו שלו כל עוד פעולת הרשות ושוקלת החלטות ענייניות בתום לב, בסבירות ובמסגרת הסמכויות שהוענקו לה על פי דין.

האם המערער זכאי לשכר
באשר לשכרו של המערער – מכל המפורט לעיל אין מקום לשנות את קביעת המדינה אשר לא אישרה למבקש שכר בכירים .
באשר לדרישה לתשלום שכר לפי דירוג-דרגה - מסיכומי העירייה עולה שהמבקש לא פנה לעירייה בעניין זה ואילו היה פונה יתכן ושכרו היה משולם.
משהמבקש לא פנה לעירייה בבקשה לתשלום שכר לפי דירוג-דרגה, אין אנו סבורים שיש מקום להכריע בעניי ן זה כעת . ואולם, היה ויפנה לעיריה בענין זה ופניו יושבו ריקם – פתוחה הדלת בפני ו לחזור לפתחנו על מנת שנדון בענין התשלום בגין התקופה שממועד אישור המינוי על ידי ועדת הבחינה ועד מועד מתן החלטה זו.

מאזן הנוחות
לאחר ששקלנו אנו קובעים כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המ דינה.
המבקש לא הוכיח ברמה הלכאורית הנדרשת כי קנויה לו זכות לשמש כמבקר העירייה וכן קיים ספק האם ה וא פעל ביושר ובניקיון כפיים בכל המתייחס להליך הבחירה .
לאור האמור ובשל החשיבות המיוחדת שיש לתפקיד מבקר מועצה מקומית, אנו סבורים כי מידת הנזק העלולה להגרם לעירייה במידה ונקבל את בקשתו של המבקש גדולה ממידת הנזק שתגרם למבקש במידה ונדחה את בקשתו , וזאת במיוחד נוכח התנהלותו במסגרת התביעה מדצמבר 2014.

לסיכום
לאור האמור לעיל, לא שוכנענו ברמה הלכאורית הנדרשת , כי למבקש קיימת עילת תביעה וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו ועל כן אנו דוחים את בקשתו לסעד זמני.
בנסיבות הענין איננו פוסקים הוצאות .
הצדדים רשאים לפנות בבקשת רשות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 15 יום ממועד קבלת החלטה זו.

ניתנה היום, י' אב תשע"ח, (22 יולי 2018), בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.

נציג עובדים
מר חיים מויסי

אילת שומרוני-ברנשטיין, שופטת

נציגת מעסיקים
גב' נירה גרין


מעורבים
תובע: ראני אשקר
נתבע: ידיד בית הדין
שופט :
עורכי דין: