ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין רפאל כהן נגד לב לבייב :


בפני
כבוד ה שופט, סגן הנשיא יעקב שינמן

מבקש (התובע הנגזר)

רפאל כהן

נגד

משיב (הנתבע הנגזר)
לב לבייב

החלטה

בפניי בקשת התובע הנגזר "להורות על הגשת תצהירים וגילוי מסמכים ביחס לעובדות מהותיות הנוגעות לבירור בקשה 143 שהוסתרו על ידי העדים להלן".

הבקשה הוגשה במסגרת בקשה 143 - היא בקשת הנתבע לסילוק התביעה הנגזרת על הסף, שהוגשה לאחר שלב אישור התביעה כנגזרת ובסמוך לפני מועד דיון הוכחות.

רקע
הרקע לתובענה פורט זה מכבר בהחלטות קודמות (ביניהן, החלטה מיום 8.3.2017 בבקשה לתיקון כתב התביעה). למען הסדר הטוב, אזכיר רק כי, ביום 7.5.2014 אישר בית משפט זה, בקשה לאישור תביעה נגזרת על פי סעיף 198 בחוק החברות, התשנ"ט – 1999 (להלן: " החלטת האישור") ביחס לעסקה בז'פרוזיה שבאוקראינה (להלן: "עסקת ז'פרוזיה").
ביום 26.4.2015 ניתן פסק הדין בבית המשפט העליון בערעור על החלטת האישור (רע"א 4024/14) בו נקבע, כי אין לאשר תביעה נגזרת נגד הדירקטורים של אפריקה ישראל להשקעות בע"מ (להלן: "החברה") וכי התביעה הנגזרת נגד הנתבע – מר לב לבייב - תצטמצם לעילות של תרמית והפרת חובת אמונים שלא בתום לב.

ביום 23.2.2018 ובסמוך לדיון הוכחות בתובענה, שנקבע ליום 26.2.2018, הגיש הנתבע בקשה לסילוק על הסף של התביעה (בקשה מס' 143) (להלן: "הבקשה לסילוק על הסף"), בה ביקש להורות על סילוק התביעה על הסף ולחילופין, החלפת התובע הנגזר וב"כ כוחו – עו"ד גלברד. לבקשה לסילוק על הסף צורף תצהיר מטעם רו"ח יצחק סלובודיאנסקי (להלן: "סלובודיאנסקי").

ברישת הבקשה ציין הנתבע, כי בימים אלו, הגיעו לידיעתו " עובדות קשות, חריגות (מאוד) ומצערות (ואשר למיטב ידיעת הנתבע אין ולא היה להן תקדים בישראל)" והוא "מבקש להתנצל בפני בית המשפט על המועד בו מוגשת בקשה זו, אך כאמור העובדות הגיעו לידיעתו רק בימים אלו, ואתמול נמסר התצהיר [של רו"ח סלובודיאנסקי – י.ש.] ונמסרו הראיות המאמתות את העובדות הקשות שנחשפו.".

בבקשה לסילוק על הסף, טוען הנתבע, בין היתר, כי לאור אותן עובדות קשות וחריגות שהגיעו לידיעתו (בתצהיר ובמסמכים מזמן אמת) מבוקש לסלק על הסף את תביעת התובע הנגזר ולחילופין להחליף את התובע הנגזר ובא כוחו – עו"ד גלברד.

ברקע הבקשה, הסדר נושים בחברה, שעמד בפני אישור באסיפות נושים שהיו קבועות לחודש מרץ 2010. בהסדר הנושים נכללו, בין היתר, תניות פטור מתביעות. שאלת תחולת הפטור על התובענה כאן, הייתה חלק מהמחלוקות העיקריות שנדונו לפני בעת הדיון בבקשת אישור התביעה כנגזרת ובדיון בבית המשפט העליון בערעור על החלטת האישור .

בתמיכה לבקשה לסילוק על הסף נטענו, בעיקר, העובדות הבאות;

בשנת 2009 רו"ח בועז יפעת ורו"ח סלובודיאנסקי (להלן גם: "רואי החשבון") העלו את החשד בדבר העובדות הנטענות על ידי התובע הנגזר בתביעה ביחס לעסקת ז'פרוזיה. רואי החשבון פנו לעו"ד מנחם גלברד, שיתפו אותו בחשדם והחליטו לשתף פעולה במיזם התביעה הנגזרת.

לאחר שקיבלו מסמכים מאיש קשר של סלובודיאנסקי באוקראינה, ולפני שהתכנסה אסיפת נושים ואסיפה כללית של החברה לאישור הסדר נושים, הכין עו"ד גלברד את מכתב הפניה לחברה בטרם הגשת בקשה לתביעה נגזרת, העביר אותו להערות רואי החשבון והמכתב היה מוכן למשלוח.

ביום 10.3.2010 – קודם להתכנסות אסיפת נושים והאסיפה הכללית לאישור הסדר הנושים – חתם התובע הנגזר על ייפוי כוח לייצוגו על ידי עו"ד גלברד בפנייה לחברה ולהגשת הבקשה לתביעה נגזרת.
רו"ח יפעת פנה לעו"ד גלברד והציע לו לשלוח את מכתב הפניה לחברה ללא דיחוי ולפני כינוס האסיפות, אולם, עו"ד גלברד ורואי החשבון היו ערים לכך שבהסדר הנושים נכללה תניית פטור רחבה (שניתנה נגד הזרמה של סכום עתק של מאות מיליוני ₪ על ידי הנתבע) ועו"ד גלברד יעץ לרואי החשבון לעכב את משלוח המכתב לחברה עד לאחר כינוס אסיפת הנושים ואישור ההסדר בבית המשפט, בשל החשש שהעלאת הנושא עובר לאישור ההסדר הצפוי על ידי בית המשפט, עלולה לגרום לדרישה שהפטור מתביעות, הכלול בהסדר, יוחל גם על הטענות הנטענות בתביעה הנגזרת בנוגע לעסקת ז'פרוזיה.

משלוח מכתב הפניה לחברה הושהה עד לאחר קיום האסיפות.

הסדר הנושים אושר בבית המשפט ביום 21.2.2010 ולבסוף המכתב נשלח לחברה ביום 21.4.2010.

בתצהיר (מיום 21.2.2018) שצורף כתמיכה בקשה לסילוק על הסף, ציין רו"ח סלובודיאנסקי, בין היתר, כי:

"65. בימים האחרונים נוצר קשר ביני לבין עורכי דינו של הנתבע ממשרד ברקמן וקסלר בלום ושות', עימם יש לי היכרות אישית רבת שנים. עורכי דינו של הנתבע עדכנו אותי כי הם מטפלים עבור הנתבע בהליכים שונים, כולל בהליכים שבהם נדונה בימים אלה תניית הפטור מתביעה זו.

66. הואיל ועו"ד גלברד ורו"ח כהן מתכחשים כאמור להסכמות שהיו בין הצדדים ומפרים אותן, מחד, ובה בעת רו"ח כהן עומד על כך שההתחייבות שניתנה לו בשעתו (בעניין ההוצאות שנפסקו נגדו) "שרירה וקיימת", חששתי כי חברת יפעת סלובודיאנסקי [החברה המשותפת לו ולרו"ח יפעת – י.ש.] עלולה לעמוד בפני סיכון כספי לא מבוטל. לאור זאת הבעתי בפני עורכי דינו של הנתבע נכונות לחשוף את כל האמת ואת כל המידע הידוע לי בקשר עם ההליך המשפטי במסגרת תצהיר.

67. לא קיבלתי ו/או לא הובטחה לי ו/או למי מטעמי, תשלום ו/או טובת הנאה כלשהי, במישרין או בעקיפין, בתמורה למתן תצהיר זה. הנתבע ויתר על כל טענה כלפי, ככל שישנה, בקשר עם ההליך המשפטי, וכן ניתנה לי, בעקבות חשיפת המידע שבתצהיר זה, התחייבות לשיפוי.". (ההדגשות בקו אינן במקור - י.ש.).

לטענת הנתבע בבקשתו לסילוק על הסף, התובע הנגזר ועו"ד גלברד הצליחו "להערים על בתי המשפט, על הנתבע, ועל החברה ונושיה", כאשר הסתירו את טענותיהם בעצם התביעה והשהו את עצם פנייתם לחברה לצורך הגשת תביעה נגזרת, עד לאחר שהסדר הנושים אושר על ידי הנושים ועל ידי בית המשפט, כל זאת בכוונת מכוון ובאופן שיאפשר להם לטעון במסגרת בקשת אישור התביעה כנגזרת, כי אותה תניית פטור בהסדר החוב, שאושר בחודש מרץ 2010, לא חלה על הטענות בתביעה.

עוד טען הנתבע, כי התובע הנגזר הוא איש קש/מריונטה שנבחר להיות כזה על ידי מי שעומד באמת מאחורי התביעה: הם רואי החשבון בועז יפעת וסלובודיאנסקי.

החברה המשותפת לרו"ח בועז יפעת וסלובודיאנסקי, התחייבה לשפות את התובע הנגזר בגין כל הוצאה שתיפסק נגדו בהליך. לימים, לאחר שהתגלעו חילוקי דעות בין הצדדים, הודיעו רואי החשבון לתובע הנגזר כי הם מבטלים את ההתחייבות לשיפוי, אולם התובע הנגזר עמד בתוקף על כך שמדובר בהתחייבות מחייבת.

לטענת הנתבע, עובדות אלו שהוסתרו מבתי המשפט השונים – הן בפני בית המשפט שדן ואישר את הסדר החוב בחודש מרץ 2010, הן בפני בית משפט זה שאישר את התביעה הנגזרת והן בפני בית המשפט העליון שדן בערעור על ההחלטה בבקשה לאישור התביעה כנגזרת - מעידות על כך שהתובע הנגזר ועו"ד גלברד פעלו בחוסר תום לב ולכן, מקום בו מוכח כי הליך התביעה הנגזרת ננקט על ידי תובע שאינו מתאים או כשיר לכך – יש לסלק את תביעתו על הסף.

בעקבות הגשת הבקשה לסילוק על הסף, ביום 26.2.2018 הושהו יתר ההליכים בתובענה ולאחר מכן, ביום 25.3.2018 הושהו ההליכים בשל הפניית הצדדים להליך גישור, שלעת עתה לא צלח.

כעת, מונחת בפניי בקשת התובע הנגזר "להורות על הגשת תצהירים וגילוי מסמכים ביחס לעובדות מהותיות הנוגעות לבירור בקשה 143 שהוסתרו על ידי העדים להלן".

בקשה זו הוגשה בטרם השיב התובע הנגזר לגופו של עניין לבקשה לסילוק על הסף בהתאם לקבוע בתקנה 241(ג) ל תקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד – 1984 (להלן: " התקנות").
בבקשה מבקש התובע הנגזר, כי בית המשפט יורה (1) על הגשת תצהירים של הנתבע, עו"ד רון ברקמן ועו"ד זאב שרף; (2) על הגשת תצהיר גילוי מסמכים מטעם "מקבלי" מסמכיו של רו"ח סלובודיאנסקי; (3) על העברת עותק של "התחייבות לשיפוי" שניתנה לרו"ח סלובודיאנסקי.

תמצית טענות התובע הנגזר

הבקשה לסילוק על הסף הוגשה יום אחד בלבד לפני דיוני ההוכחות במהלך מתוזמן היטב ולאחר שורה של ניסיונות קודמים של הנתבע לבטל את דיוני ההוכחות.

התובע הנגזר סבור, כי דין הבקשה לסילוק על הסף להידחות על הסף ויש לו הרבה מה לומר בנוגע לבקשה וכל זה ייעשה במסגרת התשובה שיגיש לה.

על מנת שלא תפגע זכותו של התובע הנגזר להתמודד כראוי עם הבקשה לסילוק על הסף, בפרט כאשר מדובר בתביעה נגזרת שניהולה כבר אושר ואושרר, התובע הנגזר זכאי שתהיה בפניו קודם לכן בקשה סדורה ומלאה, שכל העובדות הדרושות על מנת להתמודד עימה תהיינה פרושות וגלויות ובכלל זה השתלשלות האירועים שביסוד הבקשה.

הבקשה לסילוק על הסף ותצהיר רו"ח סלובודיאנסקי שותקים בנושאים רבים ולמעשה, מעבר לטענה לפיה אותו תצהיר "נחת מהשמיים" ביום 21.2.2018 והועבר לעו"ד שרף כשהוא כבר "מוכן", לא ידוע דבר על נסיבות החלטתו של רו"ח סלובודיאנסקי, שקיבל מהנתבע התחייבות לשיפוי, להגיש תצהיר בתמיכה לבקשה לסילוק על הסף ולפנות למשרד עו"ד ברקמן בעניין זה כביכול.

תמיהות אלו הטרידו אף את בית המשפט בדיון ביום 26.2.18 אשר שאל את ב"כ הנתבע שאלות ישירות בנושא.

הפרטים המבוקשים חיוניים לצורך בירור הבקשה לסילוק על הסף ומשליכים באופן ישיר על מידת תום הלב של הנתבע בהגשת הבקשה. בשל תחולת החובה לנהוג בתום לב על כל בעלי הדין בכל פנייה לבית המשפט, חוסר תום הלב של הנתבע משליך על גורל הבקשה לסילוק על הסף ועלול להצביע על הפרת אמונים בחוסר תום לב של הנתבע כלפי החברה וכלפי מאמציה לברר את המיוחס לו.

בבקשה לסילוק על הסף חסר פרט מהותי ובסיסי נוסף, בלעדיו הבקשה VOID וכלל לא ניתן לדון בה. בבקשה לסילוק על הסף נעשה נ יסיון לטעון כי לוּ הפנייה לחברה בקשר עם הגשת התביעה בנוגע לעסקת ז'פרוזיה הייתה נעשית עובר ליום 21.3.2010, או אז הדברים היו ידועים והפטור היה חל גם על התביעה הנגזרת.

אולם, הנטל על הבאת המידע הרלבנטי למתן הפטור מוטל על הנתבע והוא זה שחייב להסביר מדוע שתק. היות והנתבע נמנע עד היום מלהגיש תצהיר, הבקשה חסרה חוסר מהותי.

אין בפנינו טענה וממילא אין תצהיר של הנתבע האומר, כי לוּ מכתב הפניה לחברה היה נשלח לחברה ולנתבע קודם ליום 21.3.2010, אזי הנתבע היה דואג להביא אותו ואת הנטען בו לידיעת הנושים או לידיעת בית המשפט הנכבד, מתייחס אליו ומבקש שהפטור שניתן לו יחול גם לגביו.

לא רק שהבקשה חסרה את גרסת הנתבע בהקשר זה, הנתבע עצמו סתר בהתנהגותו כיום את הטענות עליהן מתבססת הבקשה. הניסיון עם הנתבע מימים אלה, מלמד על ההיפך הגמור מהנטען בבקשה לסילוק על הסף.

מזה תקופה ארוכה מתנהל, במקביל להליך זה, הליך בבית משפט של פש"ר במסגרתו מבוקש לאשר הסדר נושים חדש , הכולל גם פטור לנתבע מכל עילת תביעה שנוצרה קודם לאישורו ובכלל זה מהתביעה הנגזרת דנן.

כך, במקביל לבקשה נוספת לפטור את הנתבע בהסדר הנושים הנוכחי, הוגשה ביום 21.3.2018 בקשת סינבטי (מס' 148) הכוללת טענות הקשורות לתרמיות רבות ושונות של הנתבע שאירעו קודם למועד בו מבוקש הפטור.

טענות אלו הונחו בפני הנתבע כבר ביום 13.12.2017. אין חולק כי בקשת סינבטי והמכתב מיום 13.12.2017, שהם מפורטים בהרבה מהמכתב הראשוני שנשלח לחברה בקשר לתביעת ז'פרוז'יה, מתייחסים לאירועים שאירעו קודם למועד בו מבוקש לאשר את הסדר הנושים ואת הפטור לנתבע במסגרתו. לכן, הנתבע היה אמור "לרוץ" לבית המשפט של פש"ר לאחר שקיבל את טענות סינבטי ולאחר שזה הגיש את בקשתו, ולהביא טענות אלו לידיעת בית המשפט והנושים ולדרוש כי הפטור הנדון בימים אלו יחול גם ביחס לנטען על ידי סינבטי. אולם, הנתבע כלל לא עשה כן ולבסוף סינבטי בעצמו הגיש בקשה להצטרף לדיון בבית משפט של פש"ר.

אלמלא כן, נותני הפטור כלל לא היו יודעים על קיומן של טענות אלו. ללמדך, כי בהכרח גם לגבי עסקת ז'פרוז'יה, הנתבע לא היה מביא דבר לידיעת אסיפות הנושים בשנת 2010 קודם לאישורן ואין בפנינו אפילו טענה כי הוא אכן היה עושה זאת. לאור זאת, בשלב זה אין עדיין בקשה שלמה וסדורה שניתן להתמודד אִתה כראוי.

יש להורות על הגשת התצהירים הבאים קודם להגשת תשובה לבקשה לסילוק על הסף כדלקמן ;

תצהיר הנתבע – הכרחי על מנת שתהא בפני בית המשפט התמונה המלאה ביחס לעובדות העומדות בבסיס הבקשה לסילוק על הסף ועיתוי הגשתה, מאחר ובולטת בחסרונה גרסת הנתבע ביחס לקשריו עם רו"ח סלובודיאנסקי ולאופן בו נוצר הקשר ביניהם, לנסיבות שהובילו לעריכת תצהיר סלובודיאנסקי ולעיתוי בו נחתם ולמידת שיתוף הפעולה של הנתבע, או מי מטעמו, בכך.

תצהיר עו"ד ברקמן – נדרש על מנת להבהיר, בין היתר, כיצד "נחת" רו"ח סלובודיאנסקי במשרדו, מתי ומדוע ואילו מסמכים שלח לו סלובודיאנסקי.

תצהיר עו"ד זאב שרף – הוא אינו מייצג את רו"ח סלובודיאנסקי וטען , כי תצהירו של זה נמסר לו "כתצהיר מוכן וגמור עם מסמכים". תצהיר עו"ד שרף נדרש על מנת להבהיר את האופן והמועד בו "נחת" עליו כביכול תצהיר רו"ח סלובודיאנסקי, פגישות ושיחות שנוהלו ביניהם וכן בין עו"ד ברקמן, שיחות בין עו"ד שרף לרו"ח יפעת, ביחס לשאלה האם במועד הגשת בקשת הסילוק הוא העסיק את רו"ח יפעת.

יש להורות לנתבע, או לעו"ד ברקמן, או לעו"ד שרף או למי מעורכי הדין הרבים "בשירות" הנתבע ובכלל זה משרד עו"ד בן צור או משרד וקסלר ברגמן – שהמסמכים הגיעו "ביום בהיר אחד" לידיהם - להגיש תצהיר גילוי מסמכים מטעם "מקבלי" מסמכיו של רו"ח סלובודיאנסקי, ביחס למלוא המסמכים שהתקבלו ומועד קבלתם וכן העברתם לעיון.

יש להורות לנתבע, לעו"ד ברקמן, לעו"ד שרף ולרו"ח סלובודיאנסקי להעביר לעיון התובע הנגזר את ההתחייבות לשיפוי שניתנה לרו"ח סלובודיאנסקי וכל ההתכתבויות לגביה, כמו גם הטיוטות שקדמו לה וכן כל התחייבות אחרת, ישירה או עקיפה – כפי שפורט בתצהירו (סעיף 67), "בעקבות חשיפת המידע" ניתנה לרו"ח סלובודיאנסקי התחייבות לשיפוי. מדובר בעובדה מהותית, אולם למרות חשיפת עצם ההתחייבות, תוכנה הוסתר מבית המשפט, כמו גם המועד בו ניתנה, ההתכתבויות שנעשו בעניינה והטיוטות שהוחלפו לגביה ויש להורות על גילוין.

אין תחליף להגשת תצהיר מטעם "מקבלי" המסמכים לצורך הגשת הבקשה לסילוק על הסף. בניגוד לטענת הנתבע, הצגת התמונה השלמה והמלאה בנוגע לאופן ולמועד בו נודע על העובדות הנוגעות לבקשה לסילוק על הסף רלבנטית ביותר ולא ניתן "לגלות טפח ולכסות טפחיים". זאת בדומה להחלטה אחרת שניתנה בבקשה להורות לתובע הנגזר להגיש תצהיר המפרט את קשריו וקשרי בא כוחו עם סינבטי (בקשה מס' 109). אין לנהוג באופן שונה כלפי הנתבע ומי מטעמו שבחר לטעון באופן עמום בפני בית המשפט ללא תצהיר בבקשה לסילוק על הסף ובטענות הנתבע יש גילוי דעת מפורש כי המסמכים הועברו, המועד בו התקבלו וההתחייבות שניתנה הם בוודאי רלבנטיים.

התייצבות השופטת בדימוס אלשיך במסגרת אסיפת מחזיקי האג"ח יחד עם עו"ד שרף שלחברה בשליטתו היא מייעצת בשכר, ממחישה עד כמה יכול הנתבע להרחיק לכת.

תמצית טענות הנתבע

יש לדחות את הבקשה מהנימוקים הבאים:

הבקשה היא חלק מהטקטיקה של ב"כ התובע הנגזר להסיט את הדיון מהנושאים האמיתיים העומדים להכרעה שהם – מעשי ההטעיה / עורמה של עו"ד גלברד והתובע הנגזר, אשר גרמו למתן האישור לתביעה נגזרת, חרף סעיף הפטור שבהסדר משנת 2010, חוסר תום ליבם ואי התאמתם / כשירותם לייצג את החברה.

באסיפת בעלי האג"ח ציינה כבוד הנשיאה (בדימוס) השופטת אלשיך שדנה ואישרה את הסדר החוב בשנת 2010 כי: "הרי זה ברור שאם אני הייתי בזמנו הייתה התביעה הזאת נמצאת על השולחן ועילתה כנראה הייתה ידועה, אז היא הייתה נכללת בפטור. זה goes without saying... כי אם היא הייתה ידועה אז אני גם... לא רואה איך אפשר לבוא ולומר שהתביעה הזאת נשארת על כנה.".

המצהירים הרלבנטיים לבקשה לסילוק על הסף, המכירים את השתלשלות העובדות מזמן אמת, הם ארבעת המצהירים הבאים: התובע הנגזר, עו"ד גלברד, רו"ח בועז יפעת ורו"ח סלובודיאנסקי ואין כל רלבנטיות לתצהירים או מסמכים מאוחרים נוספים שמבוקשים בבקשה.

כל המסמכים שהוחלפו בזמן אמת מצויים בידי עו"ד גלברד, רו"ח בועז יפעת, התובע הנגזר ורו"ח סלובודיאנסקי שכבר מסר תצהיר. לכן, אילו היו מסמכים רלבנטיים שלא צורפו לתצהירו – הנ"ל מוזמנים לצרפם לתצהיריהם.

אין רלבנטיות להעיד במסגרת הבקשה לסילוק על הסף, את הנתבע או עו"ד ברקמן או עו"ד שרף. הללו לא נטלו חלק באירועים העומדים ביסוד הנטען בבקשה.

משלא ערערו על החלטת בית המשפט מיום 26.2.2018 שקבעה סדרי דיון בבקשה לסילוק על הסף, התובע הנגזר וב"כ אינם יכולים לשנות מהחלטה זו ולקבוע סדרי דיון חדשים.

יש לדחות את הבקשה כלפי עורכי דינו של הנתבע, עו"ד ברקמן ועו"ד שרף לאור חיסיון עו"ד לקוח והיות ופעולותיהם נעשו כחלק מהשירותים המשפטיים הניתנים על ידי עורך הדין ללקוחו.

דיון

לאחר שעיינתי בבקשה, בתשובה לה ובתגובה לתשובה, אני סבור כי דין הבקשה להידחות ברובה הגדול, מהנימוקים הבאים;

בבקשתו מבקש התובע הנגזר, כי, במסגרת בירור בקשת הנתבע לסילוק התביעה על הסף, בית המשפט יורה:

(1) על הגשת תצהירים של הנתבע, עו"ד רון ברקמן ועו"ד זאב שרף;

(2) על הגשת תצהיר גילוי מסמכים מטעם "מקבלי" מסמכיו של רו"ח סלובודיאנסקי;

(3) על העברת עותק של "התחייבות לשיפוי" שניתנה לרו"ח סלובודיאנסקי, וכל ההתכתבויות לגביה והטיוטות שקדמו לה וכן כל התחייבות אחרת ישירה, או עקיפה.

בקשה זו הוגשה, כאמור, במסגרת הבקשה לסילוק על הסף שהיא מטבעה בקשת ביניים / "בקשה בכתב" שהגיש הנתבע בהתאם לתקנה 241( א) לתקנות. ככזו, הבקשה לסילוק על הסף, היא בקשה שהליך בירורה, להבדיל מהתביעה עצמה, אמור להיות קצר ופשוט יחסית והוא מתנהל על בסיס הבקשה, התשובה לה והתגובה לתשובה, כאמור בתקנה 241.

כבר צוין בהקשר זה כי:

"בקשות בכתב הינן בקשות ביניים. הן עוסקות על פי רוב, בשאלות דיוניות- משפטיות שמורכבותן אינה רבה והליך בירורן הינו הליך קצר ופשוט יחסית. כדי להבטיח דיון יעיל וקצר בבקשה בכתב, קובעות התקנות מגבלות מסוימות על אופן הגשת הראיות התומכות בבקשה. כך, כבהליכים מקוצרים אחרים, נדרש מגיש בקשה בכתב להגיש את התצהיר או את התצהירים התומכים בבקשתו יחד עם הבקשה עצמה (תקנה 241(א))." (אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה 12, 2015), עמ' 710) (ההדגשות בכתב אינן במקור - י.ש.).

לפיכך, אני סבור כי אין מקום להיעתר לבקשת התובע הנגזר ובכך לסרבל ולהאריך את הדיון בבקשה לסילוק על הסף עצמה.
הגעתי למסקנה זו גם בהתייחס לגופן של כל אחת מהבקשות המבוקשות על ידי התובע הנגזר, כפי שיפורט להלן;

גילוי מסמכים – התובע הנגזר מבקש כי בית המשפט יורה על הגשת תצהיר גילוי מסמכים מטעם " מקבלי" המסמכים של רו"ח סלובודיאנסקי.

תקנה 120 לתקנות מתנה את מתן הצו לגילוי מסמכים בפניה של בעל הדין לבעל דינו : " תוך שלושים ימים מיום המצאת כתב ההגנה האחרון או כתב התשובה, לפי המאוחר יותר, בבקשה בכתב להשיב בתצהיר על השאלון או לגלות בתצהיר את המסמכים ובעל הדין לא נענה לבקשה תוך שלושים ימים מהיום שנמסר לו כתב הבקשה.".

קרי, תקנה 120( א) הקובעת כי בעל-דין יהא רשאי לבקש צו לגילוי מסמכים רק במועדים מסוימים אשר ייספרו מיום המצאת " כתב הגנה" או " כתב תשובה". מניסוח זה של התקנה עולה כי בהליך ביניים, שאין להגיש בו לא כתב-הגנה ולא כתב-תשובה, כעקרון אין מקור בדין המאפשר הוצאת צו גילוי מסמכים, אלא במקרים חריגים ונדירים בהסתמך על הסמכות הכללית של בית המשפט לתת כל סעד על פי ס' 75 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב] התשמ"ד-1984.

מעבר לנימוק פורמלי זה, גם מבחינה מהותית, ההליך של גילוי מסמכים בבקשת ביניים הינו הליך חריג, שיש לאשרו רק במקרים המתאימים , בבקשות ביניים במסגרת הליכים ב תובענה ייצוגית, או בתביעה נגזרת.
באשר לתביעה הנגזרת תוקן החוק ונוסף סעיף 198א ל חוק החברות, תשנ"ט – 1999 המאפשר הגשת בקשה לגילוי מסמכים גם במסגרת ההליך (ברור הבקשה וברור התובענה) וגם קודם להגשת הבקשה .

כך למשל קבע בית המשפט בעניין רע"א 8562/06 לימור פופיק נ' פזגז 1993 בע"מ ( פורסם בנבו,15.4.2007,פסקה 6) ( להלן: "עניין פופיק"), נפסק והודגש כי: "ההבדל בין בקשה לאישור תובענה ייצוגית לבין בקשות ביניים אחרות, הוביל, בין היתר, לכך שהפסיקה הכירה בהליך של גילוי מסמכים ( מוגבל ככל שיהיה) בגדרה של בקשה לאישור תובענה ייצוגית" (ההדגשה בכתב אינה במקור – י.ש. ) – משמע, ההליך של גילוי מסמכים במסגרת בקשת ביניים הוא החריג, שמתאפשר במקרים מיוחדים, כדוגמת בקשה לאישור תביעה ייצוגית, או בהליך ספציפי של גילוי מסמכים במסגרת בקשה לאישור תביעה נגזרת (ראה פסק דיני בתנ"ג (מרכז) 29030-09-12 אלמדקו בע"מ נ' פלייט מדיקל אינווישנס בע"מ (16.5.2014)) . בפסיקה הוחלו התנאים שנקבעו לעניין גילוי מסמכים מקדמי בהליך בתביעה ייצוגית על ההליך בתביעה נגזרת ( ראה סקירת התפתחות הפסיקה והדין בעניין גילוי מסמכים מקדמי, כפי שנסקרה ברע"א 6122/14 בנק הפועלים בע"מ נ' ישעיהו נשר (פורסם בנבו, 6.5.2015) פסקה 6 ).

הגשת תצהירים – לאור הבטחת דיון יעיל וקצר בבקשה בכתב, בתקנות נקבעו המגבלות בכל הנוגע להוספת תצהירים או שמיעת עדים במסגרת הליכי הדיון בבקשה. כך, קובעת תקנה 245, כי אין לשמוע עדים שתצהיריהם לא צורפו לבקשה בכתב לפי תקנה 241, אלא אם כן בית המשפט או הרשם הורה על כך מטעמים מיוחדים שיירשמו.

זאת, היות ותקנה 245 " נועדה להבטיח שבירור הבקשה לא יהפוך ארוך ומסורבל כתוצאה משמיעה ממושכת של עדים. בית המשפט יתיר זימון עדים חלף הגשת תצהיריהם מקום בו הוא מוצא כי דרושה עדותו של אדם אשר אין לבעל הדין שליטה עליו, והוא אינו יכול לקבל ממנו תצהיר ( ראו, י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי ( מהדורה שביעית, 1995), 713)" (הפ"ב ( חי') 34676-04-17 עמראן חרבג'י נ' ופא פאהום ( פורסם בנבו, 23.5.2017, ההדגשה בכתב אינה במקור – י.ש. ) וכן ראה בעניין פופיק, פסקה 6.

בקשת התובע הנגזר נוגעת להגשת תצהירים הנוגעים להשתלשלות האירועים שביסוד הבקשה לסילוק על הסף, מאחר ולטענתו, הבקשה "שותקת" בנושאים אלו. הואיל והנתבע, כמי שיזם את הליך הבקשה לסילוק על הסף, הוא השולט עליה, לא ניתן לחייבו להגיש תצהירים נוספים לתמיכה ולהוכחת טענותיו שלו באותה בקשה ( ראה: רע"א 2578/05 מכון ון ליר לקידום תרבות האדם נ' עיריית ירושלים ( פורסם בנבו, 31.3.2005) ובקשת התובע הנגזר בהקשר זה אינה ברורה.

הרי אם וככל שאקבע, כי בשל מחדליו בהגשת תצהירים נוספים כתמיכה בבקשתו לסילוק על הסף, הנתבע לא הוכיח כדבעי את טענותיו העובדתיות בבקשתו ( ואיני מביע עמדה בעניין, בשלב זה), לכאורה, יהיה די בכך כדי לדחות את בקשתו. לכן, בקשת התובע הנגזר כי הנתבע יוסיף ויגיש תצהירים להוכחת טענותיו ביחס אליהן הבקשה " שותקת", בטרם השיב התובע הנגזר לבקשה לסילוק על הסף, בעצם מסייעת לנתבע להוכיח את טענותיו בבקשה לסילוק על הסף, לערוך " מקצה שיפורים" באותה בקשה ולמעשה להשלים את החסר בה.

ממילא, את השאלות הנוגעות לרו"ח סלובודיאנסקי (כגון, ביחס לעיתוי ולאופן בו בחר להתוודות), יוכל התובע הנגזר להפנות אליו במהלך חקירתו הנגדית בעת הדיון בבקשה לסילוק על הסף.

לגבי יתר הגורמים ביחס אליהם מבקש התובע הנגזר להורות כי יגישו תצהיר, התובע הנגזר מבקש להוכיח באמצעותם את טענתו בדבר חוסר תום הלב של הנתבע, אולם זו אינה הסוגיה שעומדת לדיון בשלב זה של הבקשה לסילוק על הסף שעוסקת בשאלת תום הלב של התובע הנגזר ועו"ד גלברד.

דעתי שונה ביחס לבקשת התובע הנגזר כי יועבר אליו עותק מה"התחייבות לשיפוי" שניתנה לרו"ח סלובודיאנסקי - משבחר רו"ח סלובודיאנסקי לציין בתצהירו, כי קיימת התחייבות מעין זו, אולם לא צירף לתצהירו עותק הימנה, אני מורה לרו"ח סלובודיאנסקי להביא עותק מאותה התחייבות לדיון שנקבע בבקשה לסילוק על הסף ובמידת הצורך, ב"כ התובע הנגזר יוכל לחקור אותו ביחס אליה בחקירתו הנגדית.

מעבר לכך, טענות התובע הנגזר שנטענו בבקשה, לדוגמא, הטענה ביחס לחוסר תום ליבו של הנתבע בעצם הגשת הבקשה לסילוק על הסף / הטענה כי הבקשה לסילוק על הסף חסרה התייחסות לכך שלוּ מכתב הפנייה לחברה היה נשלח אליה עובר ליום 21.3.2010, אזי הנתבע היה דואג להביא את תוכנו לידיעת הנושים או בית המשפט / והטענה כי, הנתבע סותר בהתנהגותו מימים אלו ממש, את הטענות עליהן מתבססת הבקשה לסילוק על הסף, הינן טענות שבשל אופיין ותוכנן, מקומן למעשה בתשובתו לבקשה לסילוק על הסף ולא בבקשת ביניים נפרדת לגילוי מסמכים או מתן תצהירים.

לאור התוצאה אליה הגעתי, מתייתר בשלב זה, הדיון בטענת הנתבע ביחס לחסיון עו"ד לקוח בכל הנוגע לפעולות עו"ד ברקמן וצוותו וכן עו"ד שרף וצוותו בקשר עם הבקשה לסילוק על הסף.

סוף דבר
לאור האמור לעיל, הבקשה נדחית.

בהינתן שהבקשה נדחתה ברובה, המבקש – רו"ח רפאל כהן – ישלם לנתבע הוצאות שכ"ט בקשה זו בסך של 4,500 ₪.

הצדדים יפעלו כאמור בהחלטתי מיום 8.7. 2018 ביחס להגשת תשובה לבקשה מס' 143 ותגובה לתשובה.

ניתנה היום, ז' אב תשע"ח, 19 יולי 2018, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: רפאל כהן
נתבע: לב לבייב
שופט :
עורכי דין: